Scope of judicial review for omitted cassation grounds in annulment of arbitral award representation and arbitration clause inoperability

Asupra contestaţiei în anulare de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei.

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii S.C. A. S.A., Ministerul Transporturilor şi Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România, anularea sentinţei arbitrale nr. 132 din 09.07.2013, pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, prin care s-a admis, în parte, acţiunea arbitrală formulată şi precizată de reclamanta S.C. A. Sa, s-a dispus obligarea, în mod solidar, a pârâţilor la plata sumei de 2.832.041,70 euro, reprezentând primul capăt de cerere, s-a admis în parte capătul de cerere privitor la plata cheltuielilor de arbitrare.

1.2. Prin sentinţa nr. 2880/28. octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant a Ministerului Fondurilor Europene; s-a respins acţiunea în anulare formulată de Ministerul Transporturilor ca inadmisibilă; s-a admis în parte acţiunea formulată de Ministerului Fondurilor Europene, reprezentată de Ministerul Finanţelor Publice, în contradictoriu cu S.C. A. S.A. şi Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., s-a anulat, în parte, sentinţa arbitrală nr. 132/09.07.2013 şi s-a reţinut spre soluţionare, în fond, cererea reclamantei A. S.A. de obligare a pârâţilor Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Transporturilor la plata sumei de 2.832.041,70 Euro şi a accesoriilor acestor sume, către reclamantă, de la data executării prin compensare a actului administrativ- Raportul oficial din 04.02.2010 până la data plăţii, precum şi cererea de intervenţie forţată a C.N.A.D.N.R., dispunând înaintarea dosarului către Registratură în vederea înregistrării unui nou dosar, şi respingând cererea de obligare a părţilor la plata cheltuielilor de arbitrale. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale hotărârii arbitrale.

2. Cale de atac exercitată şi soluţia pronunţată în recurs

Prin Decizia nr. 1193/23.03.2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x, s-a respins, ca nefondat, recursul declarat de pârâta S.C. A. S.A., împotriva sentinţei civile nr. 2880/28 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

3. Contestaţia în anulare

Împotriva deciziei civile nr. 1193/23.03.2017, pronunţată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x a formulat contestaţie în anulare S.C. A. S.A., solicitând admiterea căii extraordinare de atac promovate şi, în temeiul art. 508 alin. (3) din C. proc. civ., anularea deciziei contestate şi soluţionarea cauzei în recurs.

În motivare, contestatoarea a susţinut că instanţa de recurs a omis să cerceteze toate motivele de recurs invocate prin cererea de recurs.

I. Un prim motiv de casare necercetat de instanţa de recurs vizează greşita dezlegare a excepţiei lipsei dovezii calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene de către prima instanţă de judecată, sens în care:

1. A omis să cerceteze motivul de recurs privind aplicarea retroactivă a legii de către prima instanţă, arătând expres acest lucru şi justificând această omisiune prin modificarea nepermisă a hotărârii recurate.

Instanţa de recurs, la decizia contestată, arată că "nu împărtăşeşte opinia primei instanţe în sensul că de la data exercitării dreptului de chemare în judecată de către Ministerul Finanţelor Publice, această situaţie continuând până la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 107/2013, respectiv 13.12.2013, acest minister nu avea împuternicire din partea Ministerului Fondurilor Europene pentru a introduce cererea de chemare în judecată".

Instanţa de recurs nu a fost sesizată cu o asemenea critică prin cererea de recurs, cerere prin care s-a arătat expres că recurenta îşi însuşeşte opinia primei instanţe în această privinţă.

