Legality of clawback contribution calculation and fixed health insurance budget coefficient in pharmaceutical supply authorizations

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de reprezentant legal al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă: B., C., D., E., F. şi G., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea următoarelor acte administrative:

1. adresa nr. x emisă de CNAS prin care s-a respins contestaţia formulată de A. împotriva notificării nr. x privind consumul de medicamente pentru trimestrul III 2014;

2. notificarea nr. x emisă de CNAS prin care ni s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2014 şi consumul de medicamente pentru trimestrul III 2014;

Totodată, a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 355 din data de 08.02.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală, solicitând casarea hotărârii şi admiterea acţiunii introductive de instanţă.

În motivarea cererii de recurs au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., în ceea ce priveşte omisiunea instanţei de a pune în discuţia părţilor recalificarea concluziilor scrise ca fiind o cerere de modificare, în ceea ce priveşte nepunerea în discuţie a excepţiei tardivităţii şi a greşitei respingere a acţiunii ca nefondate, în condiţiile în care soluţia legală potrivit dispoziţiilor art. 9 din Legea nr. 554/2004 ar fi fost inadmisibilitatea.

S-a arătat că instanţa a ignorat argumentele referitoare la existenţa paralelismului dintre art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 7 din O.G. nr. 17/2012 şi nu a analizat incidenţa art. 1 din Protocolul nr. 1 CEDO, caz de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Totodată, s-a arătat că prima instanţă a aplicat greşit normele de drept material, motiv circumscris dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., calificând concluziile scrise depuse la termenul din data de 1 februarie ca fiind o cerere de modificare în care se invocă noi motive de nelegalitate, cu consecinţa neanalizării acesteia.

În acest sens a arătat că în concluziile scrise s-a menţionat faptul că au fost anulate 8 notificări emise de CNAS pentru trimestrul III 2014 şi comunicate deţinătorilor de APP-uri. Or, argumentul privind anularea altor notificări emise de CNAS pentru trimestrul III 2014 este un argument ce nu putea fi avut în vedere la momentul formulării acţiunii deoarece a survenit ulterior. Admiterea acţiunilor şi anularea notificărilor a fost dispusă de către Curtea de Apel Bucureşti ca urmare a neregularităţilor identificate cu privire la consumul total de medicamente (CTt), acesta fiind singurul element variabil din formula de calcul a indicelui "p".

În acest context, întrucât se impunea recalcularea valorii indicelui "p" în funcţie de valoarea reală a consumului de medicamente determinată prin luarea în calcul a deciziilor de admitere a anulării notificărilor pronunţate pentru trimestrul III 2014, instanţa de fond în mod greşit a ignorat criticile societăţii reclamante referitoare la nelegalitatea procentului "p", astfel încât hotărârea pronunţată este nelegală.

De asemenea, s-a apreciat că, în mod greşit s-a analizat acţiunea exclusiv din perspectiva art. 9 al Legii nr. 554/2004.

În motivarea hotărârii, instanţa de fond a reţinut că "raportat la specificul litigiului grefat pe art. 9 din Legea nr. 554/2004 se constată că nu îşi poate găsi aplicare Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 în condiţiile în care partea a înţeles să invoce ca motiv de nelegalitate în cuprinsul acţiunii, exclusiv formula de calcul prevăzută de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind procentul "p", fără a indica motive de nelegalitate a actului administrativ individual grefate pe dispoziţiile art. 31 din acelaşi act normativ".

Recurenta consideră că hotărârea instanţei de fond este nelegală deoarece, în adoptarea hotărârii, nu era ţinută de încadrarea în drept indicată de A. ca temei juridic al pretenţiilor formulate, ci avea obligaţia de a analiza cererea de chemare în judecată în ansamblul ei.

