Unconstitutionality of Including VAT in the Base for Calculating the Pharmaceutical Clawback Contribution

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 01 martie 2013 sub nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea actului administrativ nr. x/30.08.2012 emis de CNAS, dată în soluţionarea plângerii nr. 1343/11.05.2012 formulată împotriva notificării din 05 mai 2012, anularea acestei notificări, obligarea pârâtei să determine în condiţiile de legalitate şi să recomunice către S.C. A. S.A., valorile aferente consumurilor trimestrului I 2012, după revizuirea metodologiei de determinare a valorii consumului de medicamente, fără cheltuieli de judecată

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 147 din data de 16 decembrie 2014 Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată şi precizată de către reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat Notificarea transmisă pe cale electronică reclamantei de către CNAS la data de 05.05.2012 prin care i-au fost transmise datele necesare în vederea stabilirii şi achitării contribuţiei clwback aferente trimestrului I al anului 2012, anulând şi adresa x/30.08.2012 emisă de către pârâtă.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Casa Naţională De Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Recurenta a criticat hotărârea primei instanţe, arătând că nu au fost respectate prevederile art. 425 alin. (3) din Noul C. proc. civ., întrucât în sentinţa recurată nu se face precizarea cu privire la instanţa la care trebuie depusă cererea de recurs.

S-a susţinut de către recurenta - pârâtă că deciziile pronunţate de Curtea Constituţională sunt generale şi obligatorii de la data publicării în Monitorul Oficial, principiu în raport cu care Decizia nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale produce efecte începând cu data de 5 februarie 2013, iar Decizia Curţii Constituţionale se aplică doar pentru viitor.

S-a învederat că CNAS avea obligaţia de a comunica reclamantei valoarea vânzărilor de medicamente individuale de referinţă suportate FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (care include şi TVA) şi nu există obligaţia legala a CNAS de a deduce TVA-ul.

De asemenea, s-a arătat că în mod greşit prima instanţă a reţinut faptul că notificarea comunicată reclamantei cuprinde medicamente care nu au autorizaţie de punere pe piaţă, indicând mai multe coduri care4 nu au putut fi identificate în nomenclatorul electronic disponibil online.

Totodată, recurenta a susţinut că în mod eronat a reţinut prima instanţă că medicamentele care au fost deja impozitate, conform reglementării art. 3631 alin. (1) din Legea nr. 95/2006mai sunt încă o data impozitate, cu aceeaşi taxă la momentul utilizării lor în spitale sau vânzării lor în farmacii, moment în care ia naştere obligaţia CNAS de a le compensa.

S-a susţinut că, in condiţiile neefectuării plăţii ar rezulta o pagubă pentru Fondul naţional unic de asigurări sociale şi sănătate, care ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraţilor.

In drept recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

4. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 mai 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 18 mai 2017 s-a admis în principiu recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 147/2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

5. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea formulată de intimata - reclamantă la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum şi în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că recursul este fondat în parte şi îl va admite, în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumentele relevante

În fapt, reclamanta a contestat notificarea nr. x/30.08.2012 emisă de CNAS, dată în soluţionarea plângerii nr. x/11.05.2012 formulată împotriva notificării din 05 mai 2012, anularea acestei notificări, obligarea pârâtei să determine în condiţiile de legalitate şi să recomunice către S.C. A. S.A., valorile aferente consumurilor trimestrului I 2012, după revizuirea metodologiei de determinare a valorii consumului de medicamente, fără cheltuieli de judecată.

Înalta Curte constată că prima instanţă a anulat Notificarea transmisă pe cale electronică reclamantei de către CNAS la data de 05.05.2012 prin care i-au fost transmise datele necesare în vederea stabilirii şi achitării contribuţiei clwback aferente trimestrului I al anului 2012, anulând şi adresa x/30.08.2012 emisă de către pârâtă.

Sentinţa este legală în ce priveşte includerea valorii TVA în valoarea vânzărilor totale de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În ceea ce priveşte criticile recurentei referitoare la nerespectarea dispoziţiilor art. 425, Înalta Curte constată că acestea sunt nefondate, întrucât hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pertinente pe care se întemeiază soluţia de admitere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat, iar neindicarea instanţei la care trebuie depusă cererea de recurs nu se sancţionează cu anularea hotărârii.

