Letter of comfort as obligation of means rather than result in state shareholder liability for corporate insolvency

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea formulată la data de 5 decembrie 2014 şi înregistrată sub nr. x/2014 pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă, reclamanta A. S.A. Bucureşti a chemat în judecată pe pârâţii Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice şi Ministerul Economiei, pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să fie obligaţi pârâţii la plata sumei de 693.141,94 Euro şi 5959,44 Ron, plus, în principal, la plata dobânzii penalizatoare convenite în clauza 2.5 din contractul de credit facilitate revolving nr. x din 14 februarie 2006, modificat prin actul adiţional nr. x din 31 octombrie 2008 sau, în subsidiar, la plata dobânzii prevăzute de art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 12/2011, de la data introducerii cererii de chemare în judecată şi până la data executării integrale a obligaţiei de plată.

A solicitat, de asemenea obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentinţa civilă nr. 7865 din 12 decembrie 2016, Tribunalul Bucureşti a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Economiei, Comerţului şi Turismului. A respins cererea formulată în contradictoriu cu acest pârât, ca neîntemeiată,.

Totodată, a respins acţiunea formulată în contradictoriu cu pârâtul Statul Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel reclamanta A. S.A., înregistrat la data de 18 august 2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Instanţa de apel a respins această cale de atac, ca nefondată, prin Decizia nr. 2128/A din 21 noiembrie 2017.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut următoarele:

A constatat că, la data de 14 februarie 2016 între S.C. A. S.A., în calitate de creditor şi S.C. B. S.A., în calitate de împrumutat a fost încheiat contractul de credit facilitate revolving pentru capital de lucru nr. 8 din 14 februarie 2006. Potrivit acestui contract şi a celor 31 de acte adiţionale încheiate, instituţia bancară a pus la dispoziţia împrumutatului un credit - facilitate revolving pentru capital de lucru în sumă iniţială de 2.000.000 EUR (ulterior majorată), pentru o perioadă de creditare care a fost succesiv modificată prin intermediul actelor adiţionale încheiate. În considerarea actului adiţional nr. x din 15 octombrie 2010, B. S.A. avea obligaţia de a prezenta până la data de 12 noiembrie 2010 o scrisoare de confort emisă de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri în garantarea facilităţii acordate în baza contractului. În acest sens, la data de 4 noiembrie 2010, a fost emisă scrisoarea de susţinere nr. x de către de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri.

Suplimentar, Curtea a reţinut că prin Decizia nr. 52 din 24 ianuarie 2013 a Consiliului de Administraţie al B. s-a aprobat înregistrarea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei solicitate de debitorul însuşi. La data de 30 ianuarie 2013, prin sentinţa nr. 617, Tribunalul Vâlcea a admis cererea debitoarei B. S.A. de deschidere a procedurii generale a insolvenţei.

Raportat la aceste împrejurări, reclamanta A. S.A. a considerat că emitentul scrisorii de susţinere şi-a încălcat obligaţiile cuprinse în aceasta.

A constatat Curtea că o primă critică formulată în calea de atac priveşte soluţia instanţei de fond în legătură cu excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Statului român prin Ministerul Finanţelor Publice, cuprinsă în încheierea din 24 aprilie 2015, cu efectul respingerii acţiunii formulate împotriva acestui pârât, prin Sentinţa civilă nr. 7865 din 12 decembrie 2016.

În opinia Curţii, contrar celor arătate de către apelanta reclamantă, dispoziţiile art. 155 din C. proc. civ. şi art. 3 pct. 81 din H.G. nr. 34/2009, privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Finanţelor Publice, nu fundamentează, prin ele însele, calitatea procesuală pasivă a pârâtului indicat. Astfel, dispoziţiile art. 155 din C. proc. civ. vizează exclusiv locul citării şi pot fi valorificate numai în măsura în care Statul participă în mod nemijlocit la raportul juridic litigios. În prezenta cauză, astfel cum în mod corect s-a reţinut de către instanţa fondului, reclamanta valorifică răspunderea civilă contractuală, în raport de pretinsele obligaţii născute în sarcina pârâţilor în baza scrisorii de susţinere. Or, acest intimat pârât nu este semnatar al scrisorii, aşa încât nu se poate reţine participarea Statului în mod nemijlocit la raportul juridic ce face obiectul analizei, drept pentru care nu este îndeplinită, în ceea ce priveşte acest pârât, condiţia de exercitare a acţiunii civile prevăzută de dispoziţiile art. 32 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. Prin urmare, acest motiv de apel a fost considerat nefondat.

