Validity of 5% financial correction for public procurement qualification defects: sufficiency of equipment evidence and equal treatment principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2014 la data de 31.10.2014, reclamanta UAT Oraşul Techirghiol a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Informării nr. x/16.05.2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 emisa de către Direcţia Generala Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind proiectul cod SMIS 16674, cu titlul "Proiect integrat de amenajare turistica a malului lacului Techirghiol, a Notei de neconformitate ataşata Informării nr. x/16.05.2013 şi a Deciziei nr. 177/19.05.2014 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a fost respinsa contestaţia formulata de reclamanta împotriva actelor menţionate anterior.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 398 din data de 16.02.2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta UAT Oraşul Techirghiol, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice, a anulat Informarea nr. x/16.05.2013, Nota de neconformitate ataşată Informării nr. x/16.05.2013 şi Decizia nr. 177/19.05.2014; luând act că reclamanta îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice, a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia iar în urma rejudecării fondului cauzei să se respinsă, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamantă, cu consecinţa menţinerii, ca legale, a actelor administrative contestate.

In drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

Cu privire la prima critică, respectiv aplicarea reducerii procentuale de 5% asupra setului de servicii de proiectare, recurentul a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că această reţinere este neîntemeiată, întrucât abaterile reţinute nu au caracter formal, ci implică un potenţial impact financiar datorat excluderii de la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi interesaţi a căror participare s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită, aspect întărit de faptul că la procedura de atribuire au participat doar doi ofertanţi.

Ţinând de prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie, recurentul a susţinut că ofertantul S.C. A. S.R.L nu a demonstrat îndeplinirea cerinţei minime obligatorii din Fişa de date a achiziţiei. Secţiunea 5 - Criterii de calificare, pct. 5.4.3) Declaraţie privind echipamentele tehnice, utilaje, instalaţii, aşa cum a fost stabilită prin documentaţia de atribuire.

Astfel, ofertantul S.C.A. S.R.L. a fost declarat câştigător fără îndeplinirea cerinţei din documentaţia de atribuire de la Secţiunea 5-Criterii de calificare, pct. 5.4.3) Declaraţie privind echipamentele tehnice, utilaje, instalaţii, din Fişa de date a achiziţiei, fiind încălcat principiul tratamentului egal.

Pe cale de consecinţă, declararea ofertei câştigătoare s-a făcut cu încălcarea cerinţelor din fişa de date a achiziţiei.

Astfel, au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie, potrivit căruia, oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens.

Precizează recurentul faptul că, respectarea principiului tratamentului egal presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de calificare prevăzute în cadrul fişei de date a achiziţiei, astfel încât orice prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului.

Mai mult, atrage atenţia asupra faptului că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Referitor la reţinerile instanţei de fond conform cărora în cauză nu este demonstrată existenta neregulii şi a prejudiciului, recurentul învederează că din analiza definiţiei neregulii se observă că se sancţionează abaterile de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit. Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

A mai arătat recurentul, că în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Coroborând considerentele mai sus menţionate cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 şi 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea data dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică, nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale şi legale mai sus menţionate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

În fine, recurentul a solicitat admiterea recursului formulat împotriva sentinţei civile, nr. 398/16.02.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2014, pe care o consideră nelegală şi netemeinică, iar pe fond respingerea acţiunii formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Techirghiol ca neîntemeiată, cu consecinţa, menţinerii actelor administrative contestate ca fiind legale.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 16 ianuarie 2017, în condiţiile alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 26 aprilie 2017, completul de filtru a constatat că recursul îndeplineşte condiţiile de regularitate şi de admisibilitate prevăzute de art. 486 şi 487 C. proc. civ. şi l-a admis în principiu, fixând termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 483 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel cum a fost dezvoltat de recurentul - pârât, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Din actele aflate la dosar rezultă că intimata - reclamantă a supus controlului exercitat de instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, Informarea nr. x/16.05.2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 emisa de către Direcţia Generala Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind proiectul cod SMIS 16674, cu titlul "Proiect integrat de amenajare turistica a malului lacului Techirghiol, Nota de neconformitate ataşata Informării nr. x/16.05.2013 şi Decizia nr. 177/19.05.2014 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a fost respinsa contestaţia formulata de reclamanta împotriva actelor menţionate anterior.

În cauză, prin Informarea nr. x/16.05.2013 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, s-a reţinut aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 1049/02.02.2011 încheiat între UAT Oraşul Techirghiol şi S.C. A. S.R.L., valoarea corecţiei stabilită fiind în cuantum de 17.750 RON, în baza pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, conform Notei de neconformitate anexate.

Aplicarea corecţiei financiare a fost motivată de pârât ca datorându-se împrejurării potrivit căreia autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin atribuirea contractului către un ofertant care nu a îndeplinit toate criteriile de calificare impuse în fişa de date a achiziţiei.

Împotriva Notei de neconformitate ataşata Informării nr. x/16.05.2013 reclamanta a formulat contestaţie, însă contestaţia a fost respinsă prin Decizia nr. nr. 177/19.05.2014 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice 221/28.11.2012.

Din actele aflate la dosar, Înalta Curte constată că, prin Fişa de date a achiziţiei, Punctul V - Criterii de calificare, V 4 Capacitatea tehnică şi/sau profesională s-a solicitat:

"Ofertantul va trebui să demonstreze că are în dotare proprie sau să facă dovada că va dispune de echipamentul şi logistica necesară pentru îndeplinirea contractului: echipamente şi tehnică de calcul: calculatoare, imprimante software specializate, copiatoare, plotter, telefon, fax, birouri, mijloace de transport, lista nefiind limitativă. Dovada deţinerii echipamentelor se demonstrează cu copii ale actelor privind proprietatea acestora (facturi, înregistrare în evidenţa contabilă), iar pentru echipamentele obţinute prin contract închiriere/leasing, vor fi prezentate contractele încheiate de ofertant".