Reaminteşte că a susţinut, prin criticile formulate în recurs, că, deşi prima instanţă stabileşte în mod corect că:

"(...) la data introducerii acţiunii, calitatea de reprezentant a MFP nu era dovedită, în speţă nefiind întrunite condiţiile prevăzute de art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013 aprobată prin Legea nr. 195/2013", cu toate acestea conchide, în mod vădit greşit, că o modificare legislativă intrată în vigoare în cursul judecării procesului, la data de 11.12.2013 (după mai bine de 4 luni de zile de la data introducerii acţiunii) a venit să "confirme" calitatea de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice. Aşadar, Curtea de Apel retine că (…) "lipsa dovezii împuternicirii (...) este acoperită prin reglementarea dreptului de reprezentare în cursul procesului" cu încălcarea dispoziţiilor art. 82 C. proc. civ.

Astfel, instanţa de recurs, după ce a înlăturat de la cercetare motivele de recurs cu privire la principiul neretroactivităţii legii civile, concluzionează că, între momentul introducerii acţiunii în anulare de către Ministerul Finanţelor Publice şi până la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 107/2013, se aplică normele legale privind reprezentarea convenţională, iar după această din urmă dată, se aplică normele privind reprezentarea legală.

In realitate, în raport de criticile concrete invocate cu referire la aplicarea retroactivă a legii, concluzia instanţei de recurs este nepertinentă, de unde rezultă că nu se poate considera că aceasta a răspuns implicit la motivele necercetate.

2. A omis să cerceteze motivul de recurs prin care s-a arătat că, în soluţionarea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant, prima instanţă de judecată a aplicat greşit normele legale privind reprezentarea convenţională, făcând o confuzie gravă între reprezentarea legală, aplicabilă în speţă, şi cea convenţională, în urma căreia a ajuns la ipoteza "confirmării mandatului".

În acest sens contestatoarea arată că acest motiv de recurs, ignorat cu desăvârşire de către instanţa de recurs, nu are legătură cu problemele analizate de către instanţa de recurs, deci nu se poate susţine că această omisiune este acoperită printr-o motivare implicită a deciziei contestate.

Dimpotrivă, acest motiv de recurs tratează o situaţie diametral opusă celei cercetate de către instanţa de recurs, şi anume - reprezentarea legală, singura aplicabilă în cauză. Instanţa de recurs nu a dat un răspuns acestor critici şi se impune anularea deciziei contestate.

Prin cererea de recurs, în subsidiar, a fost analizată şi teza unei reprezentări convenţionale, însă principalul motiv de recurs în legătură cu soluţionarea greşită a excepţiei lipsei calităţii de reprezentant de către prima instanţă de judecată este legat de aplicabilitatea normelor privind reprezentarea legală în justiţie a ministerului reclamant (titularul acţiunii în anulare), iar acest motiv principal de recurs nu a fost cercetat deloc prin decizia contestată, nici expres şi nici implicit.

II. Instanţa de recurs a omis să cerceteze toate motivele recurs privind decăderea reclamantului Ministerul Fondurilor Europene de a mai invoca, prin acţiunea în anulare, inoperabilitatea clauzei arbitrale sau necompetenţa tribunalului arbitral.

În esenţă, prin motivele de recurs ignorate de instanţa de recurs, s-a arătat că:

- prin acţiunea în anulare formulată de Ministerul Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene se invocă culpa reprezentantului legal (în subsidiar faţă de excepţia lipsei calităţii de reprezentant) al acestuia din arbitraj, care, pe numele şi pe seama reclamantului, a decis să solicite un termen pentru depunerea întâmpinării, însă a considerat că este pregătit să se pronunţe cu privire la competenţa tribunalului arbitral.

- prin întâmpinarea formulată în arbitraj, după acordarea termenului în acest sens, Ministerul Fondurilor Europene nu a invocat nimic cu privire Ia inoperabilitatea clauzei arbitrale sau la competenţa tribunalului arbitral.

Instanţa de recurs nu a răspuns, expres sau implicit, acestor critici concrete. In cuprinsul paginilor din decizia contestată, instanţa de recurs nu face altceva decât să reproducă o parte din argumentele primei instanţe de judecată, argumente care nu se referă la aspectele criticate de recurentă, respectiv, în sinteză: că a intervenit o schimbare legislativă privind denumirea şi atribuţiile ministerelor, iar "reprezentantul legal" al Ministerului Fondurilor Europene era îndreptăţit să invoce necompetenţa tribunalului arbitral prin acţiunea în anulare.