Cu referire la criticile aduse de către apelanta reclamantă în susţinerea netemeiniciei şi nelegalităţii soluţiei de respingere a cererii de chemare în judecată, Curtea a notat că argumentaţia apelantei porneşte de la calificarea naturii juridice a scrisorii de susţinere, emisă la data de 4 noiembrie 2010 de către Guvernul României Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri pentru beneficiarul A. S.A., referitor la Compania B. S.A., precum şi de la identificarea normelor de drept substanţial în raport de care să se stabilească natura, întinderea şi efectele obligaţiilor emitentului scrisorii. Din punctul de vedere al Curţii, în acord cu cele reţinute de către instanţa de fond, este fără îndoială că la momentul semnării acestui document legislaţia naţională nu cunoştea o reglementare expresă a scrisorii de susţinere, aflându-ne în prezenţa unui contract nenumit.

Contrar celor afirmate de către apelantă, Curtea a constatat că instanţa de fond nu a aplicat în speţă dispoziţiile Secţiunii nr. 11 a O.G. nr. 86/2003, dispoziţii legale abrogate în anul 2005. Judecătorul a înţeles, în mod argumentat, legal şi pertinent, să înlăture incidenţa dispoziţiilor art. 2322 din Noul C. civ., normă legală al cărei conţinut a fost folosit ca premisă în construirea raţionamentului pe care s-a întemeiat cererea de chemare în judecată (pag. 3 acţiune). Împrejurarea potrivit cu care instanţa a expus normele care, anterior emiterii scrisorii, au reglementat o astfel de formă de angajament, nu determină nicidecum concluzia că judecătorul a înţeles să le aplice nemijlocit. Dimpotrivă, modul în care au fost detaliate considerentele ce sprijină soluţia adoptată de către instanţă arată că judecătorul a evaluat succesiunea în timp a prevederilor legale ce ar fi putut reprezenta un reper în legătură cu actul emis de Guvernul României Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri pentru beneficiarul A. S.A., dar a tranşat în mod neechivoc că la momentul adoptării scrisorii niciuna dintre aceste norme nu era în vigoare. Această concluzie se impune şi prin raportare la faptul că instanţa a analizat natura obligaţiei încorporate de dispoziţiile art. 5 din scrisoare, prin cercetarea nemijlocită a conţinutului acestora, fapt ce ar fi fost de prisos în cazul incidenţei art. 13 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 86/2003.

Revenind la reperul pe care A. S.A. îl reiterează în calea sa de atac, respectiv art. 2322 din Noul C. civ., Curtea a arătat că publicarea în cursul anului 2009 a acestor dispoziţii nu poate determina cu certitudine concluzia că el a influenţat părţile în litigiu. A observat Curtea că la momentul publicării documentului în Monitorul Oficial s-a menţionat în mod expres în cuprinsul actului iniţierea unui proiect de lege pentru punerea în aplicare a C. civ. (art. 2664), iar evoluţia ulterioară a procesului legislativ demonstrează că acest act a suferit modificări (chiar şi în ceea ce priveşte conţinutul art. 2322).

În opinia Curţii, aceste împrejurări nu afectează obligaţia instanţei de a face o corectă calificare a actului supus verificării sale. În acest sens, Curtea a arătat că analiza scrisorii de susţinere determină concluzia că aceasta reprezintă un contract unilateral, cu caracter autonom, care încorporează angajamente intuitu personae, asumate faţă de beneficiarul A. S.A. de către Guvernul României Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de acţionar principal al Companiei S.C. B. S.A.

Cu privire la angajamentul cuprins în art. 5, despre care apelanta reclamantă afirmă că a fost încălcat, Curtea, în acord cu cele reţinute de către instanţa de fond, a concluzionat că priveşte o obligaţie de diligenţă, iar nu de rezultat. Aşa cum s-a arătat în considerentele precedente, judecătorul nu a calificat în acest mod obligaţia prin raportare la incidenţa art. 13 alin. (1) şi (2) din O.G. nr. 86/2003; de altfel, nici din perspectiva art. 2322 din Noul C. civ., chiar prin valorificarea acestor norme doar cu titlu de reper, nu se poate concluziona că cele asumate de către intimatul pârât reprezintă obligaţii de rezultat.

În acest sens, Curtea a arătat că, potrivit textului menţionat, Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri a declarat: suntem de acord, şi este în interesul nostru, ca Împrumutatul să-şi respecte obligaţiile financiare generale, în timp util conform Acordurilor de finanţare. În acest sens vom monitoriza şi vom lua decizii adecvate pentru a asigura Împrumutatul de menţinerea nivelurilor de capital şi de lichiditate pentru a permite acestuia în orice moment, să îşi îndeplinească obligaţiile financiare în timp util şi în conformitate cu acordurile de finanţare, cu respectarea standardelor de prudenţă în general acceptate pentru domeniul de activitate al Împrumutatului.

