Supreme Audit Institution controls: validity of intra-group loans, salary supplements, and professional liability insurance costs for non-executive directors of privatized state-owned enterprises

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 03.04.2014, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat anularea încheierii nr. 23/17.03.2014, anularea parţială a Deciziei nr. 3/14.01.2014 emisă de Curtea de Conturi - Departamentul IV şi a Raportului de control înregistrat sub nr. x, precum şi suspendarea executării Deciziei nr. 3/14.01.2014 până la soluţionarea definitivă a cererii de anulare, în temeiul art. 15 alin. (1) şi art. 14 din Legea nr. 554/2004.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3132 din 17 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat parţial încheierea nr. 23 din 17.03.2014 în ce priveşte pct. 1 şi pct. 5 şi Decizia nr. 3/14.01.2014 în ce priveşte pct. 4 şi pct. 8, a respins ca neîntemeiată cererea în ce priveşte pct. 2, 3 şi 4 din încheierea nr. 23 din 17.03.2014 şi pct. 5, 6 şi 7 din Decizia nr. 3/14.01.2014 şi a respins cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate au declarat recurs ambele părţi.

A. O primă cerere de recurs formulată de reclamanta A. S.A., critică hotărârea atacată în privinţa respingerii cererii de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, recursul fiind întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi solicitându-se casarea soluţiei din fond asupra cererii de suspendare.

Recurenta-reclamantă susţine că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, motivarea fiind una cu caracter general, echivalând cu lipsa motivării, care trebuie sancţionată, în baza art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, recurenta-reclamantă arată că hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 14 din Legea nr. 554/2004, pentru suspendarea executării unui act administrativ trebuie îndeplinite două cerinţe cumulative şi anume existenţa cazului bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente, definite de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În luarea măsurilor sale, Curtea de Conturi a României porneşte de la premisa că orice pretinsă încălcare a legislaţiei are drept consecinţă cauzarea unui prejudiciu în patrimoniul entităţii controlate şi dă naştere unei obligaţii imediate în sarcina acesteia de a cuantifica prejudiciul şi de a lua măsurile care se impun pentru recuperarea acestuia.

Prin urmare, executarea imediată a actului administrativ, care face obiectul controlului de legalitate, ar conduce la angajarea iresponsabilă în executarea unor măsuri neîntemeiate. Pe de-o parte, există dubii serioase cu privire la legalitatea acestor măsuri, iar, pe de altă parte, există dubii asupra oportunităţii soluţiilor impuse în sarcina recurentei.

Aşadar, punerea imediată în aplicare a măsurilor impuse de intimată poate atrage un prejudiciu ce nu poate fi anticipat şi poate fi calificat drept pagubă iminentă, perturbând grav activitatea recurentei A. S.A.

Recurenta-reclamantă apreciază că există o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ, Curtea de Conturi interpretând greşit dispoziţiile art. 15312 din Legea nr. 31/1990, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 93/2009, şi art. 32 alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008. Pentru toate actele juridice încheiate există aprobări ale guvernanţei corporative din cadrul societăţii (AGA şi CA), iar Curtea de Conturi dă o interpretare personală dispoziţiilor legale în materie.

Recurenta-reclamantă mai arată că punerea în practică a Deciziei Curţii de Conturi presupune şi rectificarea tuturor situaţiilor financiare din anii anteriori, cu urmări deosebit de grave în ce priveşte activitatea societăţii.

B. O a doua cerere de recurs formulată de reclamanta A. S.A., critică ca nelegală şi netemeinică hotărârea atacată, în privinţa soluţiei asupra cererii în anulare. Recursul este întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitându-se casarea în parte a hotărârii de fond şi, în urma rejudecării cererii în anulare, să se dispună anularea în tot a încheierii nr. 23/17.03.2014 şi anularea parţială a Deciziei nr. 3/14.01.2014, respectiv în privinţa măsurilor atacate prin cererea introductivă, precum şi a Raportului de control nr. x, în privinţa aceloraşi măsuri.

B.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond pentru că nu a respectat dispoziţiile art. 330 alin. (1) raportat la art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., respectiv nu a dispus efectuarea unei expertize tehnice judiciare pentru lămurirea punctului nr. 4 din Încheiere, corespondent cu pct. nr. 7 din Decizie (nr. 8 din măsuri).

În speţă nu s-a demonstrat că s-au decontat la plată kilometri neefectuaţi în cadrul deplasărilor în interes de serviciu, consemnate în foile de parcurs, atâta timp cât acestea au fost confirmate de beneficiarii curselor, prin corelarea numărului total de kilometri înscrişi în foile de parcurs cu aparatul de kilometraj al autovehiculului.

Auditorii Curţii de Conturi au estimat pentru patru autovehicule, în lunile februarie şi septembrie 2013, decontarea unor distanţe suplimentare faţă de cele publicate pe site-ul Harta Bucureşti - distanţe rutiere sau viaMichelin.

Curtea de Conturi a României nu are certitudinea efectuării unor distanţe suplimentare. La stabilirea presupusului prejudiciu, intimata s-a folosit doar de statistici, astfel încât prejudiciul nu este cert din punct de vedere al existenţei sale. Corectitudinea distanţelor şi kilometrilor este certificată prin corelarea numărului total de kilometri înscrişi în foile de parcurs cu aparatul de kilometraj al autovehiculului, verificare ce trebuia realizată printr-o expertiză tehnică judiciară.

Instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea prevederilor art. 22 din C. proc. civ., întrucât nu a stăruit, prin toate mijloacele legale, pentru aflarea adevărului şi nu a îndeplinit rolul activ al judecătorului.

B.2. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de fond a reţinut că solicitarea de anulare a punctului nr. 4 din Încheiere, nr. 7 din Decizie (nr. 8 din măsuri) este neîntemeiată întrucât auditorii publici externi au constatat o depăşire a cheltuielilor. În realitate, arată recurenta, nu a existat un plafon al cheltuielilor care să fie depăşit, argumentele reţinute de Curtea de Conturi fiind diferite, astfel încât motivul pentru care a fost respins petitul respectiv este străin de natura cauzei.

B.3. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta consideră că hotărârea fondului este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

B.3.a. Recurenta-reclamantă arată, referitor la contractul de credit nr. x (punctul nr. 2 din Încheiere, nr. 5 din Decizie, nr. 6 din măsuri), că acesta a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, cu negocierea clauzelor contractuale şi cu obţinerea aprobărilor corporative (avizare/aprobarea CA/AGA din cadrul celor două societăţi).

Acordarea de împrumuturi în afara creditului bancar este reglementată de dispoziţiile art. 2158 alin. (2) din C. civ., raportat la art. 100 din Legea nr. 99/1999 şi deart. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006, din aceste dispoziţii rezultând că există interdicţii exprese doar în ceea ce priveşte activitatea de atragere de depozite, nu şi în privinţa acordării de împrumuturi.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 93/2009, Banca Naţională a României este singura instituţie abilitată să decidă dacă activitatea de creditare desfăşurată de o entitate are natura unei activităţi de creditare cu titlu profesional, iar, prin Adresa nr. x, BNR a comunicat că operaţiunea prin care o societate acordă un împrumut altei societăţi nu reprezintă activitate de creditare desfăşurată cu titlu profesional.

Comisia Europeană, prin Decizia din anul 2009, s-a pronunţat cu privire la legalitatea acordării de ajutoare de către societatea mamă unei afiliate, aceste operaţiuni fiind de natura finanţării intragrup.

Dispoziţiile art. 1444 din Legea nr. 31/1990 interzic numai acordarea de împrumuturi către societăţi controlate de administrator.

În concluzie, împrumutul în cauză nu a fost acordat cu titlu profesional, nu a reprezentat o activitate economică de sine stătătoare, orientată spre obţinerea unor venituri cu caracter regulat şi nu constituie o încălcare a scopului statutar şi a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, aşa cum a reţinut instanţa de fond.

B.3.b. Referitor la punctul nr. 3 din Încheiere, nr. 6 din Decizie, nr. 7 din măsuri, recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a dat o interpretare greşită dispoziţiilor art. 32 alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008, de vreme ce, în speţă, directorul general nu a fost retribuit pentru munca prestată în baza contractului de mandat, ci pentru participarea la realizarea unui proiect de investiţii cofinanţat de Comisia Europeană pe Programe Cadru de Cercetare, Dezvoltare Tehnologică şi Demonstraţie FP6.

Instanţa de fond nu a ţinut cont de prevederile art. 15315 din Legea nr. 31/1990, directorul general având acordul Consiliului de Administraţie de a acţiona în afara mandatului. Activitatea desfăşurată de acesta a fost în afara contractului de mandat, în timpul său liber, remuneraţia fiind acordată din fondurile alocate pentru acest proiect şi nu din sumele bugetate pentru plata indemnizaţiei primită în calitate de director general.

B.3.c. Referitor la punctul nr. 4 din Încheiere, nr. 7 din Decizie, nr. 8 din măsuri, recurenta-reclamantă susţine că nu există dispoziţii legale care să impună trasee rutiere pe care conducătorii auto să fie obligaţi să le respecte.

Rutele pentru deplasările în ţară şi în Bucureşti sunt stabilite în funcţie de anumite criterii: obiectivele şi programul impus de respectiva deplasare, ora fixată pentru ajungerea la destinaţia finală, siguranţa în trafic, rutele care conţin sens unic, apariţia unor situaţii neprevăzute.

Corectitudinea distanţelor şi kilometrilor este certificată prin corelarea numărului total de kilometri înscrişi în foile de parcurs cu aparatul de kilometraj al autovehiculului, verificare ce trebuia realizată printr-o expertiză tehnică judiciară.

În speţă, nu s-a demonstrat că s-au decontat la plată kilometri neefectuaţi, auditorii Curţii de Conturi doar estimând efectuarea unor distanţe suplimentare. La stabilirea presupusului prejudiciu intimata s-a folosit doar de statistici, astfel încât prejudiciul nu este cert din punct de vedere al existenţei sale.

C. Împotriva sentinţei civile nr. 3132/17.11.2014 a formulat recurs şi pârâta Curtea de Conturi a României, criticând ca nelegală hotărârea atacată, întemeindu-şi recursul pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi solicitând casarea în parte a hotărârii de fond, iar în urma rejudecării litigiului, respingerea în tot a cererii în anulare, ca neîntemeiată.

Recurenta-pârâtă susţine că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 15312 din Legea nr. 31/1990, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 6 alin. (2) şi art. 9 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, fără să aibă în vedere că măsurile atacate au fost dispuse în temeiul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992.

