Public Procurement Sanction: Restrictiveness of Net Profit and European-Funded Experience Criteria in Service Contracts

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 23.10.2014, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat următoarele:

- anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, având număr de înregistrare x şi încheiată la data de 11.06.2014,cu consecinţa înlăturării sancţiunilor şi măsurilor dispuse în sarcina reclamantului;

- anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 15088/25.09.2014;

- exonerarea reclamantului de la plata sumei de 707.111,80 de RON.

- să se constatate că sunt legale cerinţele utilizate în cadrul Fişei de date prin care s-au solicitat următoarele: 1. la punctul V.2.: "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă" 2. la punctul V.4.1. ca şi criteriu de demonstrare a capacităţii profesionale: "derularea a minimum un contract de consultanţă/asistenţă tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . pentru proiecte cu finanţare europeană".

- suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corectiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă până la soluţionarea pe fond a cauzei, în baza prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Reclamantul a înţeles sa invoce excepţia prescripţiei dreptului de a proceda la verificare şi, în consecinţă, prescripţia dreptului de a emite nota de constatare.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1636 din 26.05.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea privind pe reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Pentru a dispune astfel, prima instanţă a avut în vedere următoarele:

Un prim aspect ce se impune a fi lamurit este acela al naturii termenelor reglementate de dispozitiile legale anterior mentionate, cu atat mai mult cu cat dispozitiile ordonantei nu prevad nimic în acest sens şi nici în legătură cu sancţiunea care ar fi incidentă în cazul nerespectării acestor termene.

Contrar celor afirmate de catre reclamant, Curtea opineaza ca termenele reglementate de textele legale citate nu sunt termene de prescriptie,ci termene de recomandare pentru derularea etapelor procedurilor administrative, a caror nerespectare nu atrage consecinţe în privinţa actului întocmit ci,eventual, sanctiuni disciplinare pentru persoanele tinute de obligatiile impuse de lege.

Trimiterea reclamantului la dispozitiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu neaga concluzia anterior redata.

In acest sens,Curtea constata ca potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011,(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

Termenul de prescriptie despre care face vorbire acest text de lege este acela reglementat de art. 45 alin. (1) din ordonanata şi care se refera la dreptul de a stabili creanta bugetara - Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare.

Asa fiind, Curtea a opinat că, in speta, nu poate fi primita aceasta aparare a reclamantului in sustinerea caracterului nelegal al notei de constatare intocmite de parat.

2. Referitor la neregularitatile de ordin formal incidente in cazul notei de constatare, doua au fost argumentele invocate de catre reclamant:

2.a .,,La Punctul 8 "Temeiul de drept" invocat la modul general este O.U.G. nr. 34/2006, fără a se preciza articolele din lege pretinse a fi fost încălcate care să justifice presupusa nelegalitate a criteriilor de calificare şi selecţie invocate la Punctul 6".

Curtea constata ca,intr-adevar, la punctul 8 al Notei de constatare au fost mentionate in mod generic actele normative care au fundamentat emiterea actului administrativ, imprejurare care insa nu e de natura a justifica concluzia nemotivarii actului şi, implicit, a nulitatii acestuia.

2.b,, Punctele 3 - Denumirea şi datele de identificare ale beneficiarului şi 13 - Debitor, sunt incomplete, lipsind Codul unic de înregistrare (a se vedea H.G. nr. 875/2011, Anexa 5\1) precum şi denumirea debitorului, având în vedere faptul că Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică s-a desfiinţat, în conformitate cu H.G. nr. 185/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Educaţiei Naţionale".

In privinta omisiunii mentionarii codului unic de inregistrare,Curtea retine ca aceasta nu este sanctionata in mod expres cu nulitatea .Cum reclamantul nu a fost in masura a indica in mod concret care este vatamarea produsa prin emiterea actului in maniera anterior mentionata,nulitatea nu poate opera pentru acest motiv.

3. Cat priveste cerinta minima din Fişa de date pct. V.2 - "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă",Curtea constata ca reclamantul nu a intocmit vreo nota justificativa in legatura cu alegerea cerintei minime de calificare in discutie, desi dispozitiile legale anterior mentionate stipulau in mod expres o atare obligatie in sarcina acestuia.

Nici în cadrul contestaţiei administrative şi, respectiv, al cererii de chemare în judecată nu există o justificare temeinică, substanţială a cerinţei impuse şi considerate restrictivă.

