Challenge to administrative water tax update: limits of judicial review on discretionary tariff-setting and the inapplicability of competition law to public water resource management

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Guvernul României şi Administraţia Naţională Apele Române, pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Hotărârii Guvernului nr. 1202/2010 privind actualizarea cuantumului contribuţiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 166 din data de 18 iunie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal s-au respins excepţiile invocate de pârâţi, respingând şi acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Guvernul României şi Administraţia Naţională Apele Române.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea hotărârii atacate şi, rejudecând cauza în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, în sensul anulării Hotărârii Guvernului nr. 1202/2010 privind actualizarea cuantumului contribuţiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat, în esenţă, următoarele:

- Recurenta invocă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor anexei 6 pct. 1.3 din O.U.G. nr. 107/2002 prin care taxa in speţa a fost instituita şi care contravin prevederilor art. 45 din Constituţia României: "Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora in condiţiile legii sunt garantate" şi disp. art. 56, alin. (2) din Constituţia României care prevede:

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale", deoarece din punct de vedere economic se creează un avantaj pentru operatorii care gestionează hidrocentrale cu cădere mare de apă, făcând nefezabilă exploatarea căderilor mici.

Prima instanţă a reţinut argumentul potrivit căruia forma în care este percepută taxa prevăzută la punctul 1.3 din Anexa 6 la O.U.G. nr. 107/2002 a cărei valoare a fost actualizată prin H.G. nr. 1202/2010, creează un mediu fiscal discriminatoriu şi neconcurenţial între (microhidrocentrale hidrocentralele de mică cădere şi hidrocentralele de mare cădere, apreciază ca acesta nu poate prima regimului de taxare instituit prin O.U.G. nr. 107/2002 şi respectiv, prin modificarea acestuia, prin H.G. nr. 1202/2010, care în opinia primei instanţe se aplica unitar şi nediscriminatoriu tuturor operatorilor de hidrocentrale indiferent de puterea instalată.

- Motivarea respingerii acţiunii se axează în jurul unui singur aspect şi anume acela ca taxă instituita prin O.U.G. nr. 107/2002 şi modificată prin H.G. nr. 1202/2010 în sarcina operatorilor de hidrocentrale are ca scop crearea de venituri la bugetul Administraţiei Naţională Apele Romane, acest buget urmând a fi folosit pentru luarea de masuri în vederea atingerii scopului pentru care a fost adoptata Legea nr. 107/1996 prevăzut la art. 2 din cuprinsul acesteia.

- De asemenea prima instanţă a reţinut că tarifele de utilizare a apei nu trebuie dimensionate prin raportare la criterii de eficienta economică, ci sunt subsumate, exclusiv principiului "poluatorul plăteşte". Faţă de aceasta, s-a precizat că însăşi Guvernul României contrazice acest aspect printr-o notă de fundamentare a unei eventuale modificări a taxei în discuţie în care sunt diferenţiaţi producătorii de energie electrică pe criteriul puterii instalate. În situaţia în care intimata Guvernul României ar adoptă aceasta modificare a taxei pe apa uzinată recurenta nu a mai datora-o întrucât microhidrocentrală pe care o construim are o putere instalata mai mică de 4 MWh.

În opinia recurentei există suficiente motive sa se constate ca taxa în discuţie, în modalitatea cuantumului în care este normată de H.G. nr. 1202/2010 este excesivă, disproporţionată, inutilă şi este posibil a fi impusă într-o modalitate nediscriminatorie.

Se arată că până la actualizarea valorii taxei efectuată în luna decembrie 2010 prin hotărârea atacata, actele anterioare acesteia au fost supuse avizului Oficiului Concurentei in temeiul art. 3 din O.U.G. nr. 36/2001. Or, hotărârea atacata nu a mai fost supusă acestei rigori legale, la adoptarea sa fiind obţinut doar avizul Consiliului Legislativ.