C.1. Referitor la neegalitatea măsurii dispusă de pct. II.5 din Decizia nr. 3/2014 pentru abaterile consemnate la pct. 4, respectiv efectuarea de plăţi în sumă de 142.777 RON reprezentând cheltuieli cu asigurările de răspundere profesională a membrilor neexecutivi ai consiliului de administraţie, recurenta-pârâtă consideră că instanţa de fond nu a ţinut cont de dispoziţiile art. 1381 alin. (1) şi (2) şi art. 15312 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 31/1990, art. 6 alin. (2) şi art. 9 alin. (1) din Legea nr. 82/1991, art. 10 alin. (3) şi (4) din O.G. nr. 119/1999 şi pct. 3.3 lit. a) din Ordinul MFP nr. 522/2003.

Potrivit art. 15312 din Legea nr. 31/1990, persoanele numite în funcţia de administrator, membru al directoratului sau al consiliului de supraveghere, trebuie să fie asigurate pentru răspundere profesională, aceasta fiind o condiţie la numirea în funcţie.

Potrivit art. 143 alin. (1) şi (5) din Legea nr. 31/1990, Consiliul de Administraţie poate delega atribuţiile de conducere a societăţii unuia sau mai multor directori. În cazul reclamantei, funcţia de director a fost delegată în două rânduri, mai întâi pentru perioada 16.02.2010 - 21.05.2012 şi, apoi, în continuare, în baza contractului de mandat nr. 26/21.05.2012.

Conform art. 1381 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, pe perioada delegării atribuţiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor Consiliului de Administrare sunt administratori neexecutivi.

În perioada 2010-2013, pentru cei 13 membri neexecutivi ai Consiliului de Administraţie (alţii decât directorul general), s-au încheiat asigurări de răspundere profesională, instanţa de fond reţinând în mod greşit că aceasta reprezenta o condiţie pentru exercitarea calităţii de administrator.

O primă critică se referă la neluarea în seamă, de către instanţa de fond, a dispoziţiilor art. 15 din Statutul A. S.A., aprobat prin H.G. nr. 627/2000, potrivit căruia aprobarea încheierii asigurărilor pentru răspundere profesională nu intră în atribuţiile Consiliului de Administraţie, ci în atribuţiile Adunării Generale a Asociaţilor. În cauza de faţă încheierea contractelor de asigurare profesională s-a efectuat în baza hotărârii Consiliului de Administraţie.

O a doua critică priveşte neluarea în seamă a efectelor delegării atribuţiilor de către Consiliul de Administraţie. Recurenta-pârâtă consideră că, potrivit Contractului de administrare nr. 25/29.04.2011, obligaţia încheierii asigurării de răspundere profesională revine atât administratorului, cât şi societăţii, dar fără a se prevedea cine suportă contravaloarea primei de asigurare aferente poliţei de răspundere profesională. Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că obligaţia suportării primei de asigurare revine societăţii.

La încheierea contractelor de asigurare nu s-au avut în vedere nici riscurile la care sunt supuse persoanele asigurate şi un istoric al pagubelor produse. Riscurile acoperite sunt cele ce rezultă din conducerea efectivă a societăţii, şi, în condiţiile în care intervenise o delegare a atribuţiilor de conducere, ceilalţi membri neexecutivi ai Consiliului de Administraţie nu erau supuşi niciunui risc în legătură cu acte sau fapte decizionale legate de conducerea societăţii.

C.2. Referitor la neegalitatea măsurii dispusă de pct. II.9 din Decizia nr. 3/2014 pentru abaterile consemnate la pct. 8, respectiv efectuarea de cheltuieli neeconomicoase în sumă de 1.170.560 RON prin achiziţia de studii, fără punerea lor în operă, recurenta-pârâtă consideră că instanţa de fond nu a ţinut cont de întreg materialul probator administrat în cauză.

În ce priveşte contractul de servicii nr. x încheiat cu B. S.R.L., privind elaborarea unui studiu privind analiza infrastructurii de comunicaţie, recurenta-pârâtă arată că prestatorul serviciului nu are în obiectul de activitate "activităţi de telecomunicaţii sau activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică". De asemenea, în cadrul societăţii recurente, existau direcţii ce dispuneau de personal specializat în domeniile vizate de contract, cu atribuţii de serviciu stabilite prin ROF, aprobat de Consiliul de Administraţie.

Ulterior, reclamanta a încheiat contractul nr. x/03.04.2013 cu C. S.R.L., având acelaşi obiect ca şi contractul încheiat cu B. S.R.L.

Prin urmare, au fost decontate de doua ori aceleaşi servicii privind "evaluarea infrastructurii de comunicaţii proprii".

Studiul realizat de B. S.R.L. nu a fost cuprins în programul anual de investiţii, ci a fost cuprins în Planul de studii de cercetare dezvoltare şi evidenţiat pe costuri.

În ce priveşte contractele nr. x/10.06.2011, nr. 81/31.05.2012 şi nr. 41/18.03.2013 încheiate cu D. S.R.L., având ca obiect elaborarea de studii de monitorizare a pieţei europene de energie A. în anii 2011, 2012 şi 2013, recurenta-pârâtă arată că rapoartele întocmite de furnizor sunt, în fapt, statistici obţinute din monitorizarea mass-media internă şi externă, extrase de pe diverse site-uri, ştiri din domeniul energiei eoliene, calendarul conferinţelor şi evenimentelor, precum şi alte informaţii. În cadrul recurentei existau direcţii ce dispuneau de personal specializat în aceste domenii, cu atribuţii de serviciu stabilite prin ROF, aprobat de Consiliul de Administraţie.