Pe fondul cauzei, într-adevăr, adresa în discuţie este conformă cu dispoziţiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, declarate neconstituţionale prin decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Or, potrivit art. 11 alin. (3) teza finală din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, decizia este general obligatorie şi are putere numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că produce efecte asupra tuturor situaţiilor juridice în curs, inclusiv în toate litigiile care nu au fost definitiv soluţionate, aşa cum este cel din prezenta cauză. Doar trecutul scapă puterii hotărârilor şi deciziilor Curţii Constituţionale, respectiv raporturile juridice care şi-au epuizat efectele şi situaţiile juridice definitiv judecate (în acest din urmă caz se opune autoritatea de lucru judecat, cu excepţia situaţiilor deciziilor pronunţate în litigiile în care s-a invocat cu succes excepţia de neconstituţionalitate, supuse revizuirii).

Este adevărat că pârâta a aplicat corect legea în vigoare la data emiterii adreselor contestate - ceea ce era obligată să facă, neputându-i-se imputa nicio culpă - dar această chestiune este lipsită de relevanţă în condiţiile în care legalitatea actelor administrative se examinează de instanţă prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară, ţinând seama de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţie şi art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Interpretarea propusă de pârâta recurentă, potrivit căreia deciziile Curţii Constituţionale produc efecte doar asupra situaţiilor juridice născute ulterior publicării acestora în Monitorul Oficial, este contrară principiului legalităţii şi, printre altele, lipseşte de efecte textele legale care reglementează excepţia de neconstituţionalitate.

Aşadar, decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 produce efecte în prezenta cauză aşa cum corect a reţinut şi Curtea de apel Bucureşti.

Or, prin această decizie s-a arătat că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), iar nu şi asupra altor taxe şi că "(...) aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituţionale referitoare la aşezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituţională (...)" motiv pentru care sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 a fost declarată neconstituţională.

În consecinţă, dincolo de orice alte considerente (spre exemplu, legate de deductibilitatea taxei) critica recurentei va fi respinsă ca neîntemeiată deoarece adresa se întemeiază pe un text neconstituţional.

Din această perspectivă, se impune admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, analizarea acţiunii formulată de reclamantă, respectiv stabilirea contribuţiei clawback fără a fi inclusă TVA în valoarea medicamentelor, în raport şi de prevederile Deciziei nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale.

Înalta Curte constată că temeiul legal al emiterii actului notificării a fost un temei legal multiplu, iar nu unul singular, iar prin declararea ca neconstituţională a sintagmei "care include şi taxa pe valoare adăugată", nu a fost declarată neconstituţională întreaga O.U.G. nr. 77/2013, nici întregul art. 31 ce fusese introdus în această ordonanţă de urgenţă şi nici instituirea contribuţiei clawback la bugetul de stat consolidat, ci a fost declarată neconstituţională modalitatea de constituire a bazei de impozitare/a bazei de calcul care, prin includerea TVA aferentă valorii medicamentelor avea ca rezultat ca taxa/contribuţia să fie, în parte, o taxă aplicabilă, printre altele, asupra unei alte taxe.

Deci, altfel spus, actul administrativ atacat în cauza de faţă este nul parţial, în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei clawback şi anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea şi TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei aferente valorii medicamentelor care nu mai include TVA.

În raport cu dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, comunicarea valorii vânzărilor totale trimestriale şi a vânzărilor individuale era absolut necesară pentru ca societatea să aibă posibilitatea să-şi calculeze contribuţia datorată, în raport şi cu celelalte elemente ale formulei de calcul prevăzută de lege, însă aceasta nu reprezintă o cauză de nulitate a Notificării.

În ceea ce priveşte criticile privind determinarea valorii consumului se reţine că prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul FNUASS şi din BMS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS şi din BMS, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii, spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe la CNAS consumurile astfel centralizate, iar CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică Deţinătorilor de Autorizaţii de Punere pe Piaţă-DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Faţă de sintagma din textul de lege mai sus enunţat, respectiv de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", aceasta trebuie interpretată în înţelesul reglementării generale a O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. 15 şi art. 5 alin. (4) şi (76) din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din BMS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de DAPP în lanţul de distribuţie, în acest context este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este reglementată legal, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienţi.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

În conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 488 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de CNAS în limita celor mai sus arătate, cu consecinţa casării sentinţei atacate.

Rejudecând cauza, acţiunea va fi admisă în parte, iar actele administrative vor fi modificate în sensul că, din baza de calcul a contribuţiei va fi exclusă taxa pe valoarea adăugată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 147 din 16 decembrie 2014 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată, în sensul că anulează în parte notificarea din data de 5 mai 2012 şi adresa DMS/SM 1713 din 30.08.2012, în ceea ce priveşte includerea TVA în suma notificată.

Respinge în rest, acţiunea.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 septembrie 2017.