EU fund procurement irregularities: financial correction for restricting guarantee forms and exceeding lot-specific estimated value limits

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 16.10.2014, reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin să se dispună anularea Deciziei nr. 8974/27.06.2014, de respingere a contestaţiei nr. x/12.06.2014 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă având nr. 7425/14.04.2014 şi împotriva scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. 7975/13.05.2014 şi obligarea la restituirea sumei de 31.491,23 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 2909/22.04.2015 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal s-a dispus declinarea competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

La această instanţă, cauza a fost înregistrată la data de 30.04.2015, sub nr. x/2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2646/19.10.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a dispus:

- respingerea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, ca nefondată;

- respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice prin Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2646/19.10.2015 a declarat recurs în termen legal reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, invocând prevederile art. 304 pct. 8 şi 9 din C. proc. civ., pentru următoarele motive:

În mod eronat a reţinut instanţa de fond că "neregulile constatate privind încălcarea dispoziţiilor art. 86 din H.G. nr. 925/2006 se încadrează în dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, în Anexa la Ordonanţă referitoare la nerespectarea reglementărilor privind achiziţiile".

Or, printr-o altă hotărâre judecătorească (ataşată în copie prezentului recurs), pronunţată într-o cauză similară, instanţa a dispus admiterea acţiunii, anularea Deciziei nr. 8972/27 iunie 2014, exonerarea reclamantei de la plata creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiilor financiare şi obligarea pârâtului Ministerului Educaţiei Naţionale să restituie/ramburseze această sumă către reclamantă.

Pentru a dispune în acest sens, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că acest tip de neregulă a fost una formală, fără a avea repercusiuni asupra utilizării eficiente a fondurilor europene, astfel că în mod greşit autoritatea pârâtă a considerat totuşi că se impune aplicarea corecţiei financiare.

În speţa de faţă, aşa cum s-a arătat prin acţiunea formulată, la momentul redactării Documentaţiei de atribuire erau în vigoare prevederile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, garanţia de participare se constituie prin scrisoare de garanţie bancară, care se prezintă în original, în cuantumul şi în perioada prevăzută în Documentaţia de atribuire.

Autoritatea contractantă a modificat anunţul de participare nr. 83049 din data de 23 iulie 2009 conform indicaţiilor A.N.R.M.A.P., iar data transmiterii anunţului corectat nr. x a coincis cu data intrării în vigoare a H.G. nr. 834/2009, prin care s-au modificat dispoziţiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006. Nu au existat solicitări de clarificare din partea ofertanţilor în ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a garanţiei şi nici nu s-a probat faptul că ar fi fost interesaţi să participe la procedura de atribuire şi alţi ofertanţi (care ar fi fost împiedicaţi de cerinţa prezentării unei garanţii constituite doar prin scrisoare bancară).

În ceea ce priveşte faptul că a fost declarată câştigătoare oferta prezentată de S.C. A. S.R.L., care ar fi trebuit să fie "inacceptabilă", întrucât valoarea ofertată depăşeşte cu 130,11% valoarea estimată în anunţul de participare, faţă de maximul admis de 10% conform H.G. nr. 925/2006, instanţa de fond a considerat că "a fost încălcat principiul tratamentului egal între posibilii ofertanţi, nefiind asigurate condiţiile unei concurenţe reale prin stabilirea şi aplicarea în cadrul procedurii de atribuire a unor reguli şi cerinţe identice pentru toţi operatorii economici".

Sub acest aspect, se impune a se observa că valoarea estimată la care trebuie făcută raportarea este cea rezultată din însumarea valorii loturilor.

Potrivit art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2016, "în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze produse similare, dar defalcate pe loturi, a căror cumpărare se realizează prin atribuirea mai multor contracte de finanţare distincte, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea cumulată a tuturor loturilor". Or, în situaţia de faţă, toate cele 3 loturi cuprind aceeaşi categorie de produse, care nu ar putea funcţiona fără o strânsă legătură între ele, fiind sisteme de servere şi având aceleaşi coduri CPV, iar defalcarea pe loturi a fost impusă beneficiarului prin contractul de finanţare a proiectului.

Prin raportare la valoarea cumulată a celor 3 loturi, oferta depusă de către S.C. A. S.R.L. pentru lotul nr. 2 nu depăşeşte cu mai mult de 10% valoarea estimată cumulată, valoare ce nu a fost depăşită nici de valoarea totală ofertată pentru cele 3 loturi.

Prin urmare, în mod eronat şi nelegal s-a reţinut de către echipa de control şi de către instanţa de fond că oferta trebuia respinsă ca "inacceptabilă" potrivit art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Sancţiunile aplicate nu îşi au justificarea legală, întrucât din conţinutul Notei de constatare şi a Deciziilor de respingere a contestaţiilor nu reies nici gravitatea şi nici caracterul respectiv al abaterilor.