Mai exact, reclamantul nu a fost in masura a argumenta concret in ce masura cerinta referitoare la existenta unei medii pozitive a profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani ar fi in masura a asigura un flux constant de numerar pe perioada de derulare a contractului de servicii incheiat cu autoritatea contractanta, ca urmare a derularii procedurii de achizitie publica.

Chestiunea bonitatii este distincta de aceea a profitului in net,o medie pozitivă a acestuia din urma intr-o perioada anterioara executarii contractului de achizitie publica nefiind de natura a garanta existenta capacitatilor de plata in perioada derularii contractului proiectat.

4. Curtea constata ca şi cerinta referitoare la "derularea a minimum un contract de consultantă/asistentă tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . pentru proiecte cu finanţare europeană" este restrictiva. Prin cerinţa minimă impusă, autoritatea nu a solicitat numai demonstrarea experienţei similare în conformitate cu dreptul conferit de dispoziţiile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziţie, ci,prin indicarea sursei de finanţare a respectivului contract, a stabilit limite pentru viitorii ofertanţi.

Obiectul contractului de achiziţie il reprezintă prestarea serviciilor de consultanta privind activitatea administrativa a cererilor de rambursare.

5. In acest context, este evident ca prin impunerea cerinţelor minime de calificare in discutie, reclamantul, in calitate de autoritate contractanta, a restrictionat in mod nejustificat accesul posibililor ofertanti la procedura de achizitie derulata in legatura cu atribuirea contractului de servicii de consultanta in domeniul achizitiilor publice, operand astfel o denaturare a principiului liberei concurente,astfel cum acesta a fost statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006

Curtea constata ca fapta,astfel cum a fost retinuta,constituie o neregula in sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011,cat timp autoritatea contractanta a restrictionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerinte minime de calificare nelegale,nerelevante in raport cu natura şi complexitatea contractului de achizitie publica ce urma sa fie atribuit,fiind incalcate astfel dispozitiile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

In conformitate cu pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare care impiedica anumiti ofertanti potentiali sa participe la procedura de atribuire, din cauza restrictiilor stabilite in documentatia de atribuire, determina o corectie de 25% din valoarea contractului,pe care emitentul actului atacat a şi aplicat-o in speta dedusa judecatii.

Asa fiind, Curtea a retinut ca actele atacate sunt legale şi temeinice, cererea reclamantului de anulare a acestora impunadu-se a fi respinsa.

2.1. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare a formulat recurs, susţinând că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de drept material.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fondul cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Consideră că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de drept material şi a pronunţat o soluţie în baza unor prezumţii şi a unei situaţii de fapt care nu corespunde situaţiei reale.

Arată că art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 permitea solicitarea de criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

O.U.G. nr. 34/2006 permitea autorităţilor contractante, conform art. 185, să solicite potenţialilor ofertanţi să demonstreze situaţiea economică şi financiară prin prezentarea datelor economice din cel mult ultimii 3 ani.

Astfel, raportat la aceste texte de lege, este nelegală menţiunea instanţei conform căreia reclamantul nu a fost în măsură a argumenta concret în ce măsură cerinţa referitoare la existenţa unei medii pozitive a profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani ar fi în măsură a asigura un flux constant de numerar pe perioada de derulare a contractului de servicii încheiat cu autoritatea contractantă, ca urmare a derulării procedurii de achiziţie publică.

In Nota de constatare, se arată două aspecte ce duc la nelegalitatea Notei de constatare. Pe de o parte se arată că se efectuează verificări asupra constatărilor cu implicaţii financiare din Suspiciunea de neregulă nr. x/17.04.2013 ce privesc documentaţia aferentă contractului de furnizare nr. x/04.10.2011, iar pe de altă parte se arată că" s-au realizat verificări asupra constatărilor cu implicaţii financiare din aceeaşi Suspiciune de neregulă, după cum urmează:

S-a verificat documentaţia de atribuire pentru contractul nr. x/01.08.2011"

Astfel, se arată că verificările constatărilor cu implicaţii financiare din Suspiciunea de neregulă nr. x/17.04.2013 privesc două contracte: contractul de furnizare nr. x/04.10.2011 şi contractul nr. x/01.08.2011"

Acest aspect este neclar, fiind în contradicţie cu obiectul verificărilor prezentate la punctul 1 lit. a) Denumirea şi datele de identificare ale autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurilor de control şi punctul 5 Denumirea şi datele de indentificare ale contractului. Obiectul verificărilor a fost unul iar verificările efective au privit două contracte diferite.