Or, prin motivele de recurs necercetate s-a arătat că decăderea din dreptul de a mai invoca inoperabilitatea sau necompetenţa se întemeiază pe poziţia procesuală adoptată de "reprezentantul legal al Ministerului Fondurilor Europene", exprimată atât oral la termenul de judecată din instanţa arbitrată, cât şi în scris, prin întâmpinarea formulată la tribunalul arbitral.

Practic, atât instanţa fondului, cât şi cea de recurs, au făcut abstracţie, în mod nepermis, de chiar voinţa Ministerului Fondurilor Europene din dosarul arbitral -respectiv, au ignorat faptul că în dosarul arbitral Ministerul Fondurilor Europene a declarat (împreună cu Ministerul Transporturilor şi cu CNADNR S.A.) că Tribunalul Arbitral este competent să soluţioneze cauza.

III. Instanţa de recurs a omis să cerceteze motivele de recurs privitoare la lipsa de temei legal a soluţiei primei instanţe de judecată în ceea ce priveşte inoperabilitatea clauzei arbitrale, respectiv cu referire la motivarea contradictorie a soluţiei primei instanţe de judecată, respectiv:

1. La cererea de recurs, s-a arătat că:

"Aşadar, Curtea de Apel nu menţionează, în considerente, motivele pentru care reţine că ar fi inoperantă clauza arbitrată, sentinţa recurată fiind susceptibilă de casare inclusiv pentru motivul prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ".

Prin sentinţa recurată, prima instanţă de judecată a stabilit, în esenţă, că:

"faptul că A. nu a solicitat, în faţa instanţei de contencios administrativ, pe lângă anularea raportului de control şi restituirea sumei de bani reţinute în baza acestui act administrativ, nu are nicio relevanţă pentru inoperabilitatea clauzei arbitrale".

Prin motivul de recurs necercetat, s-a arătat, în esenţă, că această concluzie nu are o bază legală, fiind o simplă speculaţie, raportat la datele concrete ale speţei;

Instanţa de recurs nu răspunde acestei critici concrete, explicit sau implicit, adică nu arată care este temeiul legal al acestei supoziţii, ci doar afirmă că-şi însuşeşte "motivarea" primei instanţe de judecată.

2. La cererea de recurs, s-a arătat care sunt deosebirile dintre obiectul acţiunii arbitrale şi obiectul acţiunii în anularea Raportul Oficial nr. x/04.02.2010 şi că din aceste deosebiri rezultă că reclamanta recurentă nu avea cum să renunţe la clauza arbitrală prin faptul că a solicitat anularea unui raport de control, în condiţiile în care nu a solicitat totodată şi în faţa instanţei de contencios administrativ, şi restituirea banilor reţinuţi în baza actului contestat.

Reaminteşte că prin cererea de recurs a arătat că prin actele administrative contestate, M.F.P., prin fostul O.P. C. pen., pretinde că în contract nu ar fi fost respectate - de către autorităţi prevederile legale referitoare la utilizarea sursei de finanţare şi, în consecinţă, sumele plătite din această sursă de finanţare (fonduri PHARE + cofinanţare de stat) trebuie returnate de către reclamantă. Returnarea s-a făcut prin compensarea cu alte sume ce le erau datorate în alte contracte.

Consideră că prin nerezilierea contractului şi colaborarea activă cu societatea reclamantă după emiterea actelor administrative, fapte dezbătute şi probate în arbitraj, este evident că părţile contractante au decis implicit acceptarea prestării serviciilor. Acest accept echivalează cu acceptul autorităţilor la efectuarea plăţii preţului contractului, singura diferenţă fiind sursa de finanţare -care nu mai putea fi din fonduri PHARE şi cofinanţare de stat, însă nicidecum nu se poate trage concluzia că societatea urma să presteze serviciile în mod gratuit.