Curtea a învederat că traducerea autorizată pusă la dispoziţia instanţei de judecată utilizează termenul de Beneficiar, iar nu de Împrumutat, chestiune de natură a genera o interpretare eronată atât timp cât, în mod evident, textul original face referire la A. S.A. ca şi beneficiar (Beneficiary), în timp ce B. S.A. este indicat atât în partea introductivă, cât şi în conţinutul documentului, ca şi Borrower or the Company.

În legătură cu această clauză cuprinsă în scrisoarea de susţinere Curtea, procedând şi la verificarea celorlalte clauze, a constatat că obligaţia asumată nu are natura unei obligaţii de rezultat, ci de diligenţă. Astfel, din analiza conţinutului acestei scrisori, singurul de natură a releva intenţia sau voinţa autorului ei de a se angaja, Curtea a identificat elemente pe care emitentul le-a definit clar, precis (ex. pct. 1, în cadrul căruia se reglementează obligaţia acţionarului de a informa imediat beneficiarul de orice fel de modificare a statutului Companiei B. SA), în timp ce în cazul altor situaţii, precum cea din pct. 5, a utilizat termeni care nu permit identificarea unui rezultat precizat al angajamentului. Formularea determină concluzia că emitentul s-a angajat să facă demersuri, în calitate de acţionar al B. S.A., constând în monitorizarea şi adoptarea unor decizii adecvate care să permită împrumutatului să onoreze obligaţiile financiare din cuprinsul convenţiei de creditare, cu respectarea standardelor de prudenţă; or, acest tip de obligaţie are, cu precădere, aparenţa unei obligaţii de supraveghere a activităţii debitorului în executarea contractului de finanţare, supraveghere exercitată de acţionar (calitate evidenţiată în scrisoare), în limitele drepturilor pe care legea i le conferă.

În ceea ce priveşte argumentele aduse de către apelanta reclamantă prin valorificarea literaturii de specialitate, Curtea a subliniat împrejurarea potrivit căreia scrisoarea de susţinere emisă de autoritatea publică în cauza prezentă nu prevede o obligaţie explicită de plată a emitentului.

Drept urmare, Curtea a considerat că în mod temeinic instanţa de fond a evaluat natura obligaţiei cuprinse de pct. 5 şi a explicat, în consecinţă, necesitatea probării premiselor angajării răspunderii pârâtului.

Referitor la motivarea subsidiară a apelantei, care reclamă o greşită şi nelegală interpretare a efectelor juridice ale asumării obligaţiei stipulate de pct. 5, chiar şi în situaţia calificării obligaţiei ca fiind una de diligenţă, Curtea a constatat că în cauză nu se poate reţine o echivalenţă între intrarea în insolvenţă a B. S.A. şi încălcarea, cu intenţie, a obligaţiei de a face asumate.

Astfel, s-a reţinut de către instanţa de apel că prin Decizia nr. 52 din 24 ianuarie 2013 Consiliul de Administraţie al B. S.A. a aprobat depunerea la Tribunalul Vâlcea a cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă împreună cu declaraţia privind intenţia de reorganizare; în acest context, demersul iniţiat de organele de conducere ale debitoarei, companie cu capital majoritar de stat, urmărea reorganizarea societăţii, împrejurare care permitea plata datoriei creditoarei A. S.A., iar nu declararea falimentului, cum se afirmă în cuprinsul motivelor de apel.

A fost considerată întemeiată susţinerea apelantei reclamante potrivit căreia declararea voluntară a stării de insolvenţă reprezintă o decizie de business, dar în acelaşi timp Curtea înţelege să sublinieze că reprezintă şi o obligaţie legală instituită de dispoziţiile art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 (debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi), raportat la cumulul datoriilor debitorului.

Scrisoarea de susţinere nu face referire, punctual, la un angajament al acţionarului majoritar în sensul excluderii iniţiativei de declanşare a procedurii insolvenţei, situaţie care, dealtfel, ar crea premisele încălcării textului legal anterior menţionat.

Din această perspectivă, în opinia instanţei de apel, judecătorul fondului în mod corect a evaluat raporturile dintre debitor şi creditorul beneficiar, evidenţiind că, pe de o parte, declararea insolvenţei a fost previzionată de către A. S.A., fiind menţionată în contractul de finanţare ca şi caz de neîndeplinire sau culpă, iar pe de altă parte, că modul de derulare a relaţiei contractuale (31 de acte adiţionale) demonstrează că reclamanta a avut cunoştinţă de situaţia financiară a B. S.A. şi a acceptat-o inclusiv prin prelungirea perioadei de disponibilitate.

În consecinţă, în lipsa identificării demersului materializat prin emiterea Deciziei nr. 52 din 24 ianuarie 2013 de către Consiliul de Administraţie al B. S.A. cu încălcarea obligaţiei asumate de acţionarul majoritar al societăţii prin scrisoarea de susţinere, Curtea a concluzionat că în mod temeinic instanţa de fond a reţinut că fapta ilicită nu există.