Tarifele pentru serviciile specifice de gospodărire a apelor au fost stabilite iniţial de Legea nr. 404/2003 pentru aprobarea O.U.G. nr. 107/2002 privind înfiinţarea Administraţiei Naţionale "Apele Române", publicată în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 713 din 13 octombrie 2003, astfel:

- 0,0001 RON/m3 pentru agenţii economici producători de energie electrica prin hidrocentrale indiferent de puterea instalată, în regim de uzinare şi

- 0,0001 RON/m3 pentru agenţii economici producători de energie electrică şi termică prin termocentrale şi producători de energie nuclearo-electrică în regim de circuit deschis.

De remarcat este faptul că prin acest act normativ nu se stabileau tarife diferenţiate în funcţie de sursa de producere a energiei electrice, tariful fiind practic acelaşi pentru toţi producătorii: hidro, termo şi nucleară, cu singura excepţie a agenţilor economici producători de energie electrică şi termică prin termocentrale în regim de recirculare maxim tehnic realizabil.

H.G. nr. nr. 1202/2010, publicată în Monitorul Oficial al României Partea 1 nr. 826 din 10 decembrie 2010, prin care Guvernul României a aprobat din nou în anul 2010 actualizarea cuantumului contribuţiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă. De această dată însă, spre deosebire de toate hotărârile de guvern precedente descrise mai sus, actualizarea cuantumului contribuţiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă s-a realizat fără să existe vreun criteriu de calcul, în condiţiile în care toate actualizările precedente aveau la baza indicele de inflaţie stabilit şi comunicat de către Institutul Naţional de Statistică.

Prin încheierea de şedinţă publică pronunţată la data de 23 ianuarie 2018, Înalta Curte a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de constituţionalitate a prevederilor pct. 1.3 din Anexa 5 la O.U.G. nr. 107/2002.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, precum şi normele legale incidente, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată pe următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a solicitat anularea H.G. nr. 1202/2010 privind actualizarea contribuţiilor specifice de gospodărire a resurselor de apă, motivând că această taxă instituie un tratament preferenţial în favoarea producătorilor de energie electrică prin hidrocentrale de mare cădere, o asemenea taxă nu ar crea această problemă în situaţia în care ar fi percepută pe energia apei şi nu pe volumul de apă uzinat. Reclamanta-recurentă susţine că hotărârea de guvern atacată nu are avizul Consiliului Concurenţei.

Limitele controlului judiciar în materia contenciosului administrativ se limitează la legalitatea actului administrativ, oportunitatea acestuia nefiind supusă controlului judecătoresc decât în situaţia în care limitele dreptului de apreciere de care beneficiază autorităţile publice sunt determinate chiar de legi şi alte acte normative pe care trebuie să le aplice şi dacă autoritatea publică îşi exercită dreptul de apreciere cu exces de putere astfel cum este definit acesta de art. 2 lit. h) din Legea nr. 554/2004 - "Exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti".

Verificând dacă în speţă ne aflăm într-o astfel de situaţie se constată că prin dispoziţiile cuprinse în art. 4 alin. (5) din O.U.G. nr. 107/2002 se stabileşte în sarcina Guvernului obligaţia de a proceda la o reactualizare periodică a cuantumului contribuţiilor specifice de gospodărire a tarifelor şi penalităţilor prevăzute în Anexele V, VI şi VII. Reactualizarea se face prin hotărâre de Guvern, la propunerea autorităţii publice centrale respectiv a Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice.

Trebuie observat că prin aceste dispoziţii legale se stabileşte o obligaţie de reactualizare, ceea ce presupune o creştere sau diminuare a acestor costuri în funcţie de rezultatul analizei economice a serviciilor de apă bazate pe o prognoză pe termen lung, modificarea urmând a se realiza după îndeplinirea unor operaţiuni procedurale prealabile obligatorii hotărârii, descrise în cadrul legal la care s-a făcut referire mai sus cu respectarea principiilor prevăzute de Directiva nr. 60/2000/CE.

Potrivit paragrafului (38) din Preambulul Directivei "Utilizarea de instrumente economice de către statele membre se poate dovedi adecvată în cadrul unui program de măsuri. Este necesar ca principiul recuperării costurilor serviciilor de utilizarea apei, inclusiv costurile de mediu şi cele legate de resurse asociate deteriorării sau impactului negativ asupra mediului acvatic, trebuie luat în considerare, în special în conformitate cu principiul "poluatorul plăteşte". În acest scop, este necesară o analiză economică a serviciilor de gestionare a apelor, pe baza previziunilor pe termen lung cu privire la cererea şi oferta de apă din districtul hidrografic".