Cerinţa din Fişa de date de la punctul V.2. presupusă a încălca principiul Nediscriminării şi Tratamentului egal, este o cerinţă ce priveşte situaţia economică şi financiară a potenţialilor ofertanţi. În aprecierea asupra legalităţii acestei cerinţe, instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a legii atunci când a invocat prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. In acest context instanţa de fond trebuia să aibă în vedere prevederile de la art. 184-186 din O.U.G. nr. 34/2006.

Interzicerea restricţionării participării la procedura de atribuire prevăzută de art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie coroborată cu restul prevederilor acestui text de lege precum şi cu prevederile H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a apreciat greşit că nu există Nota justificativă, iar pe de altă parte pârâta nu face dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prevederile de la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu pot fi însă separate de prevederile de la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, unde se arată, de asemenea în mod expres, care cerinţe minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Or pârâta nu face dovada faptului că cerinţa minimă solicitată de către subscrisa încalcă prevederile art. 8 şi 9 din H.G. Nr. 925/2006. Simpla menţiune a cerinţelor considerate că ar fi restricţionat participarea la procedura de atribuire şi a concluziei că astfel este încălcat principiul Nediscriminării şi Tratamentului egal, echivalează cu nemotivarea actului adminsitrativ contestat, în speţă Nota de constatare.

Cerinţa din Fişa de date de la punctul V.2.este legală şi nu încalcă principiul Nediscriminării şi Tratamentului egal. Face trimitere în acest sens la prevederile art. 186 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 111 din H.G. nr. 925/2006.

Susţinerea echipei de control potrivit căreia este restrictivă cerinţa ca media profitului net să fie pozitivă, nu poate fi primită în condiţiile în care O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice o astfel de solicitare, fiind încălcat, principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

In susţinerea legalităţii acestei cerinţe invocă hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauza nr. x Edukovizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achiziţiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. (2), a articolului 47 alin. (1) litera (b) şi a articolului 47 alin. (2) şi (5) din Directiva 2004/18/CE.

Pentru toate aceste considerente, este netemeinică susţinerea echipei de control potrivit căreia, prin cerinţa în discuţie, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi menţiunea instanţei de fond conform căreia "Chestiunea bonităţii este distinctă de aceea a profitului net, o medie pozitivă a acestuia din urmă într-o perioadă anterioară executării contractului de achiziţie publică nefiind de natură a garanta existenţa capacităţilor de plată în perioada derulării contractului proiectat."

Cerinţa din Fisa de date de la punctul punctul V.4.1. ca şi criteriu de demonstrare a capacităţii profesionale: "derularea a minimum un contract de consultantă/asistenţă tehnică/financiară/control/audit/verificare/management oferită . pentru proiecte cu finanţare europeană"

Art. 17 din H.G. nr. 925/2006 prevede obligaţia completării informaţiilor din Anunţul de participare care privesc sursa de finanţare.

Analizând anexa nr. 1 la H.G. nr. 925/2006, la capitolul Anunţul de participare la licitaţia deschisă, punctul B. Achiziţia de servicii, subpunctul 18, că este obligatorie menţiunea privind " Modalităţi principale de finanţare şi de plată şi/sau referiri la prevederile care le reglementează."

Completarea sursei de finanţare este astfel o obligaţie legală şi în mod nelegal instanţa a considerat ca prin înplinirea acestei obligaţii legale, s-ar fi stabilit limite pentru viitori ofertanţi.

Solicitarea potrivit căreia experienţa similară să fie în proiecte cu finanţare europeană nu este restrictivă, având în vedere că obiectul contractului este în mod direct legat de derularea proiectelor gestionate prin Axa 2 POS CCE, o experienţă minimă a prestatorului trebuind să existe în acest domeniu. De altfel, vă rugăm să observaţi formularea utilizată de către subscrisul, respectiv "proiecte cu finaţare europeană". Or, în această categorie sunt admise în etapa de evaluare orice tip de proiecte cu finanţare europeană, ca de exemplu PHARE, SAPARD, ISPA, FEDR, FEADR, etc.

Pe lângă motivele invocate mai sus, consideră că nu se face aplicarea legii în sensul avut în vedere de legiuitor care la punctul 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 face o exemplificare a situaţia avute în vedere.

Pârâta însăşi a mai emis o nouă Notă de constatare pentru verificarea aceleiaşi Suspiciuni de neregulă nr. x/17.04.2013. Astfel, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.11.2014 şi înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x din 24.11.2014, recurenta fiind sancţionată de două ori prin două acte administrative consecutive.

Faţă de aceste considerente, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei Civile nr. 1636/26.05.2015 iar pe fondul cauzei admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond, în esenţă reiterând susţinerile din întâmpinarea depusă la fondul cauzei.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 martie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 7 mai 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. 2. Analizând sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

Reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare are calitatea de beneficiar al proiectului "Consultanţă pentru eficientizarea îndeplinirii atribuţiilor OI pentru Cercetare privind activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare ", cod SMIS 37792, obiect al contractului de finanţare nr. x.

În urma raportului misiunii de audit, din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x, s-a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul nediscriminării şi al tratamentului egal în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin introducerea unor cerinţe nelegale în documentaţia de atribuire astfel:

a) în Fişa de date pct. V.2 se solicită "Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă"

b) în Fişa de date pct. V.4.1 s-a solicitat ca şi criteriu de demonstrare a capacităţii profesionale "derularea a minimum un contract de consultantă/asistentă tehnică/financiară/control/audit/verificare/managemet oferită . pentru proiecte cu finanţare europeană" .

La procedură au fost depuse 3 oferte, iar dintre cele 2 oferte admisibile a fost declarată câştigătoare oferta cu preţul cel mai mic respectiv oferta A., în valoare de 5.810.451,00 RON.

Din verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x/01.08.2011 încheiat cu S.C. A., s-a constatat că Beneficiarul a utilizat criterii de calificare şi selecţie restrictive, contrare prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.06.2014 s-a stabilit in sarcina reclamantului un debit in valoare totala 707.111,80 RON, aferent bugetului Uniunii Europene - 707.111,80 RON.

Un prim aspect ce se impune a fi subliniat este legat de împrejurarea că reclamantul nu a recurat soluţia şi considerentele instanţei de fond privitoare la prescripţia dreptului autorităţii de a proceda la verificare, neregularităţile de ordin formal incidente în cazul notei de constatare, validarea cerinţelor de către ANRMAP, suspendarea executării notei de constatare, astfel că ele au intrat în putere de lucru judecat, potrivit art. 430 alin. (1) şi alin. (2) C. proc. civ., neîmpunându-se a fi reanalizate.

Nu pot fi primite apărările recurentului în sensul că verificările constatărilor cu implicaţii financiare din Suspiciunea de neregulă nr. x/17.04.2013 privesc două contracte: contractul de nr. x/04.10.2011 şi contractul nr. x/01.08.2011 iar acest aspect este neclar, fiind în contradicţie cu obiectul verificărilor.

Obiectul declarat al verificărilor a fost transpus în actele administrative contestate, neputându-se susţine o neconformitate sub acest aspect, raportul misiunii de audit fiind reprezentat de verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x şi nu o pretinsă neconformitate a contractului de finanţare nr. x.

Recurentul invocă nelegalitatea sentinţei civile nr. 1636/26.05.2015, apreciind că:

- instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normelor de drept material şi a pronunţat o soluţie în baza unor prezumţii şi a unei situaţii de fapt care nu corespunde situaţiei reale atunci când a făcut analiza cerinţei de la pct. V.2 şi a cerinţei de la pct. V.4.1. din Fişa de date;

- instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a normei de drept material prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006;

- reclamanta a fost sancţionată prin două acte administrative consecutive, respectiv prin Nota de constatare ce face obiectul prezentului dosar şi prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, revizuită, nr. x/27.11.2014, înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/2014.

Corect afirmă recurentul că anularea Notei de Constatare a neregulilor nr. x, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 15088/25.09.2014 şi exonerarea reclamantei de la plata sunt capete de cerere care depind de calificarea cerinţelor menţionate, utilizate în cadrul Fişei de date.

Criticile formulate însă împotriva sentinţei recurate sunt neîntemeiate, instanţa de fond evaluând judicios situaţia de fapt şi făcând o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Potrivit dispoziţiilor art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric a fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Cu privire la cerinţele considerate restrictive, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să facă aplicarea prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006 şi să fie în măsură să motiveze aceste cerinte, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Impunerea cerinţelor minime privind "media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă" şi "derularea a minim unui contract de consultanţă/asistenţă tehnică/financiară/control/audit/verificare, managemant .pentru proiecte cu finanţare europeană" sunt cerinţe restrictive, aşa cum s-a reţinut de către prima instanţă, prin care a fost restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 34/2004, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2004.