În ceea ce priveşte argumentele cuprinse în cererea de apel prin care se face referire la utilizarea unor mijloace dolosive care să justifice angajarea răspunderii sale materiale, din perspectiva obligaţiilor cuprinse în scrisoarea de confort, Curtea a notat că referirile părţii privesc decizia de a aproba intrarea în insolvenţă; or, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 953, art. 960 şi art. 961 C. civ., dolul reprezintă viciul de consimţământ care constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un anumit act juridic. În acest context, din analiza cuprinsului cererii de chemare în judecată, dar şi a cererii de apel, Curtea a observat că partea nu a indicat actul juridic pe care se presupune că l-a încheiat ca urmare a acţiunii dolosive a pârâtului din prezentul litigiu ori forma în care s-a concretizat mijlocul viclean ori dolosiv. Drept urmare, Curtea a reţinut că prin cererea dedusă judecăţii partea nu a oferit minime repere care să fundamenteze evaluarea pretenţiilor sale din perspectiva incidenţei acestui viciu de consimţământ.

În ceea ce priveşte legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciul indicat de către reclamantă, Curtea a arătat, în acord cu prima instanţă, că declararea stării de insolvenţă nu a materializat încălcarea obligaţiei prevăzute de pct. 5 din scrisoarea de confort şi, prin urmare, nu a determinat o pagubă în patrimoniul reclamantei constând în debitul principal restant al B. faţă de A., dobândă penalizatoare şi cheltuieli de evaluare.

Sub aspectul vinovăţiei Curtea, fără a reitera argumente cuprinse în considerentele anterioare, a înţeles să sublinieze că deschiderea procedurii insolvenţei la iniţiativa debitorului nu poate fi identificată ca şi o acţiune intenţionată cu scopul prejudicierii beneficiarului scrisorii de susţinere, în condiţiile în care aceasta este o obligaţie legală.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 480 alin. (1) din C. proc. civ. Curtea a respins apelul ca nefondat, constatând că hotărârea instanţei de fond este temeinică şi legală şi se impune a fi menţinută.

Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a declarat recurs reclamanta A. S.A. Bucureşti, înregistrat la data de 4 mai 2018 pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă.

Decizia recurată a fost criticată sub aspectul nelegalităţii, pentru următoarele motive:

Menţinerea soluţiei de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român, prin Ministerul Finanţelor Publice este nelegală, fiind vorba de o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept, ce a determinat pronunţarea unei hotărâri cu nerespectarea regulilor de procedură, prin judecarea cauzei într-un cadru procesual incomplet (art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ.).

În dezvoltarea acestei critici de nelegalitate, a susţinut că debitoarea B. S.A. este o societate cu capital majoritar de stat, Statul Român deţinând o participaţie de 54,8% prin structurile sale centralizate, respectiv prin Ministerul Economiei.

A mai susţinut recurenta că Scrisoarea de confort nr. 3273 din 4 noiembrie 2010 a fost emisă de Statul Român, prin structura sa executivă centrală, respectiv Guvernul României şi, în condiţiile în care la data de 30 ianuarie 2013, societatea B. S.A. şi-a declarat voluntar insolvenţa, urmare a deciziei adoptate de Statul Român, prin structura sa, Ministerul Economiei şi Comerţului, rezultă că, în raport cu A., Statul Român şi-a încălcat atât obligaţiile asumate prin contractul de credit, cât şi obligaţiile de a face asumate expres de Stat prin scrisoarea de confort.

Fiind vorba despre o acţiune în despăgubiri, apreciază recurenta că Statul Român va răspunde prin Ministerul Finanţelor Publice, în condiţiile art. 155 C. proc. civ. şi potrivit prevederilor art. 3 pct. 81 din H.G. nr. 34/2009.

O altă critică invocată prin cererea de recurs constă în greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale din materia răspunderii civile contractuale, respectiv a prevederilor art. 1082 şi următoarele, coroborate cu art. 998 şi art. 999 C. civ. din 1864 (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

Astfel, recurentul a arătat că, contrar celor reţinute de către instanţele de fond, scrisoarea de confort dă naştere unei obligaţii de rezultat, iar nu de diligenţă.

Deşi, în adevăr, în anul 2010, legislaţia naţională nu cunoaşte o reglementare expresă a scrisorii de confort, definirea acestui contract prin noul C. civ. reprezintă un veritabil reper în legătură cu drepturile şi obligaţiile părţii derivând dintr-o atare convenţie emisă chiar şi în condiţiile legislaţiei civile anterioare.

Apreciază recurenta că, fără nici o justificare, instanţa de apel a refuzat să se raporteze la definiţia dată de art. 2322 C. civ. scrisorii de confort, pe care a substituit-o cu propria definiţie, deşi noua lege nu a făcut altceva decât să ofere o reglementare în terminis a unui instrument juridic uzitat şi anterior în circuitul civil, în aceleaşi condiţii.

