Ministry wins reversal; EU-funded contract survives challenge to restrictive bid criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Timiş prin Consiliul Judeţean Timiş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM Pos Mediu, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.02.2012 şi a Deciziei nr. 135253/27.03.2012 a Direcţiei Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Pădurilor, înregistrată la Consiliul Judeţean Timiş sub nr. x/2012 şi, în consecinţă, anularea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 595 din 13 noiembrie 2012, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Timiş, prin Consiliul Judeţean Timiş împotriva pârâtului Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia generală AM POS Mediu-Bucureşti şi, în consecinţă, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7. II.2012 şi decizia nr. 135.253/27.III.2012 emise de pârât.

A obligat pârâtul la 44 RON cheltuieli de judecată faţă de reclamant.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.02.2012, încheiată în urma analizei celor expuse în suspiciunea neregulă nr. 134884/06.12.2011, transmisă de către Direcţia Fonduri Structurale - Serviciul Monitorizarea Raportare, privind încheierea contractului de servicii nr. x " Supervizarea lucrărilor de construcţie în cadrul proiectului Sistem integrat de management al deşeurilor în Judeţul Timiş", Cod SMIS 34847, pârâtul a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 25%, reprezentând 1.088.213.25 RON din valoarea contractului de servicii nr. x VII.2011, în conformitate cu prevederile punctului 1.7 din Anexă la Ordonanţă de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, pentru aplicarea de criterii calificare şi selecţie care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire.

Împotriva sentinţei civile nr. 595 din 13 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice.

Prin decizia civilă nr. 3278 din 22 noiembrie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 595 din 13 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

A casat hotărârea recurată şi a trimis cauza, spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2012*, la data de 21.02.2017.

Prin sentinţa civilă nr. 111 din 11.04.2017, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Timiş, prin Consiliul Judeţean Timiş împotriva pârâtului Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia generală AM POS Mediu-Bucureşti şi, în consecinţă, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7. II.2012 şi decizia nr. 135.253/27. III.2012 emise de pârât.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 111 din 11.04.2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând modificarea acesteia, în sensul respingerii cererii reclamantului de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.02.2012 şi a Deciziei nr. 135253/27.03.2012, în temeiul art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat, recurentul a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că Nota justificativă nr. x/22.01.2010 nu relevă neregularităţi sau nerespectarea cerinţelor minime de calificare prevăzute la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006.

În susţinerea cererii de recurs s-a arătat că în speţă au fost aplicate greşit prevederile art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, în speţă reţinându-se eronat că reclamanta nu a impus cerinţe minime de calificare la atribuirea contractului de servicii nr. x

În speţa dedusă judecăţii, limitarea la un anumit număr de contracte (2) luate în considerare pentru dovedirea capacităţii tehnice, este evident discriminatorie şi nejustificată întrucât nu urmăreşte dovedirea capacităţii profesionale şi nu reflectă posibilitatea candidaţilor de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventuale dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

In aceste condiţii, impunerea cerinţei privitoare la "implementarea a cel puţin două proiecte de supervizare co-finanţate de Uniunea Europeană şi/sau alte instituţii finanţatoare pentru lucrări de construcţii, în valoare cumulată de minim 10.000.000 euro, derulate pe contracte de lucrări de tip FIDC sau echivalent,, a îngrădit accesul la procedura publică de atribuire a operatorilor economici care deţin doar un contract cu valoarea solicitată.

Împrejurarea că nu au fost operatori economici - participanţi care să fi contestat cerinţele minime impuse de către autoritatea contractantă, nu constituie, în sine, un motiv care să înlăture caracterul restrictiv al cerinţei de calificare, respectarea sau nu a dispoziţiilor legale analizându-se în concret prin raportarea situaţiei de fapt la normele legale incidente, aşa cum în mod greşit a reţinut judecătorul fondului.

În opinia recurentei, hotărârea pronunţată de instanţa de fond este criticabilă şi din perspectiva celor reţinute cu privire la faptul că, "cerinţa minim impusă a făcut parte din anunţul de participare, publicat în SEAP şi care a fost verificat de către autoritatea de management de la acea dată (fostul ANRMAP).

În fine, se arată că în exercitarea dreptului de apreciere asupra neregulii reţinute, autoritatea emitentă a procedat în mod corect şi în acord cu dispoziţiile legale incidente la emiterea actului administrativ atacat.

În considerarea tuturor argumentelor ce preced, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea hotărârii atacate şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, urmând a fi admis, în limita şi pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susţinerile recurentului se circumscriu motivului de recurs prevăzut la pct. 9 art. 304 din C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamantul a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.02.2012 şi a Deciziei nr. 135253/27.03.2012 a Direcţiei Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Pădurilor, înregistrată la Consiliul Judeţean Timiş sub nr. x/2012 şi, în consecinţă, anularea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x

În baza atribuţiilor sale, echipa de control din cadrul Direcţiei Generale AM POS Mediu, structură în cadrul Ministerul Mediului şi Pădurilor, a efectuat verificarea legalităţii atribuirii contractului de servicii nr. x urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 134.884/06.10.2011 din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice ("Criterii de calificare şi selecţie cu caracter restrictiv (cerinţele minime pentru experţii principali: liderul de echipă, ofiţerul de proiect şi inginerul resident sunt restrictive în sensul cerinţei privind participarea ta minimum două proiecte finanţate din fonduri europene/internaţionale)

Suspiciunea de neregulă nr. x/06.12.2011 a fost întocmită de Direcţia Fonduri Structurale, ca urmare a analizei documentaţiei de atribuire, conform listelor unitare de verificare a procedurilor de achiziţii publice din cadrul proiectelor finanţate din instrumente structurale.

Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.02.2012, prin care a fost dispusă în sarcina Consiliului Judeţean Timiş o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului reprezentând 1.088.213,25 RON.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.02.2012, reclamantul a formulat contestaţie, iar autoritatea pârâtă a respins contestaţia prin Decizia nr. 135253/27.03.2012.

Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor contestate este nelegală, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Pentru a ajunge la această soluţie, Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs prevăzut de art. 304 punctul 9 din C. proc. civ. este întemeiat, instanţa de fond făcând o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material incidente.

Instanţa de control judiciar, contrar celor reţinute de prima instanţă şi în acord cu susţinerile recurentului-pârât, apreciază că în mod corect prin actele atacate în cauză s-a reţinut încălcarea de către intimata-reclamantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire". Această încălcare a generat restricţionarea participării la procedura de atribuire a potenţialilor operatori economici şi a condus la aplicarea corecţiei de 10% din valoarea eligibilă la contractul de servicii nr. x

Înalta Curte constată că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 7, art. 8 alin. (1) şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce priveşte solicitarea de la punctul V.4 referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, precum şi în solicitarea expresă de la punctul V.4.2 - Informaţii privind capacitatea profesională, urmărind criteriul potrivit căruia operatorul economic are implementate cel puţin două proiecte de supervizare co-fiinţate de Uniunea Europeană şi/sau alte instituţii finanţatoare internaţionale pentru lucrări de construcţii în valoare cumulată de minim 10.000.000 euro.

Prin urmare, Înalta Curte constată că este disproporţionată situaţia în care unui operator economic care are experienţă prin finalizarea a cel puţin două contracte în valoare cumulată de 10.000 euro i se permite participarea la procedură publică, raportat la situaţia în care un operator economic, deşi a prestat servicii de aceeaşi valoare, dar în cadrul unui singur contract, este în imposibilitate de a depune oferta, fiind încălcate astfel principiile nediscriminării şi tratamentului egal, reglementate de art. 2 alin. (2) din lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională este recunoscut prin art. 176 alin. ) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, informaţiile pe care autoritatea contractantă le poate solicita în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează a fi prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertelor şi a personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului sunt prevăzute în art. 188 alin. (2) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acelaşi timp, potrivit art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) "În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Prevederile art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, (…)", iar aceste criterii trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, conform alin. (2) al aceluiaşi text legal.

Nu în ultimul rând, dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 stipulează că "Atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economico-financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În acest context legal şi faţă de probatoriul administrat, este evident că împrejurarea potrivit căreia în cadrul procedurii de atribuire organizate de reclamantă, niciun operator economic nu a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire pe motiv că criteriul considerat nelegal ar fi discriminatoriu, iar solicitările de clarificări nu au vizat acest criteriu, nu reprezintă o dovadă a derulării procedurii de atribuire cu respectarea legii, respectarea sau nu a dispoziţiilor legale fiind o situaţie care trebuie analizată în concret, prin raportarea situaţiei de fapt la normele legale incidente, susţinerea reclamantei fiind netemeinică.

În acelaşi timp, extrem de importante sunt dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 care instituie obligaţia autorităţii contractante de a motiva cerinţele la data desfăşurării procedurii de atribuire, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei, iar nu ulterior, aşa cum reţine în mod eronat judecătorul fondului.

Nefiind identificată, în nota justificativă privind cerinţele minime de calificare, motivarea necesităţii autorităţii contractante de a impune cerinţele minime în discuţie, în cauză s-au încălcat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă nu a justificat cerinţele minime specificate la pct. V.4 din Fişa de date a achiziţiei în Nota Justificativă nr. x/22.01.2010, ceea ce a avut ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Respectarea cerinţelor reglementate de lege în ceea ce priveşte întocmirea unei note justificative presupune nu doar enumerarea cerinţelor de calificare, ci şi evidenţierea lor şi a caracterului nerestrictiv, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a dovedi respectarea principiilor reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar din analiza notei justificative întocmite de reclamantă nu reiese vreo motivare a cerinţelor impuse, nici avantajele pe care le aduce autorităţii contractante impunerea lor.

Doar simpla enumerare a cerinţelor în Anunţul de participare şi în Nota justificativă, fără o motivare serioasă şi o evidenţiere a avantajelor aduse autorităţii contractante prin impunerea lor, nu sunt suficiente pentru respectarea prevederilor legale aplicabile, respectiv art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege:

"Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Deci, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:

- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;

- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiţia noţiunii de neregulă, ce se regăseşte la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

Înalta Curte apreciază că echipa de control în mod corect a constatat că abaterea se încadrează în prevederile art. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 şi a fost sancţionată în mod legal, deoarece a avut un potenţial impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene prin afectarea concurenţei constând în împiedicarea potenţialilor ofertanţi de a depune oferte înlăuntrul termenului legal de depunere a ofertelor.

Prin urmare, Înalta Curte reţine incidenţa dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

În concluzie, în raport de probatoriul administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentului-pârât sunt întemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, fiind astfel fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 alin. (1) pct. 9 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantului, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 111 din 11 aprilie 2017 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată, în sensul că respinge acţiunea ca nefondată.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 septembrie 2017.