Instanţa de recurs nu a răspuns acestor critici, expres sau implicit, nefăcând altceva decât să spună că este de acord cu motivarea primei instanţe de judecată.

3. La cererea de recurs, s-a arătat că motivarea sentinţei recurate este confuză şi contradictorie. In esenţă, a arătat că prima instanţă a luat în considerare soluţii contradictorii, fără să stabilească care dintre ele prevalează, ceea ce echivalează cu o lipsă a motivării:

a. Cu referire la ipoteza în care acţiunea în anularea Raportul Oficial nr. x/04.02.2010 este de competenţa tribunalului arbitral, prima instanţă constată că, în speţă, clauza arbitrată a devenit inoperantă prin faptul adresării instanţei naţionale "(...) Litigiul privind fondul raportului juridic a fost dedus de către societatea de naţionalitate spaniolă judecaţii instanţei naţionale. În acest litigiu, niciuna dintre părţi nu a invocat convenţia arbitrată, pârâtul formulându-şi apărările în fond fără nici o rezervă întemeiată pe clauza compromisorie."

b.Ipoteza în care acţiunea în anularea Raportul Oficial nr. x/04.02.2010 nu este de competenţa tribunalului arbitraj, arată prima instanţă, fără să motiveze, că tribunalul arbitral nu era competent să judece acţiunea arbitrală.

Instanţa de recurs nu a răspuns acestor critici, expres sau implicit, nefăcând altceva decât să spună că este de acord cu motivarea primei instanţe de judecată.

IV. Dintr-o vădită eroare materială, instanţa de recurs a reţinut că prima instanţă de judecată şi-a întemeiat considerentele pe art. 608 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. - clauza arbitrală inoperantă - chiar dacă indică alt temei de drept, respectiv lit. a) din cadrul aceluiaşi articol.

În realitate, din lecturarea sentinţei recurate, se desprinde concluzia că prima instanţă de judecată a analizat şi competenţa tribunalului arbitral, nu numai caracterul inoperant al clauzei arbitrale.

Realitatea acestei afirmaţii rezultă din cuprinsul motivării sentinţei primei instanţe de judecată, unde se reţine:

"Soarta sumei reţinute de la A. prin compensare depinde de soluţia care se va pronunţa în acţiunea în anulare.

Împrejurarea că instanţa de contencios administrativ nu a fost învestită cu cererea de obligare a autorităţii la restituirea sumei de 2.832.041,70 de Euro odată cu acţiunea în anularea actului administrativ nu poate sta la baza altei concluzii.

Acţiunea în anulare a acestui act nu este supusă jurisdicţiei cu caracter privat.

Ca urmare, nici acţiunea în restituirea sumei de bani plătite în executarea actului administrativ nu poate fi soluţionată în arbitraj."

Totodată, se arată:

"Pe de altă parte, dacă s-ar considera că litigiul având ca obiect anularea Raportului oficial poate fi supus arbitrajului, Curtea constată că, potrivit art. 3433alin. (1) coroborat cu art. 3434din vechiul C. proc. civ. (...).

Aceasta este situaţia în speţă. Litigiul privind fondul raportului juridic a fost dedus de către societatea de naţionalitate spaniolă judecăţii instanţei naţionale. In acest litigiu, niciuna dintre părţi nu a invocat convenţia arbitrală, pârâtul formulându-şi apărările în fond fără nicio rezervă întemeiată pe clauza compromisorie.

Cu privire la al doilea motiv invocat de MFE, privind constituirea tribunalului arbitral, motiv util a fi analizat în situaţia în care, în soluţionarea căii de atac, s-ar aprecia că tribunalul arbitral era competent, Curtea reţine: (...). ".

Iată că, din precizarea făcută de prima instanţă de judecată:

"motiv util a fi analizat în situaţia în care, în soluţionarea căii de atac, s-ar aprecia că tribunalul arbitral era competent", rezultă cu evidenţă că prima instanţă de judecată şi-a motivat hotărârea şi cu privire la competenţa tribunalului arbitral, nu numai cu privire la inoperabilitatea clauzei arbitrale.