În ce priveşte contractul de servicii nr. x încheiat cu Filiala de Cercetări şi Modernizări Energetice - E. S.A. Bucureşti, având ca obiect realizarea unei strategii pentru implementarea unui Pilot de reţea inteligentă în cadrul A. S.A., recurenta-pârâtă arată că acest studiu trebuia întocmit de o structură internă a reclamantei, în baza OMECMA nr. 2081/11.11.2010.

Astfel, prin Decizia Directorului general al A. S.A. nr. 28/21.01.2011, s-a constituit comisia de lucru care avea drept obiective aducerea la îndeplinire a Planului de acţiuni aprobat prin Ordinul MECMA nr. 2081/2010. Or, din Raportul nr. x, înaintat de A. S.A. către MECMA privind stadiul realizării acţiunilor nu reiese îndeplinirea obligaţiilor de către comisia de lucru.

Încheierea contractului de servicii nr. x s-a realizat în condiţiile în care în cadrul recurentei existau direcţii ce dispuneau de personal specializat în aceste domenii, cu atribuţii de serviciu stabilite prin ROF, aprobat de Consiliul de Administraţie.

În ce priveşte contractul de servicii nr. x încheiat cu F. S.R.L., având ca obiect elaborarea unui studiu de impact al Sistemului AMR pentru activităţi ale operatorului de măsurare la nivelul A. S.A., recurenta-pârâtă arată că acest studiu a fost aprobat de membrii Comisiei Tehnico - Economice în şedinţa din data de 21.12.2011.

Prin studiul efectuat s-au analizat beneficiile şi oportunitatea acestui sistem faţă de vechile sisteme amplasate la nivelul sucursalelor şi direcţiile de extindere. Recurenta-pârâtă susţine că nu se justifică compararea sistemului centralizat AMR cu sistemele existente, având în vedere că, la momentul achiziţiei şi întocmirii caietelor de sarcini, A. S.A. a analizat sistemele vechi comparativ cu cel nou.

Încheierea contractului de servicii nr. x s-a realizat în condiţiile în care în cadrul recurentei exista Direcţia Tehnică ce dispunea de personal specializat în aceste domenii, cu atribuţii de serviciu stabilite prin ROF aprobat de Consiliul de Administraţie.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă A. S.A. a depus întâmpinare la recursul pârâtei, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.2. Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României nu a depus întâmpinare la cererile de recurs formulate de reclamantă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursurilor.

5.2. Prin Note scrise formulate la data de 19.02.2018, recurenta -reclamantă A. S.A. a solicitat să se constate caducitatea raportului de control, a deciziei nr. 3/2014 şi a încheierii nr. 23/2014, cu consecinţa stingerii efectelor acestor acte administrative contestate. De asemenea, a invocat, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepţia de nelegalitate a raportului de follow-up întocmit de Curtea de Conturi a României -Departamentul IV, înregistrat la A. S.A. sub nr. x

Cât priveşte caducitatea actelor administrative care fac obiectul cererii în anulare, recurenta-reclamantă arată că, la vremea emiterii acestor acte, Curtea de Conturi a exercitat controlul asupra entităţii auditate în temeiul prevederilor Legii nr. 94/1992, A. S.A. fiind societate cu acţionariat majoritar de stat.

Între timp, Statul Român a încetat a fi acţionarul majoritar al societăţii, situaţie care implică ieşirea societăţii din sfera sectorului public şi, implicit, din sfera competenţelor de control ale Curţii de Conturi. Ca atare, măsurile luate de Curtea de Conturi au devenit caduce, având în vedere că rezultatul efectiv al măsurilor dispuse se produce ulterior datei la care Statul Român a încetat să deţină majoritatea acţiunilor societăţii.

A. S.A. devenind o societate privată, conform H.G. nr. 85/2013, modalitatea de administrare a patrimoniului său nu mai intră în aria de competenţă a Curţii de Conturi. Obligaţiile impuse societăţii numai pot subzista în noul context normativ.

Cât priveşte excepţia de nelegalitate a raportului de follow-up, se arată că prin acesta s-a constatat aducerea la îndeplinire numai parţial a măsurii de la pct. II.7 şi neaducerea la îndeplinire a măsurii de la pct. II.8 din Decizia nr. 3/2014.

Art. 4 din Legea nr. 554/2004 permite invocarea excepţiei de nelegalitate a actului administrativ cu caracter individual, direct în recurs. Este evidentă legătura de cauzalitate dintre raportul de follow-up şi soluţia pe fond a litigiului, dată de efectele actelor administrative emise de Curtea de Conturi anterior privatizării societăţii A. S.A., efecte ce a încetat ca urmare a caducităţii acestora.

Având în vedere schimbarea contextului legal, ca efect al privatizări societăţii prin H.G. nr. 85/2013, Curtea de Conturi trebuie să ţină seama de noua realitate juridică, neputând impune obligaţii noi în sarcina conducerii societăţii, decurgând din statutul de "entitate publică" avut anterior de companie. Curtea de Conturi nu mai are competenţa să verifice executarea măsurilor dispuse cu ocazia controlului, motiv pentru care se impune constatarea nelegalităţii raportului de follow-up.