Se reţine că, potrivit art. 9 - Recuperarea costurilor serviciilor legate de utilizarea apei, "(1) Statele membre iau în considerare principiul recuperării costurilor serviciilor legate de utilizarea apei, inclusiv a costurilor legate de mediu şi de resurse, având în vedere analiza economică efectuată în conformitate cu anexa III şi, în special, cu principiul "poluatorul plăteşte".

Până în anul 2010, statele membre se asigură de faptul că:

- politica de stabilire a preţului apei constituie o motivaţie adecvată pentru ca utilizatorii să utilizeze resursele de apă în mod eficient, contribuind astfel la realizarea obiectivelor de mediu incluse în prezenta directivă;

- diferitele tipuri de destinaţii finale ale apei, clasificate cel puţin în funcţie de sectorul industrial, gospodării şi agricultură, contribuie în mod adecvat la recuperarea costurilor serviciilor de alimentare cu apă, pe baza analizei economice realizate în conformitate cu anexa III şi luând în considerare principiul "poluatorul plăteşte".

În acest sens, statele membre pot avea în vedere efectele sociale, ecologice şi economice ale recuperării costurilor, precum şi condiţiile geografice şi climatice existente în regiunea sau regiunile afectate".

Reglementările comunitare - transpuse în legislaţia naţională prin Legea nr. 107/12996 - conduc la concluzia că un tarif diferenţiat ar fi justificat, din perspectiva Directivei, doar daca poluarea ar fi mai mică (paragraf 1 Preambul "Apa nu este un bun comercial oarecare, ci un patrimoniu care trebuie protejat, apărat şi tratat ca atare").

Astfel fiind, la nivel naţional s-a legiferat un sistem de contribuţii, plăţi, bonificaţii, tarife şi penalităţi având la bază principiile recuperării costurilor pentru managementul apelor, respectiv:

"utilizatorul plăteşte" şi "poluatorul plăteşte".

Contrar susţinerilor recurenţilor, Înalta Curte constată că nivelul contribuţiilor stabilit prin actul atacat nu s-a realizat arbitrar, ci a avut în vedere nota preliminară de fundamentare privind creşterea nivelului de contribuţii din domeniul gospodăririi apelor întocmită de AN Apele Române încă din 7 august 2009, precum şi realitatea necontestată, surprinsă în Nota de fundamentare a hotărârii de Guvern, potrivit căreia veniturile asigurate din mecanismul existent până la momentul respectiv nu permiteau realizarea programului de menţinere în siguranţă a lucrărilor de gospodărire a apelor din administrarea Administraţiei Naţionale "Apele Române", decât în proporţie de 38%.

În plus, soluţia de echilibrare a costurilor producătorilor de energie electrică prin hidrocentrale cu costurile producătorilor de energie electrică prin termocentrale şi centrală nucleară apare ca fiind justificată şi prin lipsa unui impact semnificativ în preţul final al energiei electrice plătit de consumator.

Sintetizând la acest punct, Înalta Curte reţine că nu s-a făcut dovada emiterii actului administrativ cu exces de putere - în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme - Guvernul României exercitându-şi dreptul de apreciere în limitele impuse de interesul public urmărit, cu respectarea principiului ierarhiei forţei juridice a actelor normative.

În ceea ce priveşte avizul Consiliului Concurenţei

Mecanismul de contribuţii aprobat pentru A.N.A.R a fost conceput exclusiv pentru recuperarea costurilor acţiunilor specifice ale acestei autorităţi publice, care gestionează o resursă monopol de stat, nefiind menită a obţine profit şi nefiind cuprinsă într-un sistem, concurenţial.

H.G. nr. 1202/2010 nu poate fi considerată că ar cuprinde dispoziţii discriminatorii, deoarece nu diferenţiază între agenţii economici producători de energie electrică prin hidrocentrale, indiferent de felul acestora: microhidrocentrale sau hidrocentrale de mare cădere.

