Appeal against 25% financial correction for public procurement irregularities dismissed; lower court decision upholding partial annulment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, sub nr. x/2014, în data de 21 iulie 2014, reclamantul Municipiul Miercurea Ciuc, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 8 noiembrie 2013 privitor la contractul de finanţare nr. x din 14 septembrie 2009, proiect cod SMIS 3303 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea Liceelor A. şi B. din Miercurea Ciuc" anularea Deciziei nr. 12 din 9 ianuarie 2014 prin care a fost respinsă contestaţia împotriva Notei de constatare; în subsidiar, reindividualizarea corecţiei financiare aplicate de 25% din valoarea contractului; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 122 din 24 octombrie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Miercurea Ciuc, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat soluţia de la pct. 4 din Decizia nr. 12 din 9 ianuarie 2014, respectiv constatarea de la pct. 5 din cuprinsul Motivelor de fapt ale Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 noiembrie 2013, privind neregula referitoare la "depăşirea valorii estimate a fondurilor ce puteau fi disponibilizate şi corecţia financiară stabilită în procent de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică", menţinând celelalte dispoziţii ale Deciziei nr. 12 din 9 ianuarie 2014, respectiv constatări ale Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 noiembrie 2013.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei mai sus menţionate a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate, în sensul admiterii în totalitate a acţiunii.

Cât priveşte prima neregulă reţinută de instanţa de fond, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond în mod greşit a constatat că, din perspectiva finalităţii obligaţiei de la articolul 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2005 nu există diferenţă între situaţia la care s-a referit în Documentaţia de atribuire şi ipoteza în care nu se arată nici măcar existenţa criteriilor de calificare. Susţine recurenta că aceste criterii de calificare existau, cei interesaţi putând să afle conţinutul acestora, astfel că nu se poate asimila cu inexistenţa lor iar publicarea într-o documentaţie separată se datora motivelor obiective, şi nicidecum nu poate fi asimilată cu lipsa totală a acestora. Apreciază recurenta că interpretarea dispoziţiei legale efectuată de instanţa de fond este extrem de rigidă, motiv pentru care consideră că aceste dispoziţii trebuie să fie analizate şi din prisma posibilităţilor reale de aplicare, precum şi din conjunctura diversă a interpretării, chiar de către autorităţile statului, fiind acceptate, ca legale, de SEAP şi ANRMAP.

Instanţa de fond nu a analizat această neregulă din prisma motivelor invocate în acţiune raportat la faptul că, potrivit pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 abaterea privitoare la nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi de transparenţă înseamnă că contractul de achiziţie a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. În speţa din cauză, contractul a fost atribuit în cadrul unei proceduri competitive cu respectarea cerinţelor privind publicitatea.

Apreciază recurenta că numai un singur aspect al menţiunilor obligatorii este pus sub semnul întrebării din partea organului de control, care nu a afectat deloc transparenţa procedurii. În speţă, toate datele necesare au fost asigurate în mod egal şi public pentru toţi cei interesaţi, neexistând nici o contestaţie în acest sens în cadrul procedurii.

Consideră că, potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 conceptul de "grad de publicitate adecvat" trebuie interpretat astfel: "a) Principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează" pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă." Având în vedere această interpretare dată de legiuitor, precum şi implicaţiile concrete ale aspectului semnalat susţine recurenta că este fără echivoc, că prin publicarea invitaţiei de participare nr. x din 20 noiembrie 2008 a fost asigurat accesul nerestrictionat şi complet al operatorilor interesaţi la toate informaţiile relevante procedurii, prin urmare nu a fost atins principul transparenţei şi nici principiul tratamentului egal şi nediscriminatoriu. În consecinţă aplicarea unei corecţii financiare în cota maximă de 25% ca şi cum nu ar fi existat nici o publicitatea este exagerată.

Aplicarea sancţiunii cea mai aspră contravine principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. m) şi 17 din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu permite individualizarea sancţiunii faţă de gravitatea unei încălcări a legislaţiei achiziţiilor publice. Conform dispoziţiilor legale de mai sus "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv." În cazul de faţă" luând în considerare împrejurările concrete, gravitatea faptei, lipsa relei credinţe din partea subscrisei, inexistenţa unei vătămări concrete de orice natură precum şi faptul că proiectul a fost dus la bun sfârşit neexistând probleme în implementare, este clar că măsura de corecţie financiară nu este corespunzătoare scopului urmărit de legiuitor, fiind excesiv. Este inacceptabilă o sancţiune de această gravitate pentru protejarea unor interese sociale teoretice şi abstracte.