În concluzie, pentru motivele expuse, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, iar pe fondul cauzei, admiterea acţiunii, aşa cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Invocare a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului, ca netemeinic, nelegal şi nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Preliminar, Înalta Curte notează faptul că prezentului litigiu îi sunt aplicabile prevederile Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., republicat, şi nu C. proc. civ. din 1865, astfel că motivele de recurs încadrate de recurentă în art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. vor fi analizate prin raportare la art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Potrivit acestui text de lege, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Ţinând seama de obiectul litigiului dedus judecăţii şi de normele de drept material incidente acestuia, analiza instanţei de control judiciar vizează modalitatea în care prima instanţă a interpretat şi aplicat în cauză prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 27 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 86 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte prima abatere reţinută în sarcina reclamantei, constând în încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe nelegale privind modul de constituire a garanţiei de participare şi a garanţiei de bună execuţie, critica adusă hotărârii primei instanţe este neîntemeiată.

Astfel, în mod acord cu susţinerile autorităţii pârâte, validate de prima instanţă, Înalta Curte reţine că procedurii de achiziţie publică derulată în baza contractului de finanţare POS CCE nr. 47/11.05.2009 îi sunt aplicabile prevederile art. 86 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data retransmiterii spre validare către ANRMAP a anunţului de participare corectat, respectiv la data de 27.07.2009.

În acest sens sunt prevederile art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care precizează faptul că anunţurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate sunt considerate anunţuri noi şi fac obiectul tuturor regulilor de transmitere şi verificare.

Potrivit art. 86 din H.G. nr. 925/2006, astfel cum a fost modificat prin H.G. nr. 834/22.07.2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 515 din 27 iulie 2009:

"(1) Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de către o societate bancară ori de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire".

(...)

(4)Autoritatea contractantă nu are dreptul:

a) de a impune sau de a interzice prezentarea unui instrument de garantare emis de către o anumită societate bancară ori societate de asigurări, nominalizată expres în documentaţia de atribuire;

b) de a limita posibilitatea de prezentare a instrumentelor de garantare numai la cele care sunt emise de către societăţi bancare sau numai la cele care sunt emise de către societăţi de asigurări (...)".

Conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.

Reţinând incidenţa în cauză a acestor dispoziţii legale, Înalta Curte constată că în mod legal s-a apreciat că, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a cerinţei de prezentare a unei garanţii de participare constituită prin scrisoare de garanţie bancară, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a restricţionat accesul operaţiunilor economice la procedura de atribuire, încălcând principiile nediscriminării şi tratamentului egal prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu prezintă relevanţă sub aspectul existenţei abaterii de la legalitate faptul că nu au existat solicitări de clarificări în privinţa modalităţii de constituire a garanţiei de participare ori faptul că nu s-a probat existenţa unor ofertanţi care să fi fost împiedicaţi să participe la procedură de cerinţa prezentării unei garanţii constituite doar prin scrisoare de garanţie bancară.

Aceste împrejurări au fost valorificate de intimata-pârâtă în etapa individualizării corecţiei financiare aplicate, în sensul că a fost diminuat procentul de 10% propus de Autoritatea de Audit, la 5%, în acord cu prevederile Anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la caracterul formal al neregulii constatate şi la absenţa unor repercusiuni asupra utilizării eficiente a fondurilor europene, susţinerile recurentei sunt neîntemeiate, întrucât producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul UE şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal între ofertanţi.

În ceea ce priveşte ce de-a doua abatere reţinută în sarcina reclamantei constând în încălcarea principiului tratamentului egal prin declararea drept câştigătoare a ofertei S.C. A. S.R.L., în condiţiile în care această ofertă era inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, susţinerile recurentei sunt de asemenea, neîntemeiate.

Astfel, dispoziţiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 au fost corect interpretate şi aplicate de autoritatea pârâtă, atât timp cât în anunţul de participare valoarea estimată totală a fost defalcată pe loturi, iar oferta societăţii câştigătoare pentru lotul nr. 2 a depăşit cu 130,11% valoarea estimată în anunţul de participare pentru acelaşi lot 2, cu mai mult de 10% permis de art. 36 alin. (1) lit. e1) din H.G. nr. 925/2006.

Constatările şi aprecierile cuprinse în sentinţa nr. 2603/15 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal într-o speţă similară, la care recurenta face referire, nu pot reprezenta un reper în soluţionarea prezentei cauzei, în condiţiile în care această hotărâre judecătorească nu este definitivă.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în mod legal s-a reţinut în sarcina reclamantei existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. nr. 66/2011, astfel că sunt neîntemeiate criticile aduse hotărârii primei instanţe, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În concluzie, pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare împotriva sentinţei nr. 2646 din 19 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 19 iunie 2018.