4. Apărările formulate de intimatul Ministerul Transporturilor

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat respingerea contestaţiei în anulare formulate de contestatoarea A. S.A., formulând următoarele apărări:

Susţinerile contestatoarei au fost analizate în detaliu de către instanţa de recurs şi respinse motivat, contestatoarea încearcând, prin promovarea contestaţiei în anulare, să obţină o nouă discutare, pe fond, a motivelor de recurs din cererea acesteia de recurs.

Referitor la susţinerea contestatoarei, potrivit căreia instanţa de recurs nu s-ar fi pronunţat cu privire la motivul de recurs privind aplicarea retroactivă a legii de către instanţa de judecată, arată, în primul rând, faptul că aceasta afirmaţie nu a fost formulată ca un motiv din recurs distinct de către contestatoare. Neretroactivitatea legii civile a fost invocată ca şi simplă apărare în cadrul motivului de recurs referitor la pretinsa greşită dezlegare dată excepţiei lipsei calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene.

Pe de altă parte, este de observat că această apărare a contestatoarei a fost reţinută şi discutată de către instanţa de recurs la pagina 7 alin. (3), unde s-a menţionat expres că nu se mai justifică examinarea argumentelor invocate de către recurentă cu privire la principiul neretroactivităţii legii, deoarece instanţa de recurs a soluţionat legala reprezentare a Ministerului Fondurilor Europene de către Ministerul Finanţelor Publice.

Aşadar, acest aspect, ridicat de către contestatoare în faţa instanţei de recurs, nu necesita o analiză separată din partea instanţei de control judiciar ca motiv distinct de recurs, fiind suficientă respingerea apărării formulate de către contestatoare în cadrul motivului de recurs mai sus menţionat, pentru motivele arătate în decizia contestată.

Referitor la pretinsul motiv de recurs, prin care contestatoarea a afirmat că este imposibilă asimilarea cu noţiunea de confirmare a mandatului, din cererea de recurs, intimatul arată că nici în acest sens afirmaţiile contestatoarei nu sunt formulate ca motive de recurs de sine stătătoare, acestea sunt simple argumente aduse de contestatoarea recurentă pentru susţinerea motivului de recurs referitor la pretinsa greşită dezlegare dată excepţiei lipsei calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene.

Cu toate acestea, instanţa de control judiciar s-a pronunţat şi asupra acestor susţineri ale contestatoarei recurente din decizia contestată.

Astfel, instanţa de recurs a reţinut că, între Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Finanţelor publice a existat un mandat consensual materializat prin adresele nr. x şi nr. y/24.07.2013, din care reiese in mod indubitabil voinţa titularului acţiunii în justiţie, Ministerul Fondurilor Europene, de a da împuternicire Ministerului Finanţelor Publice de a îl reprezenta să acţioneze în numele său în realizarea acestui demers, în condiţiile în care nu există nicio dispoziţie legală care să interzică acest lucru. Înalta Curte a mai reţinut că apariţia ulterioară a O.U.G. nr. 107/2013 a consacrat legislativ ceea ce cele două ministere au stabilit pe cale consensuală.

Referitor la faptul că instanţa de recurs ar fi omis să cerceteze pretinsul motiv de recurs privind decăderea Ministerului Fondurilor Europene de a mai invoca prin acţiunea în anulare inoperabilitatea clauzei arbitrale sau necompetenţa tribunalului, arată că nici în această privinţă nu a fost invocat ca motiv de recurs separat, ci doar ca o apărare în cadrul unui alt motiv de recurs, respectiv pretinsa greşită dezlegare cu privire la efectele transmiterii calităţii procesuale de la Ministerul Fondurilor Europene la Ministerul Finanţelor Publice, asupra căruia instanţa de recurs s-a pronunţat motivat.

Instanţa de recurs a arătat, din decizia contestată, motivele pentru care Ministerul Fondurilor Europene nu era decăzut din dreptul de a invoca necompetenţa tribunalului arbitral, răspunzând astfel argumentelor contestatoarei recurente.