În ceea ce priveşte constatările de la punctul 2 privind cerinţa restrictivă a bilanţului pozitiv şi a unui nivel de cifră de afaceri de 220.000,00 RON, apreciază recurenta că instanţa de fond în mod nelegal a constatat că acest criteriu este restrictiv, motivarea instanţei, în sensul că poziţia CNSC-ului într-o speţă similară nu are relevanţă, este inadmisibilă, deoarece acest organ are competenţa de a verifica legalitatea documentaţiilor. Consideră astfel că interpretarea diferită a acestor criterii de către organele statului, în faza de urmărire şi în faza de control determină instabilitate şi haos în determinarea acestor criterii.

De asemenea, susţine în continuare recurenta că instanţa de fond nu a analizat criteriile din prisma interesului superior de implementare a proiectului şi de finalizare cu succes a acestora. Constatarea instanţei de fond ca solvabilitatea ofertantului la data participării la procedura de atribuire poate fi radical diferită faţă de cea care rezultă din bilanţul contabil privind exerciţiul financiar anterior nu este adecvată, deoarece în cazul în care o societate are bilanţ negativ, nu este capabil să deruleze un proiect de natura celui din speţă, având în vedere că pentru pornirea acestuia are nevoie de surse financiare însemnate, constând din achiziţionarea materialelor la o cantitate semnificativă, care vor fi decontate doar ulterior.

Apreciază în acest sens recurenta că dispoziţiile legale trebuie interpretate dincolo de înţelesul lor abstract, teoretic şi din punct de vedere practic al punerii în implementare în mod concret al proiectului, cu riscul minim al autorităţii contractante de a eşua proiectul din cauza ofertanţilor neadecvaţi.

Cât priveşte a treia neregulă, ce se referă la modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare în cadrul criteriilor de evaluare, solicită recurenta-reclamantă a se avea în vedere că instanţa de fond, analizând în mod literar prevederile legale, a omis să interpreteze în mod logico-raţional şi raportat la situaţia faptică prevederile legale incidente. Într-adevăr, conform art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă, în cazul în care optează pentru criteriul de atribuire: "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" trebuie să precizeze în cadrul documentaţiei de atribuire factorii de evaluare cu ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. Instanţa în mod corect a recunoscut că cele două noţiuni nu sunt cumulative, ci alternative reprezentând fiecare o modalitate de punctare a ofertelor. În mod tangenţial a recunoscut de asemenea, că sistemele de punctaj nu sunt uniforme, ele pot fi cu valori fixe, cu ponderi relative şi de asemenea pot să aibă în vedere nu numai aspecte cantitative ci şi aspecte calitative. În speţa de faţă, în cadrul documentaţiei de atribuire au fost specificaţi trei factori cu ponderi relative - în conformitate cu art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - şi anume: preţul, având pondere de 70%, durata de execuţie cu pondere de 20% şi caracteristicile privind nivelul calitativ, tehnic ale ofertei, denumit punctaj tehnic, cu pondere relativă de 10%. Toţi aceşti factori au fost precizaţi în mod clar şi detaliaţi în documentaţia de atribuire împreună cu metodologia de calcul la pct. VII Tabelul punctelor de evaluare şi la secţiunea de Menţiune. Deci, condiţiile art. 199 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost îndeplinite. De asemenea, pentru justificarea criteriului ales şi pentru motivarea factorilor de evaluare a fost elaborate în condiţiile art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 nota justificativă nr. x/2009.

Este de reţinut, că" dintre factorii de evaluare preţul - care se referă la partea financiară a ofertelor - şi durata de execuţie sunt factori uşor cuantificabili şi evaluabili. În schimb, caracteristicile tehnice, calitative ale părţii tehnice ale propunerilor presupun o evaluare complexă, de specialitate tehnică, raportat la aspectele concrete ale obiectului achiziţiei. Având în vedere specificul serviciilor, adică faptul, că toate documentaţiile elaborate în cadrul executării contractului de servicii până la urmă trebuie să corespundă criteriilor obiective prevăzute în Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, este un motiv solid pentru care a solicitat, că partea tehnică a ofertei să corespundă acestor criterii obiective, prestabilite. Cu alte cuvinte, indiferent de preţul şi durata de execuţie a serviciilor, dacă nivelul calitativ al prestaţiilor/conţinutul documentelor, formularelor nu corespund cerinţelor Programului Operaţional Regional 2007 - 2013 întreaga achiziţie ar fi fost eşec şi lipsit de scop. În consecinţă, oricât de dificilă este evaluarea condiţiilor calitative ale ofertelor tehnice este fără echivoc, că acest factor a fost absolut necesar. Pentru a îndeplini condiţiile prevăzute la art. 33 alin. (1) din O.U.G.. nr. 34/2006 s-a specificat în mod clar şi transparent în documentaţia de atribuire, că punctajul tehnic se acordă pentru descrierea soluţiilor tehnice conforme metodologiei şi politici cu privire la axa prioritară 1 ~ Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere. Domeniul major de intervenţie 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbană, Sub-domeniul: Centre urbane, din cadrul Programului Operaţional Regional (POR). Deci, partea tehnică a ofertei a fost punctată de la 1 - 10 puncte pe baza unor criterii obiective prevăzute în POR.