Politica în domeniul mediului şi gospodăririi apelor la nivel naţional (elaborarea strategiei şi a reglementărilor specifice gospodăririi apelor, iniţierea legislativă privind activitatea de gospodărire a apelor) este stabilită de autoritatea centrală în domeniu, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, la propunerea unităţii din coordonare specializată, respectiv Administraţia Naţională Apele Române (ANAR).

La promovarea H.G. nr. 1202/2010 s-a avut în vedere interesul public, respectiv asigurarea condiţiilor, inclusiv pentru absorbţia fondurilor europene destinate managementului riscului la inundaţii. Cea mai importantă cerinţa a Comisiei Europene pentru aprobarea proiectelor de protecţie împotriva inundaţiilor a fost asigurarea unor surse financiare corespunzătoare, sigure şi stabile, independente de bugetul de stat, pentru întreţinerea şi exploatarea lucrărilor realizate în cadrul acestor proiecte.

În răspunsul său la solicitarea instanţei de recurs, Consiliul Concurenţei a arătat că indiferent de tipul de hidrocentrală (de cădere mare sau mică), cuantumul contribuţiei pentru resursa de apă utilizată, reactualizat prin H.G. nr. 1202/2010 este acelaşi, chiar dacă în parte, fiecare operator are costuri diferite în funcţie de tehnologia folosită.

A arătat Consiliul Concurenţei că:

"tarifele fixate pe cale administrativă (prin hotărâre de Guvern ale apei aflate în domeniul public, utilizate pentru producerea energiei electrice şi pentru irigaţii, exclusiv pentru recuperarea costurilor suportate de către Administraţia Naţională "Apele Române", instituţie de stat însărcinată cu prestarea serviciului public de gospodărire a apelor, se află în afara imperiului Legii concurenţei nr. 21/1986, republicată, care acoperă doar categoria bunurilor şi serviciilor aflate în circuitul comercial, art. 2 alin. (1) al acesteia, referindu-se explicit la între prinderile definite ca "entităţi economice angajate într-o activitate care constă în oferirea de bunuri sau de servici pe o piaţă dată" .

Având în vedere că apa este o resursă de interes public major şi nu constituie "o marfă" fiind gestionată de către o autoritate - Administraţia Naţională "Apele Române", iar nu de către o întreprindere, Consiliul Concurenţei a recomandat autorităţii, prin intermediul raportului de investigaţie luarea mai multor măsuri, între care şi cele referitoare la stabilirea contribuţiei pentru producătorii hidro de energie electrică, ţinând cont şi de caracteristicile tehnice ale centralelor.

A mai arătat Consiliul Concurenţei că "în Nota de fundamentare nu există o analiză care să susţină majorarea preţurilor pentru apa brută deşi, conform O.U.G. nr. 3/2010 trebuia realizată o analiză economică detaliată pentru fiecare bazin hidrologic în parte, la fiecare corectare a nivelului contribuţiilor".

Cu toate acestea, Înalta Curte constată că avizul Consiliului Concurenţei nu este obligatoriu, acesta a făcut deja recomandări în Raportul din 15.05.2017 în care a prezentat rezultatele investigaţiei, însă actul administrativ atacat, hotărârea de guvern chiar dacă ar determina o discriminare între agenţii economici care sunt producători de energie electrică prin hidrocentrale de mare cădere sau mică nu poate fi cenzurat. Aşa cum s-a arătat mai sus, analiza oportunităţii emiterii hotărârii de guvern ar constitui o depăşire a controlului în contencios administrativ care se limitează doar la control de legalitate.

De remarcat faptul că prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 2604/2014 şi Decizia nr. 7394/2013, au fost respinse irevocabil acţiunile privind anularea aceleiaşi H.G. nr. 1202/2010.

Rezultă din cele arătate mai sus că statul, prin politicile sale trebuie să asigure exploatarea resurselor naturale, în concordanţă cu interesul naţional, crearea condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii şi aplicarea politicii de dezvoltare regională în concordanţă cu obiectivele Uniunii Europene (art. 45, 56 alin. (2) din Constituţia României).

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 166 din 18 iunie 2015 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 iunie 2018.