Tot aici, instanţa de recurs s-a pronunţat şi asupra inoperabilităţii clauzei arbitrale, fapt contestat neîntemeiat prin contestaţia în anulare ce face obiectul prezentei cauzei.

Mai departe, în cadrul contestaţiei în anulare contestatoarea reiterează critici asupra soluţiei instanţei de fond cu privire la competenţa soluţionării acţiunii în anulare.

Asupra tuturor acestor aspecte instanţa de control judiciar s-a pronunţat în mod clar şi suficient la paginile din decizia contestată, unde a motivat competenţa secţiei de contencios administrativ şi fiscal a instanţei de judecată de a soluţiona acţiunea în anularea unei sentinţe arbitrale.

În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei, conform cărora instanţa de recurs nu s-ar fi pronunţat în mod detaliat asupra tuturor criticilor formulate prin cererea de recurs, arată faptul că toate aceste aspecte au fost analizate de către instanţa de recurs în cadrul deciziei contestate.

Pe de altă parte, arată că achiesează pe deplin cu cele statuate de către instanţa de recurs în cadrul deciziei civile nr. 1193/23.03.2017, şi anume că la redactarea unei hotărâri judecătoreşti, judecătorul nu trebuie să răspundă în mod special tuturor argumentelor invocate de părţi, fiind suficient ca din întregul hotărârii să rezulte ca s-a răspuns în mod implicit apărărilor părţilor.

Pentru considerentele menţionate solicită respingerea, ca nefondată, a contestaţia în anulare formulate de către contestatoarea A. S.A. împotriva deciziei civile nr. 1193/23.03.2017 pronunţată în dosarul nr. x

5. Analiza motivelor de contestaţie în anulare invocate de S.C. A. SA

În temeiul art. 503 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ.,,hotărârile instanţei de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie când instanţa, respingând recursul sau admiţându-l numai în parte, a omis din greşeală să cerceteze vreunul dintre motivele de casare invocate de recurent în termen".

În prealabil, trebuie precizat că dispoziţiile art. 503 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ., vizează omisiunea instanţei de recurs de a cerceta din eroare unul dintre motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1-8 C. proc. civ., ipoteza normei nefiind aplicabilă în situaţiile în care omisiunea s-ar referi la o apărare, o excepţie sau un mijloc de probă sau când în mod deliberat instanţa apreciază că nu se mai impune să răspundă la anumite critici, întrucât a analizat motivul de casare căruia au fost subsumate, găsindu-l nefondat.

Contestaţia în anulare specială, cale extraordinară de atac de retractare, este deschisă exclusiv pentru situaţiile de la art. 503 C. proc. civ., printre care nepronunţarea asupra unui motiv de recurs invocate de recurent, iar nu pentru greşita apreciere a probelor sau aplicare a legii, care sunt motive de reformare a hotărârii, posibilă doar în apel şi recurs, şi nu în contestaţia în anulare. Astfel, nu poate constitui motiv de contestaţie în anulare neînsuşirea motivului de casare de către instanţă, dacă aceasta l-a analizat, deoarece în acest caz, prin ipoteză, instanţa de recurs nu a omis să examineze motivul de casare. A admite soluţia contrară ar conduce la transformarea contestaţiei în anulare într-o cale de atac ordinară de reformare, îndreptată împotriva deciziilor instanţelor de recurs.

Pentru ca o contestaţie în anulare specială, întemeiată pe dispoziţiile alin. (2) pct. 3 ale art. 503 C. proc. civ., să poată fi admisă trebuie îndeplinite următoarele condiţii: instanţa de recurs să fi omis să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau casare şi această omisiune să se fi produs din greşeală de instanţă.

I. O primă critică a contestatoarei vizează omisiunea instanţei de recurs de a cerceta motivul de recurs privind aplicarea retroactivă a legii de către prima instanţă în soluţionarea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant.