Astfel, se poate constata că ponderea relativă a factorului tehnic a fost 10% din totalul punctelor acordabile iar criteriile obiective de analiză şi de punctare, în cadrul factorului tehnic au fost prevăzute în POR 2007 - 2013.

Susţine recurenta-reclamantă că, în faţa instanţei de fond a invocat şi a subliniat că, în mod concret, nu a suferit nici un operator economic potenţial vreo pagubă în urma desfăşurării procedurii de atribuire. Cu toate că textele legale invocate de pârâtă se refera la conţinutul documentaţiei de atribuire şi sprijină pe orice ofertant interesat, nu se poate analiza în mod logic şi raţional condiţiile legale în mod abstract, fără luarea în considerare a aspectelor situaţiei faptice, concrete ale procedurii de achiziţie.

În speţa de faţă, fiind vorba despre o sancţiune pecuniară procentuală aplicată recurentei, apreciază aceasta că instanţa trebuie să aibă în vedere proporţionalitatea sancţiunii raportat la gravitatea concretă a faptei. În acest sens, solicită a se avea în vedere că neregula constatată şi sancţiunea aplicată a urmărit scopuri pur teoretice şi abstracte, deoarece în mod practic nu s-a produs nici o vătămare concretă, nu a fost împiedicat nici un operator economic să participe la procedura de atribuire (orice persoană interesată a avut dreptul să solicite clarificări şi să atace procedura în măsura în care s-a considerat vătămat. De asemenea, nu a fost distorsionat nici rezultatul procedurii, în condiţiile în care un singur ofertant/o singură ofertă a ajuns în faza de evaluare.

Pentru toate aceste motive solicită admiterea recursului şi pe fond admiterea în totalitate a acţiunii.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare, în cadrul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului, pe considerentul că motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., fiind fără putinţă de tăgadă că simpla nemulţumire a autorităţii faţă de considerentele sentinţei atacate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Pe fondul recursului, solicită respingerea acestuia, ca nefondat, reiterând, în esenţă, susţinerile formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

Răspunsul la întâmpinare.

Împotriva întâmpinării, recurenta-reclamantă a formulat Răspuns la aceasta, solicitând respingerea excepţiei nulităţii recursului, ca nefondată şi pe fond admiterea recursului cu consecinţa casării sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curţii de Apel Târgu Mureş.

Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

În şedinţa din Camera de Consiliu din data de 25 septembrie 2018, examinându-se recursul, s-a constatat că completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 16 octombrie 2018, nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

În consecinţă, s-a stabilit că recursul nu va mai parcurge procedura de filtrare reglementată de art. 493 C. proc. civ., acordându-se termen de judecată în şedinţa publică din 19 februarie 2019.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că recurenta şi-a încadrat criticile în dispoziţiile pct. 8 al articolului 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit cărora casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Instanţa de control judiciar apreciază că aceste critici sunt neîntemeiate, în considerarea următoarelor argumente:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 8 noiembrie 2013, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de finanţare nr. x din 14 septembrie 2009 cu titlul " Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea şi echiparea Liceelor A. şi B. din Miercurea Ciuc", precum şi Decizia nr. 12 din 9 ianuarie 2014 prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva acestei note.