Aşadar, potrivit definiţiei proprii a instanţei de apel decurgând din interpretarea art. 5 din scrisoarea de confort, instanţa de apel a reţinut, în mod greşit, că obligaţia emitentului este o obligaţie de diligenţă, iar nu de rezultat, întrucât termenii folosiţi nu permit identificarea unui rezultat precizat al angajamentului. Concret, s-a reţinut asumarea unei obligaţii de supraveghere a activităţii debitorului în executarea contractului de finanţare, supraveghere exercitată în limitele dreptului de acţionar, fără asumarea nici unei obligaţii explicite de plată, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte propriile obligaţii.

Citând conţinutul art. 5 din convenţie, recurenta concluzionează că este vorba de asumarea unei obligaţii de rezultat, a cărei neexecutare creează o prezumţie de culpă în sarcina emitentului şi dreptul la despăgubiri în favoarea beneficiarului.

A mai relevat recurenta că obligaţia de emitere a unei scrisori de confort de către acţionarul majoritar al B. a fost expres agreată prin încheierea actului adiţional nr. x din 15 octombrie 2010 la contractul de credit, în art. 6, şi că din interpretarea coroborată a actului adiţional şi a scrisorii de confort rezultă că intenţia părţilor a fost aceea de a asigura o garanţie a restituirii creditului.

În sfârşit, recurenta citează literatura de specialitate care a apreciat că, în măsura în care scrisorile de confort emise de persoanele juridice de drept public sunt redactate de o manieră care le face similare ca efecte scrisorilor de garanţie, ele trebuie calificate ca garanţii publice.

În raport de această interpretare doctrinară, consideră că este evident că intimatul-pârât Ministerul Economiei şi Comerţului şi-a asumat obligaţia fermă şi irevocabilă de a pune la dispoziţia B. S.A. sumele necesare pentru ca aceasta să îşi poată executa propriile obligaţii de restituire a creditului.

Aşadar, apreciază recurenta că emitentul şi-a asumat o obligaţie de a face faţă de creditor şi că interpretarea actului juridic de către instanţele de fond, în sensul în care acesta nu produce nici un efect juridic, contravine dispoziţiilor art. 978 C. civ. din 1864.

În subsidiar, chiar şi în ipoteza în care s-ar considera că obligaţia asumată de intimatul-pârât ar fi o obligaţie de diligenţă, a susţinut că, oricum, instanţa de apel a analizat greşit consecinţele neîndeplinirii unei atare obligaţii.

Consideră că a dovedit că pârâtul nu a depus toată stăruinţa şi diligenţa necesară pentru îndeplinirea obligaţiei asumate.

Astfel, deschiderea procedurii B. S.A. nu a fost dispusă la cererea unui creditor, ci a fost deschisă la cererea debitoarei, în decizia declarării voluntare a insolvenţei votul majoritar aparţinând chiar pârâtului însuşi, în calitate de acţionar majoritar.

Faptul că societatea lipsită de lichidităţi este obligată a-şi declara insolvenţa nu schimbă datele problemei, întrucât prin art. 5 din scrisoarea de confort pârâtul şi-a asumat chiar obligaţia de a evita intrarea în insolvenţă, stare definită de art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006.

Or, pârâtul nu doar că nu a stăruit în aducerea la îndeplinire a obligaţiilor asumate, prin monitorizarea şi luarea deciziilor adecvate, ci a acţionat chiar în contra obligaţiilor asumate prin scrisoarea de confort.

În final, recurenta a combătut argumentul instanţei de apel, potrivit căruia intrarea în insolvenţă a B. a fost o împrejurare previzionată şi asumată de bancă, susţinând că menţionarea unei anumite clauze în contractul de credit nu reprezintă decât inserarea unei clauze standard, expres permisă de art. 86 din Legea nr. 85/2006 şi că, chiar dacă riscul insolvabilităţii împrumutatului este prezent în orice relaţie de afaceri, tocmai acesta este rolul garanţiilor, de a proteja creditorul de astfel de riscuri. Acesta a fost rolul scrisorii de confort, de a angaja pârâtul-emitent, care a devenit un garant personal al B. S.A.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Economiei a solicitat, în principal, să se dispună anularea recursului, întrucât criticile formulate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ. şi, în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

Conform prevederilor art. 493 alin. (2) - (4) C. proc. civ., a fost întocmit un raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport care, după analiza acestuia în completul de filtru, a fost comunicat părţilor.