Cea de-a doua critică, invocată în acest context, se referă la omisiunea instanţei de recurs de a cerceta motivul de nelegalitate potrivit căruia prima instanţă a făcut confuzie între reprezentarea legală, aplicabilă în cauză şi cea convenţională, inaplicabilă speţei. În acest sens, apreciază că principalul motiv de recurs în legătură cu greşita soluţionare a excepţiei lipsei calităţii de reprezentant este legat de aplicabilitatea normelor privind reprezentarea legală, nu a fost deloc cercetată.

Prin memoriul de recurs recurenta a criticat soluţionarea excepţiei lipsei dovezii calităţii de reprezentant a Ministerului Finanţelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene. În acest sens, afirmă că eronat s-a concluzionat, prin hotărârea primei instanţe, că intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 107/2013 nu poate fi asimilată confirmării mandatului fără a înfrânge principiul neretroactivităţii legii şi, respectiv, dispoziţiile art. 2016 C. civ., potrivit cărora confirmarea mandatului ar trebui să fie expresă. Aceste critici au fost subsumate motivelor de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ.

Instanţa de recurs a răspuns acestor critici, conchizând, în esenţă, că voinţa titularului acţiunii în justiţie (M.F.E.) de a-l împuternici pe celălalt minister (M.F.P) să acţioneze în numele său, în condiţiile în care nu există nicio dispoziţie legală care să interzică acest lucru, rezultă din corespondenţa purtată între cele două ministere, observând totodată că această corespondenţă conţine atât oferta de mandat cât şi acceptarea tacită a mandatarului şi, precizând în final, că faţă de dezlegările date, nu se mai justifică examinarea argumentelor invocate cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii.

Faţă de considerentele instanţei de recurs, care arată în mod explicit că nu se justifică să analizeze argumentele invocate de recurentă cu referire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii, motivele invocate în susţinerea contestaţiei în anulare sunt neîntemeiate. Astfel, considerentele primei instanţe privitoare la lipsa împuternicirii pentru introducerea acţiunii în anulare nefiind împărtăşite de instanţa de recurs, aceasta apreciind că reprezentarea convenţională este aplicabilă în cauză şi că împuternicirea de a reprezenta rezultă din corespondenţa purtată între cele două ministere, nici examinarea confirmării actelor de procedură de către mandant, şi nici pretinsa aplicare retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 107/2013, nu constituie o greşeală involuntară care să atragă incidenţa motivului de contestaţie în anulare invocat.

Cu referire la raţionamentul contestatoarei, potrivit căruia prima instanţă a făcut o confuzie între reprezentarea legală şi cea convenţională, subliniind că posibilitatea ratificării mandatului este prevăzută de normele de drept civil doar în ipoteza mandatului convenţional, care nu se aplică în speţă, Înalta Curte apreciază că şi această critică a primit un răspuns explicit din partea instanţei de recurs. În acest sens s-a apreciat că, şi în ipoteza în care dispoziţiile O.U.G. nr. 6/20013 nu acoperă situaţia concretă din prezenta cauză, întrucât se referă doar la litigiile în faţa instanţelor judecătoreşti, iar litigiul în discuţie s-a aflat pe rolul Tribunalului arbitral, acest lucru este irelevant, având în vedere că a existat voinţa autorităţii publice titulare a dreptului de acţiune de a împuternici Ministerul Finanţelor Publice, "în condiţiile în care nu există nicio dispozitie legală care să interzică acest lucru".

II. Cea de-a doua critică a contestatoarei vizează omisiunea instanţei de recurs de a cerceta toate motivele de recurs invocate cu referire la decăderea reclamantului Ministerul Fondurilor Europene de a mai invoca, prin acţiunea în anulare formulată, inoperabilitatea clauzei arbitrale sau necompetenţa tribunalului arbitral.