În urma controlului s-a reţinut că recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a săvârşit următoarele nereguli cu ocazia atribuirii contractului mai sus menţionat:

- nu a publicat în SEAP criteriile de calificare şi selecţie;

- cerinţele minime de calificare nu au fost motivate în Nota justificativă;

- Nu au fost justificaţi factorii de evaluare iar pentru factorul de evaluare " Facilităţi Oferite" este menţionat că se acordă de către comisia de evaluare pe baza aprecierii obiective a comisiei de evaluare. Punctajul tehnic se acordă pentru descrierea metodologiei, politicii cu privire la axa prioritară din cadrul POR, precum şi a prevederilor DALI deja întocmite;

- Ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară şi cea profesională;

- Oferta financiară depăşeşte valoarea estimată a fondurilor ce puteau fi disponibilizate pentru realizarea contractului;

Prin sentinţa civilă ce face obiectul controlului de legalitate, prima instanţă a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, anulând soluţia de la punctul 4 din Decizia nr. 12 din 9 ianuarie 2014, respectiv constatarea de la pct. 5 din cuprinsul Motivelor de fapt ale Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 noiembrie 2013 privind neregula referitoare la " depăşirea valorii estimate a fondurilor ce puteau fi disponibilizate şi corecţia financiară stabilită în procent de 5 % din valoarea contractului de achiziţie publică", menţinându-se celelalte dispoziţii ale Deciziei.

Astfel, criticile recurentei-reclamante ce fac obiectul analizei de faţă vizează soluţia dată de instanţa de fond cu privire la celelalte 4 nereguli constatate de echipa de verificare, în urma controlului efectuat.

În ceea ce priveşte prima neregulă, instanţa de control judiciar nu poate aprecia ca fiind suficientă şi în conformitate cu normele legale aplicabile menţiunea de la rubrica " criterii de calificare" din cuprinsul Invitaţiei de participare nr. x din 20 noiembrie 2018 " se găsesc în fişa de date ale achiziţiei", în condiţiile în care, astfel cum şi instanţa de fond în mod corect a reţinut, dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 134/2006 stabilesc fără echivoc obligaţia expresă a indicării criteriilor de calificare, în sensul că " ‚Invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii: . . . . . . . . . .d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora".

Raportat la aceste dispoziţii legale, este fără putinţă de tăgadă că, pentru a respecta principiul transparenţei, recurenta era obligată să menţioneze în anunţul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite. Cunoaşterea acestor criterii minime de calificare şi selecţie de către potenţialii ofertanţi este esenţială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitaţie, să poată să îşi pregătească documentele specifice solicitate de autoritate şi să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitaţie.

Înalta Curte are în vedere totodată şi dispoziţiile art. 178 alin. (1) din acelaşi act normativ, în vigoare în momentul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, aceste dispoziţii stabilind că:

"În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare."

Aplicarea principiului transparenţei presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât potenţialii ofertanţi să-şi poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

Astfel, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, este evident că recurenta nu a asigurat publicitatea procedurii, încălcând principiul transparenţei reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, iar susţinerile conform cărora toate menţiunile erau disponibile" la sediul primăriei Municipiului Miercurea Ciuc - camera 133. Preţul documentaţiei de atribuire este de 10 RON", nu pot fi acceptate, întrucât această soluţie nu asigură transparenţa procedurii, aşa cum s-a arătat mai sus, cu atât mai mult, cu cât documentaţia de atribuire se furniza de către autoritatea contractantă contra cost.

În ceea ce priveşte conceptul " asigurarea unui grad adecvat de publicitate", dispoziţiile pct. 2, subpunctul 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de tratament care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

Faptul că nu au fost formulate contestaţii, nu înseamnă că procedura a fost conformă şi nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, în cazul în care se constată abateri, dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfăşurării achiziţiei, fiind fără echivoc.

Din această perspectivă, instanţa de fond în mod temeinic a reţinut că, raportându-ne la finalitatea acestei obligaţii, nu există nici o diferenţă între situaţia din speţă, în care reclamanta a arătat că există criterii de calificare, fără a le menţiona, făcând doar trimitere la conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi ipoteza în care nu se arată nici măcar existenţa criteriilor de calificare, textul mai sus menţionat impunând obligaţia expresă a indicării criteriilor de calificare.

Înalta Curte reţine că, potrivit O.U.G. nr. 66/2011 referitor la conceptul de "grad de publicitate adecvat", se menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă ce constă în garantarea în favoarea oricărui potenţial ofertant a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Instanţa de control judiciar nu poate primi deducţia recurentei, potrivit căreia, în cazul în care s-ar fi constatat nereguli atât din partea operatorului economic SEAP, cât şi din partea ANRMAP, Invitaţia de participare nu ar mai fi fost publicată de către SEAP, fiind astfel acceptată ca legală de către aceste două entităţi, în condiţiile în care în speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora " 1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi ICVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 333".