Prin încheierea din 17 ianuarie 2019, recursul a fost admis în principiu şi s-a fixat termen de judecată pe fond a căii de atac, cu citarea părţilor, la data de 21 martie 2019, în condiţiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

La termenul din 21 martie 2019, s-a constatat, pe de o parte că C. S.A. este succesorul universal al recurentei-reclamante iniţiale, A. S.A. şi că, prin urmare, a intervenit transmisiunea calităţii procesuale. Totodată, s-a constatat că dreptul litigios a fost transmis prin act între vii cu titlu particular, respectiv cesiune de creanţă intervenită între cedenta A. S.A. şi cesionara D. S.A., cu sediul în Atena, Grecia. Drept urmare, s-a dispus ca judecata să continue între succesorul universal al reclamantei şi pârâţii iniţiali şi, totodată, a fost introdus în cauză şi succesorul cu titlu particular, conform art. 39 alin. (1) teza I şi alin. (2) teza I C. proc. civ.

Recursul de faţă este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Criticile referitoare la menţinerea, de către instanţa de apel, a soluţiei de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Statului Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, nu pot fi primite.

Potrivit art. 36 C. proc. civ., calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii.

Aşadar, dacă Statul Român, prin Ministerul Finanţelor Publice, are sau nu calitatea de subiect pasiv al raportului juridic obligaţional supus analizei de faţă reprezintă, în primul rând, o chestiune referitoare la aplicarea şi interpretarea normelor de drept material, în primul rând, ce poate fi subscrisă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., iar nu referitoare la pretinsa încălcare a regulilor de procedură, a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

În al doilea rând, constată că instanţa de apel a reţinut, în mod corect, că prevederile art. 155 alin. (1) pct. 1 stabilesc locul citării Statului Român şi organul desemnat să îl reprezinte, respectiv Ministerul Finanţelor Publice, numai în situaţia în care statul justifică calitatea de subiect de drepturi şi obligaţii în raportul juridic litigios de drept material.

Or, instanţa a fost învestită cu o acţiune în răspundere contractuală, cauza cererii constând în pretinsa nerespectare a unor obligaţii asumate printr-o scrisoare de confort, al cărui emitent a fost Ministerul Economiei, în calitate de acţionar al societăţii debitoare B.

Este adevărat că, potrivit art. 2 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 34/2009 Ministerul Finanţelor Publice îndeplineşte funcţii de reprezentare, în numele statului român şi al Guvernului României, însă numai în limitele stabilite prin actele normative în vigoare.

Însă, în ce priveşte reprezentarea statului român în exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin în calitate de acţionar, această atribuţie este limitată numai la societăţile prevăzute în Anexa nr. 2 la H.G. nr. 34/2009, printre care nu figurează B. S.A. (art. 3 pct. 41 din H.G. nr. 34/2009).

De altfel, şi din prevederile art. 3 pct. 81 din H.G. nr. 34/2009, invocat de recurentă prin motivele de recurs, rezultă că Ministerul Finanţelor Publice reprezintă statul, ca subiect de drepturi şi obligaţii, în faţa instanţelor şi în orice alte situaţii în care acesta participă, nemijlocit, în nume propriu, "dacă legea nu stabileşte în acest scop un alt organ".

Or, la data perfectării scrisorii de confort în discuţie, legea stabilea, un alt organ al administraţiei publice centrale abilitat să exercite toate drepturile ce decurg din calitatea de acţionar a statului şi să administreze participaţiile acestuia la societăţile comerciale, anume Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, emitentul actului juridic în discuţie (art. 3 pct. 13 din H.G. nr. 1634/2009, act normativ în prezent abrogat şi Anexa nr. 2 pct. 32, în care figurează B. SA). Continuatorul acestui organ al administraţiei publice centrale, supus reorganizării de-a lungul timpului este Ministerul Economiei a căruia activitate este reglementată în prezent de H.G. nr. 27/2017, care asigură reprezentarea statului, în calitate de acţionar şi administrarea participaţiilor acestuia la companiile şi societăţile cu capital de stat (art. 4 pct. 3).

Aşadar, în mod corect au reţinut instanţele de fond că Statul Român nu este parte în actul juridic ce reprezintă cauza cererii de chemare în judecată şi că nu are o răspundere subsidiară pentru obligaţiile asumate de o autoritate publică, cu personalitate juridică, cum este Ministerul Economiei.

Referitor la criticile privind greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale din materia răspunderii civile contractuale, constată că nici acestea nu pot fi primite.

Sub un prim aspect, câtă vreme, la data perfectării scrisorii de confort, în anul 2010, contractul în discuţie nu era reglementat expres de lege şi nu avea o denumire stabilită pe cale normativă, este evident că instanţele de fond nu puteau să îl încadreze decât în categoria contractelor nenumite. Contrar celor susţinute prin motivele de recurs, instanţa de apel nu a opus definiţiei codificate de noul C. civ., prin art. 2322, propria definiţie, ci doar a analizat conţinutul obligaţiilor asumate de emitentul scrisorii, prin raportare la conţinutul concret al actului juridic, dând preeminenţă principiului libertăţii contractuale, potrivit căruia părţile pot încheia orice convenţie, în care să introducă tot felul de clauze, în măsura în care nu aduc atingere normelor imperative sau unor aspecte care ţin de ordinea publică.

Este adevărat că art. 2322 din Noul C. civ. confirmă şi validează efectele juridice pe care scrisoarea de confort le avea în anterior adoptării Noului C. civ. Însă, nici din perspectiva Noului C. civ. nu rezultă, expresis verbis, asumarea de către emitentul scrisorii de confort doar a unei obligaţii de rezultat, de a face sau de a nu face.

Nici vechiul C. civ. din 1864, şi nici actualul C. civ. nu clasifică obligaţiile, pornind de la natura prestaţiei datorate de subiectul pasiv, în obligaţiile determinate (obligaţii de rezultat) şi obligaţii de prudenţă şi diligenţă (obligaţii de mijloace).

Doar literatura juridică a realizat o atare clasificare şi oricum, utilitatea unei atare clasificări a fost, de foarte multe ori, negată de o parte a doctrinei. În general, ceea ce este caracteristic pentru obligaţia determinată este faptul că obligaţia este strict precizată sub aspectul obiectului şi scopului urmărit, debitorul obligându-se ca, desfăşurând o anumită activitate să atingă un rezultat bine stabilit. Neatingerea rezultatului prevăzut face să se presupună că debitorul nu a fost suficient de diligent, că s-a aflat în culpă, şi că deci este răspunzător de urmările neîndeplinirii obligaţiei.

Pe de altă parte, caracteristica obligaţiei de prudenţă şi diligenţă (a obligaţiei de mijloace) este aceea că obligaţia debitorului nu constă în îndatorirea precizată de la început de a atinge un anumit rezultat determinat, ci în îndatorirea sa de a depune toată diligenţa necesară pentru ca rezultatul dorit să se realizeze.

Unul din principalele aspecte ale distincţiei dintre obligaţiile determinate (de rezultat) şi obligaţiile de prudenţă şi diligenţă (de mijloace) se situează pe terenul probatoriu. În prima situaţie, neatingerea rezultatului dorit constituie, ipso facto, o dovadă a culpei debitorului - prezumţie de culpă a acestuia; neatingerea rezultatului în cel de al doilea caz nu mai este prin ea însăşi, o dovadă a culpei, ci revine creditorului sarcina de a dovedi în mod direct împrejurarea că debitorul nu a depus, pentru atingerea rezultatului precizat, prudenţa şi diligenţa care erau obligatorii.

Pornind de la aceste consideraţii teoretice, urmează a constata că, din definiţia dată de legiuitor scrisorii de confort, nu rezultă că asumarea unei obligaţii de a face de către emitent, "în scopul susţinerii unei alte persoane, denumită debitor, în vederea executării obligaţiilor acesteia faţă de un creditor al său", este întotdeauna o obligaţie de rezultat.

Definiţia legală face referire la o gamă largă de obligaţii ce pot fi asumate irevocabil de emitent în scopul susţinerii debitorului, ce pot fi obligaţii fie de rezultat (de exemplu, de a finanţa pe debitor), fie de diligenţă (de exemplu, de supraveghere a debitorului în executarea obligaţiilor sale cum sunt de exemplu, în prezenta speţă, asigurările date de acţionarul majoritar al debitoarei persoană juridică, că va supraveghea activitatea generală a împrumutatului B., pentru ca acesta din urmă să îşi menţină "nivelurile de capital şi de lichiditate"). Însă, contrar celor afirmate de către recurentă, niciodată activitatea asumată de către emitentul scrisorii de confort, rezultatul prefigurat şi bine stabilit, nu se confundă cu rezultatul obligaţiei asumate de debitorul însuşi. Altfel spus, scrisoarea de confort nu asigură executarea obligaţiei de către debitor şi nu obligă pe emitentul garant la executarea obligaţiei neexecutate a debitorului.

Aşa cum rezultă în mod explicit din alin. (2) al art. 2322 din Noul C. civ., creditorului îi revine sarcina de a dovedi că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin scrisoarea de confort, ceea ce înseamnă că neexecutarea obligaţiilor asumate de debitor în cadrul raportului juridic stabilit între acesta din urmă şi creditor nu este suficientă pentru antrenarea răspunderii contractuale a emitentului.

Aşadar, chiar dacă instanţa de apel, în analiza naturii obligaţiilor asumate de către emitent, ar fi pornit de la reperele ce rezultă din Noul C. civ. (act normativ inaplicabil raportului juridic dedus judecăţii, aşa cum s-a mai arătat), ar fi ajuns la aceeaşi concluzie, corectă, anume că obligaţia pârâtului era una de mijloace (de prudenţă şi diligenţă), iar nu de rezultat.

De altfel, şi din doctrina citată de recurentă în cuprinsul motivelor de recurs rezultă că scrisorile de confort emise de persoanele juridice de drept public pot fi calificate ca garanţii publice numai în măsura în care astfel de instrumente juridice sunt redactate de o manieră care le face similare ca efecte scrisorilor de garanţie. Or, în speţă, este evident că scrisoarea de confort emisă de pârât nu a fost redactată în termeni care să permită un asemenea rezultat, ci din art. 5 al acestuia rezultă numai asumarea unei obligaţii de a face, respectiv de a supraveghea activitatea generală a debitorului, în măsura în care acţionarul majoritar al societăţii debitoare deţine astfel de pârghii, în scopul susţinerii acesteia în vederea executării obligaţiilor debitorului - împrumutat faţă de banca creditoare.

Aşadar, emitentul scrisorii de confort nu este nici un garant personal al împrumutatului, nici un asigurator pentru riscul de neplată (risc de credit), astfel că acţiunea de faţă a pornit de la o premisă greşită. În concret, prin prezenta acţiune reclamanta nu a solicitat obligarea intimatului la plata de daune interese, întrucât intrarea în insolvenţă a debitorului care nu şi-a executat propria obligaţie, poate determina fie restituirea cu întârziere a împrumutului, fie chiar o rambursare parţială a creditului, ci a solicitat însăşi executarea obligaţiei neexecutate a împrumutatului, respectiv întregul credit restant şi toate accesoriile a acestuia.

În acest context, contrar celor susţinute de către recurentă, instanţele de fond nu au interpretat acest act juridic în sensul în care acesta nu produce nici un efect juridic, contrar prevederilor art. 978 C. civ. Dimpotrivă, ceea ce au reţinut, în mod corect, instanţele de fond, este doar faptul că scrisoarea de garanţie a dat naştere unei obligaţii de mijloace, de diligenţă şi că reclamanta nu a dovedit că pârâtul-emitent nu şi-a executat, în mod culpabil, propriile obligaţii, de a face, asumate, pe de o parte, iar, pe de altă parte, că nu poate exista raport de cauzalitate între pretinsa neexecutare şi prejudiciul pretins (întregul credit restant şi accesoriile acestuia), întrucât pârâtul nu este un garant personal al debitoarei B. S.A.

Celelalte critici, formulate în subsidiar, de către recurentă, referitoare la întrunirea condiţiilor pentru antrenarea răspunderii contractuale a pârâtului, întrucât ar fi dovedit neîndeplinirea, culpabilă, de către acesta, a obligaţiilor de diligenţă asumate, nu sunt veritabile critici de nelegalitate, ci de netemeinicie, ce nu pot face obiectul prezentei căi extraordinare de atac. Astfel, potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

În acest context, se impune doar precizarea că declararea voluntară a insolvenţei debitoarei B. S.A., potrivit art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, nu poate reprezenta o încălcare, cu intenţie, a obligaţiilor asumate prin art. 5 din scrisoarea de confort, prin raportare la art. 3 pct. 1 din acelaşi act normativ, întrucât insolvenţa înseamnă chiar lipsa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor. Ceea ce susţine recurenta este nu faptul că pârâtul nu a stăruit în monitorizarea şi luarea deciziilor adecvate de către împrumutat, ci că emitentul şi-ar fi asumat obligaţia ca B. S.A. să nu intre în insolvenţă. Or, acţionarul unei societăţi nu îşi poate asuma obligaţia ca persoana juridică la care deţine participaţii să nu intre în insolvenţă, întrucât aceasta ar fi o obligaţie imposibilă, starea unui patrimoniu nefiind doar consecinţa directă şi necesară a deciziilor manageriale şi de afaceri, ci a unui ansamblu de factori, care include şi pe cei externi voinţei sociale (mediul în care evoluează, starea economiei, factorii de piaţă, etc.).

În sfârşit, decizia declarării voluntare a insolvenţei nu este luată cu votul majoritar al acţionarilor, aşa cum pretinde recurenta, ci de către cei care au calitatea de a reprezenta persoanele juridice debitoare. În speţă, de altfel, a existat o decizie a consiliului de administraţie, iar nu o hotărâre a adunării generale a acţionarilor, în acest sens. Aşadar, câtă vreme debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor Legii nr. 85/2006 (art. 27 alin. (1) din acest act normativ), iar cererea va fi semnată doar de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor au calitatea de a reprezenta debitorul persoană juridică (art. 27 alin. (3), este evident că nu este necesară o hotărâre a adunării generale a acţionarilor pentru luarea unei atare decizii.

Faţă de considerentele ce preced, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantele C. S.A. (A. S.A.) şi D. S.A. împotriva Deciziei civile nr. 2128/A din 21 noiembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică, astăzi 16 mai 2019.

Procesat de GGC - MM