Deşi se susţine faptul că cerinţa din Fişa de date de la pct. V.2 este o cerinţă care priveşte situaţia economică şi financiară a potenţialilor ofertanţi, nu se demonstrează în ce mod cerinţele solicitate au fost argumentate printr-o notă justificativă.

Judecătorul fondului a reţinut corect că reclamanta nu a argumentat, în concret, în ce măsură cerinţa referitoare la existenţa unei medii pozitive a profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani ar fi în măsură a asigura un flux constant de numerar pe perioada de derulare a contractului de servicii încheiat cu autoritatea contractantă, ca urmare a derulării procedurii de achiziţie publică.

Motivaţia potrivit căreia reclamantul avea nevoie de dovada solvabilităţii operatorului economic ce urma a participa la procedura de achiziţie publică în vederea derulării contractului, pentru a se asigura că nu va intra în imposibilitatea de plată până la plata facturilor de către ANCS este nesustenabilă, chestiunea bonităţii fiind apreciată de instanţa de fond distinct de aceea a profitului în net, o medie pozitivă a acestuia din urmă într-o perioadă anterioară executării contractului de achiziţie publică nefiind de natură a garanta existenţa capacităţilor de plată în perioada derulării contractului proiectat.

Simpla trimitere la dispoziţiile art. 176, 185 din O.U.G. nr. 34/3006 nu se poate substitui unei justificări pertinente a unor criterii de participare la procedură, argumente de natura importanţei proiectului, sursei de finanţare sau exigenţelor suplimentare nefiind invocate în faţa autorităţii şi nici prin acţiunea introductivă.

Legislaţia achiziţiilor pubice permite autorităţilor contractante să ceară operatorilor economici interesaţi, pentru demonstrarea situaţiei lor economice şi financiare, prezentarea bilanţului contabil ori a unor extrase din acestea, fără însă a face referire la media profitului net.

Referitor la invocarea de către reclamantă a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauza nr. x Edukdvizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achiziţiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. (2), a articolului 47 alin. (1) litera (b) şi a articolului 47 alin. (2) şi (5) din Directiva 2004/18/CE, trebuie avute în vedere următoarele aspecte:

Interpretarea C.J.U.E privind prevederile art. 44 alin. (2) şi art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente de bilanţ, cu condiţia ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic şi ca acest nivel să fie adaptat la importanţa contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Acesta reprezintă încă un argument pentru care hotărârea invocată de către recurent nu poate prezenta relevanţă în prezenta cauză.

Referitor la cerinţa din Fişa de date de la pct. V.4.1. privind "derularea a minim un contract de consultanţă/asistenţă tehnică/financiară/control/audit/verificare/managemant oferită.pentru proiecte cu finanţare europeană", un astfel de criteriu, dincolo de faptul ca impune cerinta de a demonstra experienta similara, asa cum permit dispozitiile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, indica şi sursa de finantare a respectivului contract, fiind prin urmare restrictiv şi de natura a ingradi accesul la procedura, prin impunerea de limite pentru viitorii ofertanti.

Experienţa prestatorului în implementarea fondurilor europene este irelevantă câtă vreme există standarde tehnice impuse prin documentaţia de atribuire, indiferent de sursa de finanţare.

Este aşadar nelegala stabilirea in documentatia de atribuire a cerintei privind demonstrarea capacitatii printr-un contract similar, incheiat/prestat in cadrul unor proiecte finantate din fonduri europene.

Cât priveşte împrejurarea că a fost emisă o nouă Notă de constatare pentru verificarea aceleiaşi suspiciuni de nereguli nr. x/17.04.2013, ea nu poate constitui un motiv de nelegalitate care să se încadreze exigenţelor art. 488 alin. (1) C. proc. civ., instanţa de fond nefiind învestită cu o astfel de critică astfel că ea nu poate să clarifice dacă Nota de constatare contestată a fost anulată sau nu prin cea de-a doua Notă de constatare emisă.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actele administrative contestate în cauză, fiind neîntemeiate criticile formulate de recurent asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o hotărâre cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material, fapt ce exclude incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

2.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva sentinţei nr. 1636 din 9 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare împotriva sentinţei nr. 1636 din 9 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 iunie 2018.