Prin urmare, raportat la aceste prevederi, deducţia recurentei, în sensul că, SEAP şi ANRMAP, acceptând publicarea Invitaţiei de participare, înseamnă că aceasta îndeplinea cerinţele legale, nu poate fi primită, în condiţiile în care autoritatea de management este cea care stabileşte dacă au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice pentru prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora; această autoritate de management nefiind astfel condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

În ceea ce priveşte aprecierea recurentei, în sensul că aplicarea unei corecţii financiare în cotă maximă de 25 %, ca şi cum nu au fi existat nici o publicate, este exagerată şi ar contraveni principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. m) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că la data aplicării corecţiei, pct. 2 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 instituia o corecţie fixă de 25% pentru nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate, transparenţă, textul nelăsând o marjă de apreciere cu privire la procentul aplicabil. Prin urmare, nu se poate reţine că s-ar fi realizat o individualizare neproporţională, neprezentând relevanţă în speţă pragul prevăzut de dispoziţiile art. 51 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste dispoziţii făcând referire la condiţiile în care este obligatorie publicarea anunţului de intenţie, iar în speţă, abaterea constă în nepublicarea în SEAP a criteriilor de calificare şi selecţie.

Cât priveşte critica recurentei referitoare la neregula de la punctul 2 privind cerinţa restrictivă a bilanţului pozitiv şi a unui nivel de cifră de afaceri de 220.000.000 RON, Înalta Curte are în vedere dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ce prevăd că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care au conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Totodată, dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 stipulează că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) Nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) Sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

c) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la articolul 178 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În Nota Justificativă nr. x din 11 octombrie 2008 autoritatea contractantă a stabilit criterii de calificare referitoare la situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională fără a arăta legătura dintre nivelul acestor cerinţe şi riscul de neîndeplinire a contractului.

În Fişa de date a achiziţiei la Rubrica " Criterii de Calificare" - " V.3) Situaţia economico-financiară - autoritatea contractantă menţionează ca " Cerinţă obligatorie" - rezultatul exerciţiilor financiare (bilanţ pozitiv) la 31 decembrie 20107 bilanţul contabil la 31 decembrie 2007 vizat şi înregistrat de D.G.F.P, respectiv cifra medie de afaceri minim 220.000 RON pe ultimii 3 ani".

Înalta Curte, având în vedere textele legale mai sus menţionate, constată că, în mod temeinic şi legal, instanţa de fond a reţinut că, faţă de principiul consacrat de articolul 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cele două cerinţe minime de calificare, vizând situaţia economico-financiară a ofertantului au caracter restrictiv, încălcând dispoziţiile art. 176, art. 178, alin. (2) şi art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte opinia exprimată de prima instanţă, în sensul că, solvabilitatea ofertantului la data participării la procedura de atribuire poate fi radical diferită faţă de cea care rezultă din bilanţul contabil privind exerciţiul financiar anterior, motiv pentru care acest criteriu nu oferă informaţii relevante cu privire la capacitatea financiară a operatorului economic.

Capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierderi, acest aspect nefiind relevant pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică, ci mai degrabă analiza situaţia economico-financiară a societăţilor, în ansamblu, are capacitatea de a furniza informaţii despre starea unei societăţi.

Bilanţul contabil este un procedeu al metodei contabilităţii prin care se asigură reprezentarea situaţiei financiară, acesta evidenţiind valoric echilibrul dintre bunurile economice şi sursele lor de finanţare.

Bilanţul contabil curent se întocmeşte în cursul activităţii întreprinderii, la termenele impuse de legislaţia în vigoare, pe baza situaţiei din conturi, a soldurilor conturilor preluate ca posturi de bilanţ.

Bilanţul contabil anual se întocmeşte la sfârşitul anului, pe baza datelor din conturi şi presupune în mod obligatoriu verificarea prealabilă a realităţii acestora prin inventariere.

Astfel, se poate constata că există suficiente elemente ce pot indica situaţia economico-financiară a societăţii doar din prezentarea bilanţului contabil şi nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, aspect ce nu reprezintă un indicator primordial. Prin urmare, solicitarea ca societatea să înregistreze sau nu profit, reprezintă o condiţie restrictivă, capabilă să restricţioneze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a considerat în mod discreţionar că numai acel operator economic ce a înregistrat profit este în măsură să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale, în condiţiile în care evaluarea corespunzătoare şi obiectivă a situaţiei financiare a unei societăţi şi expunerea sa la riscul de faliment nu este reflectată de profitul sau pierderea din exerciţiul financiar anterior, ci de indicatori care exprimă calitatea activităţii economico-financiare (solvabilitate patrimonială, lichiditate, trezorerie, rata rentabilităţii financiare).