Faţă de aceste considerente, recurenta-reclamantă arată că hotărârea conţine motive contradictorii întrucât, deşi aparent, instanţa s-ar fi baza doar pe prevederile art. 9 din Legea nr. 554/2004, aceasta a respins acţiunea ca nefondată, iar nu ca inadmisibilă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate, ca fiind legală şi temeinică.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 12 martie 2018, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 07.05.2018 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor la data de 18.06.2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentei-reclamante, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Litigiul dedus judecăţii vizează controlul de legalitate asupra Notificării nr. x emisă de CNAS prin care s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2014 şi consumul de medicamente pentru trimestrul III 2014, precum şi modalitatea de stabilire a coeficientului BAt, fiind invocată şi excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 7 din O.G. nr. 17/2012.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

6.1. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: ("când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii");

Cu privire la acest motiv de recurs referitor la omisiunea instanţei de a pune în discuţia părţilor recalificarea concluziilor scrise ca fiind o cerere de modificare, Înalta Curte constată următoarele:

- la data de 01.02.2016 instanţa de fond, având în vedere că nu mai sunt alte cereri de formulat sau probe noi de administrat, a constatat cauza în stare de judecată şi a acordat cuvântul pe fondul cauzei, iar pentru a da posibilitate părţilor de a depune concluzii scrise a dispus amânarea pronunţării la data de 08.02.2016;

- la data de 05.02.2016 reclamanta a depus concluzii scrise şi practică judiciară, înscrisuri care urmau a fi avute în vedere la termenul stabilit pentru pronunţarea hotărârii din data de 08.02.2016.

În cuprinsul concluziilor scrise, recurenta-reclamantă a prezentat alte argumente ale motivului III de nelegalitate din cererea de chemare în judecată, susţinând că notificarea este nemotivată, iar consumul de medicamente comunicat de CNAS nu este transparent.

În susţinerea concluziilor scrise a ataşat 6 sentinţe pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti prin care s-a dispus anularea altor notificări emise de CNAS pentru trimestrul III 2014, susţinând că admiterea acţiunilor şi anularea notificărilor a fost dispusă de către Curtea de Apel Bucureşti ca urmare a neregularităţilor identificate cu privire la consumul total de medicamente (CTt), acesta fiind singurul element variabil din formula de calcul a indicelui "p".

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este întemeiat şi va fi respins deoarece, hotărârile indicate de către recurenta-reclamantă ca jurisprudenţă şi în raport de care ar fi dorit pronunţarea unei hotărâri favorabile nu reprezintă izvor de drept şi nu au caracter obligatoriu pentru judecători.

Dreptul românesc contemporan, nu acordă practicii judiciare calitatea de izvor de drept, pentru că, potrivit principiului separaţiei puterilor în stat şi al legalităţii, puterea judecătorească nu este competentă să legifereze (să creeze legea) ci doar să aplice legea care este edictată de Parlament (ca putere legislativă în stat). De altfel, C. civ. român stabileşte expres interdicţia ca judecătorul să creeze norme juridice prin hotărârea pe care o pronunţă. Art. 4 din Codul nostru civil dispune:

"puterea judecătorească nu poate decât să rezolve litigiile între indivizi, dând hotărâri aplicabile numai speţei şi fără caracter general şi permanent."

Hotărârea pronunţată de judecător într-o cauză are forţă obligatorie numai faţă de cauza pentru care s-a dat (numai pentru speţa respectivă) nu şi pentru alte cauze similare.

Faţă de această împrejurare, având în vedere că dezbaterile în faţa instanţei de fond au avut loc la data de 01.02.2016, Înalta Curte constată că în mod corect la termenul stabilit pentru amânarea pronunţării din data de 08.02.2016 instanţa nu putea recalifica "concluziile scrise" depuse de către reclamantă ca fiind o cerere de modificare a cererii introductive de instanţă deoarece dispoziţiile art. 204 alin. (1) din C. proc. civ. statuează în mod expres condiţiile în care cererea de chemare în judecată poate fi modificată.

Aşa fiind, motivul de recurs analizat nu este întemeiat şi va fi respins.

6.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu protecţia proprietăţii private, garantată de dispoziţiile art. 1 din Protocolul adiţional la C.E.D.O., instanţa de fond a analizat dispoziţiile legale referitoare la calcularea valorii "p" pe baza indicelui fix BAt şi a constatat că modalitatea de stabilire a acestui coeficient este corectă.

Înalta Curte constată că, dincolo de împrejurarea că orice apărări prin care se invocă aspecte legate de protecţia proprietăţii private reprezintă aspecte de natură civilă care nu pot face obiectul unei acţiuni în contencios administrativ, calcularea taxei clawback pentru trimestrul III al anului 2014 conform reglementărilor în vigoare, exclude în mod logic argumentul legat de o eventuală vătămare a acesteia.

Conchizând, Înalta Curte reţine că în cauză nu au fost încălcate regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei, iar hotărârea recurată satisface exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., judecătorul fondului analizând în mod adecvat argumentele invocate şi probele administrate explicând raţionamentul care a condus la soluţia pronunţată.

6.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

În acest sens, recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de fond în mod greşit a analiza acţiunea exclusiv din perspectiva art. 9 din Legea nr. 554/2004, aceasta nefiind ţinută de încadrarea în drept a acţiunii.

Potrivit art. 9 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004:

(1) Persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe poate introduce acţiune la instanţa de contencios administrativ, însoţită de excepţia de neconstituţionalitate, în măsura în care obiectul principal nu este constatarea neconstituţionalităţii ordonanţei sau a dispoziţiei din ordonanţă.

(2) Instanţa de contencios administrativ, dacă apreciază că excepţia îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 29 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, sesizează, prin încheiere motivată, Curtea Constituţională şi suspendă soluţionarea cauzei pe fond.

Înalta Curte constată că, din petitul cererii deduse judecăţii rezultă fără putinţă de tăgadă că reclamanta şi-a întemeiat acţiunea pe dispoziţiile art. 9 din Legea nr. 554/2004 şi a solicitat în mod expres sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 7 din O.G. nr. 17/2012.

Dispoziţiile art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare statuează în mod expres că: începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Cu privire la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 7 din O.G. nr. 17/2012, Înalta Curte constată că prin Decizia nr. 802/18.11.2015 Curtea Constituţională a respins ca inadmisibilă această excepţie reţinând următoarele:

Prin dispoziţiile art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare formula de calcul a procentului "p" prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, respectiv în formula de calcul a contribuţiei trimestriale nu se mai include taxa pe valoarea adăugată, iar bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (Bat) este de 1.515 milioane RON.

În forma iniţială, astfel cum este reglementat prin O.U.G. nr. 77/2011, BAt era calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat.

Or, la adoptarea O.G. nr. 17/2012 s-au avut în vedere raţiuni de politică financiară şi bugetară a statului, respectiv "reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare".

Concluzionând, Curtea Constituţională a reţinut că, planificarea bugetului statului şi concretizarea politicilor şi măsurilor financiare şi bugetare ale statului în plan legislativ sunt aspecte ce nu privesc controlul de constituţionalitate exercitat de Curtea Constituţională.

Înalta Curte constată că nu poate fi primită critica recurentei-reclamante în sensul că, pentru soluţionarea corectă a cauzei deduse judecăţii ar fi fost necesară efectuarea unei analize a argumentelor referitoare la existenţa paralelismului dintre art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 7 din O.G. nr. 17/2012 atât timp cât dispoziţiile O.G. nr. 17/2012 modifică dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că în condiţiile în care partea a înţeles să invoce ca motiv de nelegalitate în cuprinsul acţiunii, exclusiv formula de calcul prevăzută la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind procentul "p", fără a indica alte motive de nelegalitate a actului administrativ individual, prin exercitarea rolului activ instanţa nu poate să facă apărări pentru însăşi partea reclamantă şi nu poate să se pronunţe asupra unui alt motiv neinvocat de parte.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ şi operaţiunile premergătoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta-reclamantă asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material, fapt ce nu reclamă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. x, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L împotriva sentinţei nr. 355 din 08 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 iunie 2018.