Iar din verificările constatate s-a reţinut că ofertantul, desemnat câştigător, nu a declarat că deţine telefon, fax şi birouri, iar în ceea ce priveşte dovada deţinerii echipamentelor, nu a depus înregistrări în evidenţa contabilă. De asemenea, ofertantul nu face dovada deţinerii tuturor echipamentelor pe care le declară că le are în proprietate sau în închiriere/leasing (...).

Contrar susţinerilor recurentului, potrivit cărora instanţa de fond a reţinut în mod greşit aplicarea reducerii procentuale de 5% asupra contractului de servicii de proiectare, întrucât ofertantul, desemnat câştigător, nu a declarat că deţine telefon, fax şi birouri, iar în ceea ce priveşte dovada deţinerii echipamentelor, nu a depus înregistrări în evidenţa contabilă, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că aceste elemente, deşi nedeclarate expres de ofertantul declarat câştigător, au existat în fapt iar aceasta se putea deduce din înscrisurile anexate ofertei, respectiv relaţiile Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Constanţa, din care rezultă cu puterea evidenţei deţinerea de telefon, de fax şi de birouri. Concluzia autorităţii pârâte în sensul că oferta declarată câştigătoare ar fi fost inacceptabilă întrucât nu s-a specificat expres faptul deţinerii de telefon, fax, birouri, este vădit excesivă.

Faptul ca ofertantul a depus documente justificative numai pentru o parte din echipamentele declarate nu poate constitui o lipsa de îndeplinire a cerinţei, atâta timp cat nu s-a impus un nivel minim de îndeplinire a cerinţei în discuţie, cu atât mai mult cu cat pentru echipamente strict necesare îndeplinirii serviciilor de proiectare (mijloc de transport, calculator şi imprimante) ofertantul a făcut dovada de dispoziţie.

Mai mult, atâta timp cat ofertantul a depus contracte de leasing, op-uri, facturi, extrase de la banca care demonstrează deţinerea echipamentelor necesare executării contractului, depunerea înregistrării în contabilitate a achiziţionării acestor echipamente ar fi fost din nou fără rost şi excesiva.

Prin urmare, în cauză nu s-a demonstrat că oferta declarată câştigătoare ar fi inacceptabilă deoarece nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire ori nu a prezentat documente relevante în acest sens.

În ceea ce priveşte critica recurentului, potrivit căreia reclamanta a încălcat principiul tratamentului egal prin atribuirea contractului de achiziţie publică către un ofertant care nu a îndeplinit toate criteriile de calificare impuse în fişa de date a achiziţiei, Înalta Curte reţine că această critică nu poate fi reţinută.

Principiul tratamentului egal presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de selecţie şi criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică astfel încât orice furnizor de produse/executant de lucrări/prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului respectiv.

Deci, prin tratament egal se înţelege stabilirea şi aplicarea oricând pe parcursul procedurii de atribuire de reguli, cerinţe, criterii identice pentru toţi operatorii economici. Acest lucru înseamnă evitarea de criterii de selecţie care sa avantajeze unele firme şi sa dezavantajeze altele.

În cauză, criteriile de selecţie şi de atribuire a contractului de achiziţie publica au fost aplicate în mod nediscriminatoriu, toţi ofertanţii având şanse egale în competiţia pentru contractul respectiv.

Or, principiul egalităţii de tratament se refera la situaţiile în care autoritatea contractanta a ales în mod arbitrar candidaţii cu care negociază sau daca aceasta oferă un tratament privilegiat unui dintre candidaţii invitaţi la negociere, în cazul de faţă, neputându-se susţine ca a fost favorizat în vreun fel ofertantul SC.A. S.R.L.

De asemenea, Înalta Curte reaminteşte că, în legătură cu problema aplicării corecţiilor financiare în funcţie de existenţa sau nu a unui prejudiciu, la data de 24.11.2014 a fost adoptată soluţia de principiu de către plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluţia de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa concretă a prejudiciului, fiind evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos/nelegal, astfel că nu poate fi condiţionată obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. de menţiunea privind existenta/producerea unui prejudiciu concret.

Însă, în cauză nici în nota de neconformitate, anexă la informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare, nici în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nu se fac referiri la un prejudiciu (concret sau potenţial) creat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale, nefiind evidenţiate deci urmările faptelor considerate drept abateri de la legalitate.

Din această perspectivă, şi instanţa de control judiciar apreciază ca fiind corect raţionamentul primei instanţe în sensul că faptele intimatei-reclamante ar fi fost de natură să creeze un astfel de prejudiciu în măsura în care s-ar fi dovedit în speţă că au existat operatori economici cu oferte corespunzătoare cerinţelor minime de calificare care să reunească un punctaj mai bun decât cel obţinut de S.C. A. S.R.L.

Mai mult decât atât, presupusa abatere semnalată de recurent şi anume ca ofertantul SC. A. S.R.L. nu a declarat ca deţine în dotare birouri, telefon şi fax şi nu a dovedit deţinerea tuturor echipamentelor pe care le declara ca le are în proprietate este evident ca nu este apta sa producă vreun prejudiciu.

Ofertantul SC. A. S.R.L a dovedit ca deţine echipamentele necesare îndeplinirii contractului de proiectare încheiat cu reclamanta, motiv pentru care acest contract s-a derulat fără probleme şi a fost executat cu succes, iar în analiza presupusului dar nedoveditului prejudiciu trebuie avut în vedere şi faptul ca au existat doar 2 ofertanţi.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinţei, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în condiţiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 398 din 16 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 septembrie 2017.