În plus, astfel cum şi instanţa de fond a reţinut, cerinţa referitoare la bilanţ pozitiv apare menţionată doar în Fişa de date a achiziţiei; în Nota justificativă nr. x din 11 octombrie 2008 această cerinţă minimă nefiind menţionată, deşi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impun obligaţia de motivare, dispunând următoarele:

"Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la articolul 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, contrar acestor dispoziţii, în Nota Justificativă, nu există nici o motivare referitoare la situaţia economico-financiară, recurenta, în calitate de autoritate contractantă, nesocotind obligaţia de motivare impusă de textul legal anterior amintit.

Astfel, instanţa de control judiciar reţine că, prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În ceea ce priveşte invocarea de către recurenta - reclamantă a jurisprudenţei CNSC, referitor la criteriul de selecţie de bilanţ pozitiv, în mod corect judecătorul fondului a apreciat că aceasta nu produce efecte în speţă, în condiţiile în care vizează o altă procedură.

Analizând cea de-a treia neregulă, privind modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare, Înalta Curte constată că recurenta - în calitate de autoritate contractantă a întocmit în cauză o Notă justificativă în care a enunţat factorii de evaluare, fără însă a motiva în concret modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, fără a se argumenta în Notă în ce constă avantajul şi cum poate fi acesta obţinut prin utilizarea unui factor care vizează descrierea metodologiei, a politicii cu privire la axa prioritară din cadrul POR, precum şi a prevederilor DALI deja întocmite.

Potrivit dispoziţiilor art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu, modificările şi completările ulterioare, în vigoare la data procedurii, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, iar potrivit art. 170 din actul normativ menţionat - ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

De asemenea, dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau că " autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În concordanţă cu prevederile art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 " În cazul în care criteriul utilizat este " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" astfel cum este prevăzut la articolul 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul", iar potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol " Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare ai ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire, aceştia urmând să reflecte metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Raportat la aceste prevederi, Înalta Curte constată că, din analiza Fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a prezentat un algoritm de calcul; punctajul la factorul de evaluare "punctaj tehnic" nefiind cuantificabil, el acordându-se de către comisia de evaluare pe baza aprecierii obiective efectuate de membrii acesteia, din descrierea factorului de evaluare nerezultând sub nici o formă care este obiectul exact al analizei de conformitate a ofertei cu metodologia şi politica prioritară aferentă din cadrul POR.

Astfel, în mod corect judecătorul fondul a reţinut că lipsa unei metodologii clare sau a unor criterii precise de îndeplinire a subfactorilor menţionaţi în documentaţia de atribuire, nu poate duce la stabilirea unui punctaj verificabil, acesta depinzând exclusiv de modul de înţelegere şi apreciere de către membrii comisiei de evaluare a "descrierii metodologiei, politicii cu privire la axa prioritară din cadrul POR şi a prevederilor DALI".

Termenul "relativ" ce intră în alcătuirea sintagmei "pondere relativă", nu este utilizat pentru a desemna discreţionara marjă de apreciere a evaluatorilor în stabilirea îndeplinirii factorului de evaluare, ci pentru a arăta că în cazul aceste modalităţi de determinare a punctajului, nu este vorba de un sistem de valori fixe, însă, în procesul de evaluare, se vor respecta exigenţele privind transparenţa procedurii de atribuire şi egalitatea de tratament, fără de care nu se poate discuta de o analiză corectă a avantajelor comparative ale ofertelor.

Astfel cum şi instanţa de fond a constatat, împrejurarea că, la procedură s-a prezentat un singur ofertant nu înlătură viciile documentaţiei de atribuire, dincontră, poate fi un indiciu pentru a reţine efectele descurajatoare pentru potenţialii ofertanţi ale sistemului de evaluare netransparent adoptat de autoritatea contractantă; susţinerea recurentei din această perspectivă, în sensul că "nu a fost împiedicat nici un operator economic să participe la procedura de atribuire", neavând caracter absolut.

În consecinţă, faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că, în speţă, criticile recurentei-reclamante privind soluţia pronunţată de instanţa de fond, sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menţinută sentinţa atacată ca fiind legală şi temeinică, prin respingerea recursului reclamantei UAT Municipiul Miercurea Ciuc, ca nefondat.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Miercurea Ciuc împotriva Sentinţei nr. 122 din 24 octombrie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM