Prohibition of restrictive qualification requirements in public procurement and the margin of appreciation for relevant and proportionate technical conditions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei 39/17.02.2015 şi a Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.11.2014.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 872 din data de 15 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Olt şi, în consecinţă, a anulat Decizia nr. 39/17.02.2015 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.11.2014.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 872 din data de 15 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea acesteia şi respingerea acţiunii formulate de UAT Olt, ca neîntemeiată, pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a arătat că a acţionat în conformitate cu recomandarea formulată în proiectul de Raport de Audit de operaţiuni elaborat de Autoritatea de Audit pentru Programul de Cooperare Transfrontalieră România-Bulgaria nr. 51647/AP/26.09.2014, argumentând, în esenţă, că cerinţa privind obligativitatea prezentării atestatului în management de proiect este restrictivă, disproporţionată şi nu are relevanţă în raport cu natura atribuţiilor ce îi reveneau şefului de şantier pentru îndeplinirea contractului de execuţie de lucrări, încălcându-se astfel prevederile art. 177 alin. (2) şi art. 178 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin introducerea acestei cerinţe li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură şi se limitează participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care nu deţin acest atestat, fiind încălcate principiile tratamentului egal şi al nediscriminării.

Faptul că nicio persoană nu a formulat solicitare de clarificări şi nici nu s-au înregistrat contestaţii cu privire la această cerinţă nu reprezintă o împrejurare de natură a duce la concluzia că abaterea de la legalitate ar fi exclusă, întrucât existenţa neregulii nu este condiţionată de eventualele contestaţii şi nici de dovedirea unei vătămări. Excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenţei şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

1.4. Apărările intimatei

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat, argumentând că hotărârea primei instanţe este legală şi temeinică.

Cerinţa privind atestatul de manager de proiect pentru şeful de şantier a fost justificată prin Nota nr. x/09.01.2012, în cuprinsul căreia au fost detaliate considerentele care au impus inserarea acestei cerinţe în documentaţia de atribuire. Cerinţa nu este restrictivă raportat la obiectul contractului, poziţia pentru care s-a solicitat un asemenea atestat şi responsabilităţile şefului de şantier în cadrul proiectului.

Lipsa caracterului restrictiv al cerinţei este confirmată şi de faptul că la procedură au participat un număr de 8 ofertanţi dintre care doar o ofertă a fost respinsă.

Deoarece în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecţie de natura celei reţinute prin actele administrative contestate.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 1 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 28 martie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând hotărârea recurată din perspectiva criticilor recurentului, subsumate motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia 39/17.02.2015 şi Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.11.2014, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/29.05.2012, apreciindu-se că reclamanta nu a respectat principiul egalităţii de tratament prin impunerea unei cerinţe de calificare nelegale cu caracter restrictiv în fişa de date a achiziţiei, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv cerinţa privind atestatul în domeniul managementului de proiect solicitat pentru şeful de şantier.

Prima instanţă a anulat actele contestate, apreciind că acţiunea este întemeiată, şi aceasta este şi concluzia instanţei de control judiciar.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurilor de achiziţie, se prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Astfel, în acord cu concluziile primei instanţe, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a acţionat în limitele marjei sale de apreciere stabilite de dispoziţiile legale aplicabile, în cauză fiind depusă o notă justificativă corespunzătoare în acest sens, iar reţinerile şi constatările autorităţii intimate sunt neîntemeiate.

Nu se poate aprecia că cerinţa ca şeful de şantier să deţină un atestat de manager de proiect, cerinţă, de altfel, motivată în mod corespunzător de autoritatea contractantă prin nota justificativă nr. x/09.01.2012, ar fi străină de atribuţiile acestuia, disproporţionată sau lipsită de relevanţă în raport cu obiectul contractului de lucrări.

Lipsa caracterului restrictiv al cerinţei este confirmat şi de faptul că la procedură au participat un număr de 8 ofertanţi, dintre care doar o ofertă a fost respinsă pentru neîndeplinirea unui alt criteriu, afirmaţiile recurentei privind faptul că, în absenţa acestei cerinţe, numărul de participanţi ar fi fost mai mare, iar oferta mai avantajoasă din punct de vedere economic reprezentând doar speculaţii fără un fundament credibil.

În consecinţă, reţinându-se că motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei civile nr. 872 din data de 15.03.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 aprilie 2018.

Procesat de GGC - GV