Prin notele scrise anterior menţionate, recurenta-reclamantă a formulat şi o seamă de precizări referitoare la motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cât priveşte pct. 4 din încheierea nr. 23/2014, cu corespondent în pct. 7 din Decizia nr. 3/2014 (pct. 8 din măsuri), în lumina constatărilor de îndeplinire numai parţială a măsurii, consemnate în raportul de follow-up.

II. Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte va analiza cu prioritate excepţia de caducitate a actelor administrative care fac obiectul cererii în anulare introductive şi excepţia de nelegalitate a raportului de follow-up, invocate direct în recurs de către reclamanta A. S.A. şi va continua cu analiza cererilor de recurs formulate atât de reclamantă cât şi de pârâtă, îndreptate împotriva sentinţei civile nr. 3132/17.11.2014, în măsura în care a dispus asupra acţiunii în anulare, pentru ca, în cele din urmă, să analizeze cererea de recurs îndreptată de reclamantă împotriva aceleiaşi sentinţe, în privinţa soluţiei asupra cererii de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014 a Curţii de Conturi.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1. Analizând excepţia de caducitate a încheierii nr. 23/17.02.1014, a Deciziei nr. 3/14.01.2014 şi a Raportului de control care a stat la baza emiterii Deciziei, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.A. a susţinut excepţia menţionată cu motivarea că ieşirea societăţii din sfera de exercitare a controlului Curţii de Conturi, după emiterea actelor administrative care fac obiectul acţiunii în anulare, ca urmare a privatizării societăţii conform H.G. nr. 85/2013, atrage caducitatea actelor administrative de control întocmite de autoritatea de audit.

În principal, Înalta Curte constată că, susţinând excepţia menţionată, recurenta-reclamantă adaugă cauzei juridice a cererii de chemare în judecată, adăugare nepermisă direct în recurs. Astfel, recurenta nu susţine caducitatea ca pe o veritabilă excepţie, operabilă în cadrul procesual al recursului, care ar împiedica analizarea cererilor de recurs pe fond, ci ca pe o nouă cauză de ineficacitate a actelor de control ale Curţii de Conturi, pe care o adaugă cauzelor de nulitate invocate prin cererea introductivă.

Câtă vreme recurenta-reclamantă urmăreşte modificarea, prin adăugare, a cauzei juridice a cererii de chemare în judecată, o astfel de modificare este inadmisibilă direct în recurs, raportat la prevederile art. 494 coroborat cu art. 478 alin. (1) şi (2) C. proc. civ.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte, calificând excepţia ca pe un motiv de recurs, inadmisibil pentru că depăşeşte limitele cadrului procesual obiectiv stabilit în faţa primei instanţe, constată că nu se impune a se pronunţa în mod distinct, prin dispozitivul prezentei decizii, asupra excepţiei.

În subsidiar, Înalta Curte constată că, şi în măsura în care excepţia de caducitate ar putea fi socotită excepţie opusă în cadrul procesual al recursului, menită să determine o lipsă de interes în susţinerea recursurilor care privesc fondul acţiunii în anulare, s-ar impune respingerea ei.

Astfel, caducitatea este socotită o cauză de ineficacitate a actului juridic (în speţă, a actelor administrative de control emise de Curtea de Conturi, în calitate de autoritate de audit) intervenită ulterior emiterii actului, din motive independente de voinţa autorului actului. Una dintre condiţiile esenţiale pentru a opera caducitatea este aceea ca actul juridic să nu-şi fi produs efectele. Or, în cauză, încheierea nr. 23/17.03.2014, ca şi Decizia nr. 3/14.01.2014, la baza căreia a stat Raportul de control nr. x, şi-au produs efectele, dovadă stând însăşi executarea parţială de către A. S.A. a măsurilor dispuse prin Decizie şi confirmate prin Încheiere (executare care rezultă din conţinutul raportului de follow-up al Curţii de Conturi, atacat pe calea excepţiei de nelegalitate).

1.2. Cât priveşte excepţia de nelegalitate a raportului de follow-up, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a excepţiei, cerute de art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, potrivit art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, legalitatea unui act administrativ individual poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, când se constată că de actul administrativ cu caracter individual anterior menţionat depinde soluţionarea litigiului, pe fond. Or, în speţă, soluţionarea litigiului pe fond, respectiv a acţiunii în anularea încheierii nr. 23/2014 şi a Deciziei nr. 3/2014, nu depinde de legalitatea raportului de follow-up, prin care Curtea de Conturi a constatat gradul în care A. S.A., în calitate de entitate auditată, a dus la îndeplinire măsurile dispuse în sarcina sa, prin Decizia nr. 3/2014.

Raportul de follow-up fiind un act administrativ subsecvent celor supuse controlului de legalitate prin cererea introductivă, soarta lui depinde de soarta actelor de control iniţiale, iar nu invers.

Pentru acest motive, se impune respingerea, ca inadmisibilă, a excepţiei de nelegalitate.

1.3. Analizând cererea de recurs îndreptată de reclamantă împotriva sentinţei, cât priveşte soluţia pronunţată asupra cererii în anulare, Înalta Curte constată că recursul se referă la respingerea cererii de anulare a încheierii nr. 23/2014, pct. 2,3,4, cu corespondent în pct. 5, 6 şi 7 ale Deciziei nr. 3/2014.

1.3.a. Cât priveşte pct. 2 din Încheiere, corespondent cu pct. 5 al Deciziei, recurenta-reclamantă continuă să susţină că acordarea împrumutului afiliatei sale nu încalcă nicio regulă de drept material.

Prin actele Curţii de Conturi s-a considerat că împrumutul acordat de recurenta-reclamantă societăţii A. S.A., conform contractului de credit nr. x, încalcă statutul societăţii aprobat prin H.G. nr. 627/2000, în care nu este prevăzută activitatea de creditare/acordare de împrumuturi, precum şi dispoziţiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, care, prin art. 5 alin. (1), interzice oricărei persoane fizice sau juridice, care nu are statutul unei instituţii de credit, să se angajeze într-o activitate de acordare de împrumuturi.

Soluţia instanţei de fond, care a respins cererea de anulare a punctelor anterior menţionate ale actelor de control, s-a întemeiat pe argumentul că societatea reclamantă a efectuat o creditare în sensul Legii nr. 93/2009, fără ca aceasta să intre în obiectul său de activitate, respectiv, cu încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice.

Soluţia este pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, având în vedere că acordarea împrumutului menţionat către societatea afiliată, al cărei unic acţionar este A. S.A., nu reprezintă activitate de creditare, în sensul legii, care este interzisă persoanelor juridice ce nu sunt instituţii de credit. Acordarea împrumutului, în speţă, este o formă de ajutor pe care societatea mamă l-a dat afiliatei sale, operaţiune permisă societăţilor şi care nu intră în sfera dispoziţiilor Legii nr. 93/2009.

1.3.b. Cât priveşte pct. 3 din Încheiere, corespondent cu pct. 6 al Deciziei, constatarea din actele de control a fost în sensul acordării, cu încălcarea cadrului normativ, a unor drepturi salariale directorului general al A. S.A., care au excedat remuneraţiei cuvenite conform contractului de mandat.

Instanţa de fond a hotărât, cu aplicarea corectă a legii, că plăţile suplimentare făcute managerului, din fondurile alocate unui proiect de investiţii, încalcă dispoziţiile art. 32 alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008. Directorul general al societăţii a făcut parte din echipa de coordonare a proiectului, iar pentru participarea sa la derularea acestui proiect a beneficiat de adaosuri salariale. Or, potrivit art. 31 şi art. 32 din O.U.G. nr. 79/2008, directorul general, pentru întreaga activitate depusă, beneficiază de o remuneraţie lunară acordată în baza contractului de mandat, care reprezintă unica formă de recompensare în bani pentru această activitate.

Sunt nefondate susţinerile recurentei potrivit cărora constatările Curţii de Conturi ar fi nelegale întrucât retribuţia suplimentară menţionată nu este corespunzătoare muncii prestate în baza contractului de mandat, ci corespunde unei activităţi desfăşurate în cadrul proiectului de investiţii, finanţat din fonduri europene şi din fonduri proprii, activitate desfăşurată de directorul general în afara orelor de program. Aşa cum a reţinut prima instanţă, şi această activitate a intrat în atribuţiile manageriale ale directorului general, iar potrivit O.U.G. nr. 79/2008, ca şi prevederilor contractului de mandat nr. 19/16.02.2010, directorul general beneficiază pentru activitatea sa exclusiv de remuneraţia stabilită potrivit prevederilor legale, neputându-i-se acorda alte beneficii, de orice formă, în afara celor stabilite de O.U.G. nr. 79/2008.

1.3.c. Cât priveşte pct. 4 din Încheiere, cu corespondent în pct. 7 al Deciziei, referitor la constatările privind achiziţia de servicii de transport auto la tarife supraevaluate, prin majorarea nejustificată a distanţelor de transport, criticile recurentei se subsumează cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Critica încadrată în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. este nefondată. Recurenta susţine că instanţa de fond nu a respectat dispoziţiile art. 330 alin. (1) raportat la art. 22 alin. (2) C. proc. civ., nedispunând efectuarea unei expertize tehnice judiciare necesară lămuririi legalităţii măsurii Curţii de Conturi. Susţine recurenta că autoritatea de audit s-a folosit exclusiv de statistici în invocarea pretinsului prejudiciu, care nu este cert.

Aceste susţineri vor fi înlăturate întrucât prevederile art. 22 alin. (2) C. proc. civ., care reglementează rolul activ al instanţei, nu impune judecătorului să dispună administrarea unor probe menite să susţină alegaţiile părţii reclamante. Dispunerea din oficiu a unor probe serveşte exclusiv lămuririi complete a împrejurărilor cauzei. Or, stabilirea întinderii prejudiciului nu a reprezentat o chestiune litigioasă de rezolvat în cadrul prezentului demers judiciar. Stabilirea exactă a prejudiciului este în sarcina entităţi auditate, obligată conform legii să pună în executare măsurile Curţii de Conturi, în vreme prejudiciul indicat de autoritatea de audit, prin actele din control, este unul estimat. Prin urmare, analiza legalităţii actelor de control ale Curţii de Conturi nu implică o verificare a întinderii prejudiciului.

Nefondat este şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. întrucât motivarea instanţei de fond este greşit interpretată de către recurentă. Argumentele judecătorului fondului, concis expuse, nu privesc depăşirea unui plafon al cheltuielilor, ci nerespectarea criteriilor de economicitate, eficacitate şi eficienţă în efectuarea acestor cheltuieli, aspecte care rezultă din constatările autorităţii de audit.

Trecând la analiza criticilor subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare la aceeaşi măsură, se constată că recurenta-reclamantă susţine că nu există dispoziţii legale care să impună anumite trasee rutiere şi, pe cale de consecinţă, acceptarea unor cheltuieli pentru servicii de transport auto pentru distanţe mai mari faţă de cele directe, în raport de destinaţii, nu constituie o neregulă câtă vreme nu s-a demonstrat că s-au decontat kilometrii neefectuaţi.

Aceste susţineri sunt nefondate întrucât, potrivit O.U.G. nr. 119/1999, recurenta-reclamantă era datoare să utilizeze fondurile şi patrimoniul cu eficienţă, eficacitate şi economicitate. Faţă de aceste imperative, nu poate fi acceptată ideea decontării unor servicii de transport facturate pentru distanţe mult mai mari faţă de distanţele reale, în raport de destinaţii.

Împrejurarea că autoritatea de audit s-a raportat, pentru a stabili aceste diferenţe de distanţă, la site-uri publice cu distanţe rutiere nu are nicio incidenţă asupra legalităţii constatării abaterii, întrucât verificarea distanţelor rutiere înscrise în foile de parcurs şi anumărului de kilometri care trebuiau a fi efectiv parcurşi revine entităţii auditate.

Critica conform căreia unele dintre constatările Curţii de Conturi de la pct. 7 al Deciziei au legătură cu modul de fundamentare a tarifelor de către prestatorul de servicii declarat câştigător în cadrul procedurii de selecţie este nefondată. Constatările din Raportul de control şi din Decizia nr. 3/2014 se referă la acceptarea la plată a serviciilor de transport în condiţiile prezentării de către prestator a unor foi de parcurs consemnând distanţe rutiere parcurse mai mari decât cele publice. Măsura dispusă în sarcina entităţii auditate a fost aceea de a identifica serviciile de transport decontate pe distanţe mai mari decât cele reale, stabilite public. Nu au fost valorificate, prin măsurile dispuse, constatări referitoare la fundamentarea de către prestatorul de servicii a tarifelor de transport utilizate.

1.4. Recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei, în ceea ce priveşte soluţia asupra acţiuni în anulare, se referă la pct. 1 şi 5 din încheiere corespondente cu pct. 4 şi 8 din Decizie.

1.4.a. Cât priveşte pct. 1 din Încheiere, corespondent cu pct. 4 al Deciziei, constatările Curţii de Conturi se referă la plata de către A., cu încălcarea cadrului normativ, a asigurărilor de răspundere profesională ale membrilor neexecutivi ai Consiliului de Administraţie.

Instanţa de fond a stabilit, cu aplicarea corectă a legii, că entitatea auditată nu a săvârşit nicio neregulă, prin plata costurilor acestor asigurări.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 15312 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 31/1990, persoana numită ca administrator, membru la directoratului sau al consiliului de supraveghere al societăţii trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională. În speţă, costul asigurărilor membrilor consiliului de administraţie a fost suportat de către societate, în baza art. 19 alin. (17) din Statutul propriu şi a prevederilor contractelor de administrare.

Asigurarea de răspundere profesională, cerută de Legea nr. 31/1990 se extinde de la director până la administratorul neexecutiv şi este menită a garanta buna execuţie a mandatului. O astfel de asigurare este, în mod obişnuit, contractată de către societate pentru managerii săi, dat fiind scopul asigurării, şi anume, acela de a acoperi pierderile financiare cauzate societăţii sau terţilor de erorile din activitatea managerilor. Pe cale de consecinţă, ea poate face parte din pachetul salarial, ceea ce se verifică şi în cauza de faţă.

Având în vedere că prevederile Legii nr. 31/1990 nu disting între membrii executivi şi cei neexecutivi ai consiliului de administrare şi că, în conformitate cu Statutul societăţii şi clauzele contractelor de administrare, societatea şi-a asumat obligaţia de a încheia asigurarea de răspundere profesională pentru membrii consiliului de administraţie, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, se impune respingerea argumentelor recurentei-pârâte.

1.4.b. Cât priveşte pct. 5 din Încheiere, având corespondent în pct. 8 al Deciziei, acestea se referă la constatarea efectuării de către entitatea auditată, cu încălcarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei, a unor cheltuieli pentru contractarea unor servicii şi studii.

Instanţa de fond a admis cererea în anulare referitoare la aceste constatări pe baza unei analize incomplete şi nebazate pe un probatoriu adecvat.

Astfel, s-a referit exclusiv la două dintre contractele enumerate de actele de control, respectiv contractul nr. x/2011 încheiat cu B. S.R.L. şi contractul nr. x/2013 încheiat cu C. S.R.L. şi a constatat că reclamanta a dovedit necesitatea contractării serviciilor de consultanţă şi respectiv, asistenţă tehnică specializată, în raport de obiectul său de activitate, precum şi faptul că a justificat investiţia având în vedere lipsa unor specialişti calificaţi în cadrul societăţii.

Instanţa de fond a omis a analiza celelalte contracte enumerate în cadrul aceleiaşi constatări, respectiv contractele nr. x/2011, nr. 81/2012 şi nr. 41/2013 încheiate cu D. S.R.L., pentru elaborare studii de monitorizare a pieţei europene de energie, contractul nr. x/2011 încheiat cu E. S.A. având ca obiect dezvoltarea unei strategii pentru implementarea unui proiect pilot de reţea inteligentă în cadrul A. S.A., contractul nr. x/2011 încheiat cu F. S.R.L., având ca obiect elaborarea studiului de impact al sistemului AMR pentru activităţi ale operatorului de măsurare la nivelul A. S.A.

De asemenea, constatările Curţii de Conturi referitoare la caracterul neeconomicos al cheltuielilor cu achiziţia acestor servicii şi studii, prin prisma existenţei unui personal propriu specializat în cadrul A., care putea îndeplini obiectivele urmărite de contracte, ca şi prin prisma nejustificării acestor achiziţii faţă de specificul activităţii A. S.A. sau a nerealizării de către prestatori a obligaţiilor asumate prin contracte au fost înlăturate de către instanţa de fond, pe baza unor aserţiuni sumare, nefundamentate pe probe adecvate. Instanţa de fond nu a arătat pe ce s-a întemeiat când a reţinut, în concordanţă cu susţinerile reclamantei şi în contra constatărilor autorităţii de audit, că reclamanta nu deţinea personal propriu specializat care să poată îndeplini activităţile din cele două contracte analizate sau că achiziţiile serviciilor/studiilor erau justificate de specificul activităţii societăţii, raportat la piaţa pe care activează.

În lipsa oricărei analize de fond asupra unora dintre contracte şi în condiţiile unei analize sumare şi nebazată pe probatoriu a numai două dintre contractele enumerate de Curtea de Conturi, echivalând cu necercetarea fondului, Înalta Curte constată că motivele de recurs formulate de Curtea de Conturi a României, întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi prin care se invocă o greşită aplicare a legii, nu pot fi analizate, impunându-se casarea sentinţei în privinţa acestor constatări, cu trimiterea cauzei spre rejudecare.

1.5. Cât priveşte recursul declarat de reclamantă împotriva sentinţei prin care este respinsă cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/2014, ca neîntemeiată, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

În raport de soluţionarea cu caracter definitiv a cererii de anulare a Deciziei nr. 3/2014, cu excepţia constatărilor de la pct. 8 al Deciziei, o suspendare a executării Deciziei nu mai poate fi concepută.

Cât priveşte constatările de la pct. 8, respectiv măsurile dispuse la pct. II.9 din Decizia nr. 3/2014 (pentru abaterile consemnate la pct. 8), Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a respins cererea de suspendare, pe motiv că nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile cerute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea executării actului administrativ.

Astfel, nu există caz bine justificat, respectiv motive de nelegalitate evidentă cât priveşte constatările menţionate. Motivele de nelegalitate invocate în cadrul cererii introductive sunt specifice acţiunii în anularea actului şi presupun analizarea unor aspecte de fond, care exced procedurii simpliste a suspendării executării.

De asemenea, nu există pagubă iminentă, care să se impună a fi împiedicată, nerezultând că punerea în aplicare a măsurilor poate cauza un prejudiciu care să se încadreze în noţiunea de pagubă iminentă, definită de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursurile declarate de reclamantă şi de pârâtă împotriva sentinţei, pe care o va casa şi, rejudecând, va admite, în parte, cererea de anulare formulată de reclamantă, va anula, în parte, încheierea nr. 23/17.03.2014, respectiv pct. 1 şi pct. 2, şi Decizia nr. 3/14.01.2014, respectiv pct. 4 şi pct. 5 şi va respinge cererea de anulare a încheierii nr. 23/17.03.2014, în ceea ce priveşte pct. 3 şi pct. 4 şi Decizia nr. 3/14.01.2014, în ceea ce priveşte pct. 6 şi pct. 7.

Va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, cât priveşte cererea de anulare a pct. 5 din încheierea nr. 23/17.03.2014, cu corespondent în pct. 8 din Decizia nr. 3/14.01.2014 şi va respinge cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, ca neîntemeiată.

De asemenea, va respinge excepţia de nelegalitate a raportului de follow-up, înregistrat la Societatea Energetică A. S.A. sub nr. x, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de reclamanta Societatea de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice A. S.A. şi de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 3132 din 17 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Admite, în parte, cererea de anulare formulată de reclamanta Societatea de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

Anulează, în parte, încheierea nr. 23/17.03.2014, respectiv pct. 1 şi pct. 2, şi Decizia nr. 3/14.01.2014, respectiv pct. 4 şi pct. 5.

Respinge cererea de anulare a încheierii nr. 23/17.03.2014, în ceea ce priveşte pct. 3 şi pct. 4 şi Decizia nr. 3/14.01.2014, în ceea ce priveşte pct. 6 şi pct. 7.

Trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, cât priveşte cererea de anulare a pct. 5 din încheierea nr. 23/17.03.2014, cu corespondent în pct. 8 din Decizia nr. 3/14.01.2014.

Respinge cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 3/14.01.2014, ca neîntemeiată.

Respinge excepţia de nelegalitate a raportului de follow-up, înregistrat la Societatea Energetică A. S.A. sub nr. x, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 iunie 2018.