Cu referire la criticile care vizează greşita aplicare a dispoziţiilor procedurale privind sancţiunea decăderii, instanţa de recurs a apreciat, în acord cu instanţa fondului, că Ministerul Fondurilor Europene nu fost decăzut din dreptul de invoca necompetenţa tribunalului arbitral, având în vedere că la data de 09.04.2013, când a statuat asupra competenţei sale, Ministerul Fondurilor Europene era îndreptăţit să solicite acordarea unui termen pentru pregătirea apărării.

Instanţa de recurs a împărtăşit considerentele primei instanţe referitoare la sancţiunea decăderii în mod argumentat. A arătat că Ministerul Fondurilor Europene nu a mai putut formula propriile apărări cu referire la competenţa tribunalului arbitral, întrucât la termenul la care a fost introdus în cauză instanţa arbitrală declarându-se competentă să soluţioneze cauza, încheierea din 09.04.2013 nu mai putea fi atacată decât prin acţiunea în anulare.

Înalta Curte nu poate achiesa la susţinerea contestatoarei, în sensul că instanţa de recurs a omis să cerceteze toate motivele de recurs invocate în acest context, observând că nemulţumirile contestatoarei se referă mai mult la modul în care instanţa de recurs a aplicat normele de procedură care privesc efectele transmiterii calităţii procesuale, însă aceste critici care exced obiectul controlului de legalitate specific căii extraordinare de atac exercitate.

Argumentele recurentei, care demonstrează că prima instanţă a soluţionat greşit excepţia decăderii reclamantei Ministerul Fondurilor Europene din dreptul de a invoca inoperabilitatea clauzei arbitrale şi necompetenţa tribunalului arbitral, respectiv că a ajuns la o concluzie eronată în ceea ce priveşte efectele transmiterii calităţii procesuale, se subscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care cuprinde în sfera de reglementare încălcarea oricăror norme de procedură a căror nerespectare atrage nulitatea, indiferent după cum aceasta este condiţionată sau nu de existenţa unei vătămări. Aşa fiind, chiar dacă neregularităţile în aplicarea dispoziţiilor procesuale imputate primei instanţe au fost încadrate la mai multe motive de recurs, instanţa de recurs avea posibilitatea să la grupeze şi să le analizeze împreună.

De asemenea, Înalta Curtea aminteşte, faţă de susţinerile fundamentate de contestatoare pe ideea omisiunii instanţei de recurs de a răspunde tuturor criticilor, pentru care au fost indicate unul sau mai multe motive de casare, că situaţia descrisă nu poate fi asimilată omisiunii de a cerceta, din eroare, motivele de casare. Potrivit art. 486 lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate şi dezvoltarea lor, în aşa fel încât să permită încadrarea criticilor la motivele de casare invocate, şi nu vice versa.

III. O a treia critică invocată de contestatoare se referă la omisiunea instanţei de recurs de a cerceta motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în susţinerea căruia s-a arătat, în esenţă, că motivarea primei instanţe, cu referire la inoperabilitatea clauzei arbitrare este lipsită de temei legal şi este contradictorie. În dezvoltarea acestei critici contestatoarea a afirmat că instanţa de recurs nu a răspuns la critica formulată în recurs, în sensul că este o "simplă speculaţie" considerentul primei instanţe potrivit cu care "faptul că A. nu a solicitat, în faţa instanţei de contencios administrativ, pe lângă anularea raportului de control şi restituirea sumei de bani reţinute în baza acestui act administrativ, nu are nicio relevanţă pentru inoperabilitatea clauzei arbitrale".

Cu referire la cea de-a treia critică, trebuie reamintit că instanţa de recurs a răspuns punctual la criticile ce vizau greşita dezlegare a arbitrabilităţii litigiului, aşa cum au fost grupate de recurentă, a arătat că neeligibilitatea unor cheltuieli fiind stabilită prin acte administrative, cererea de restituire a sumelor - a cheltuielilor neeligibile anterior decontate- nu poate fi soluţionată pe calea arbitrajului, fiind tot de competenţa instanţei de contencios administrativ(…), concluzionând în acest sens că acesta este motivul pentru care instanţa de fond a apreciat că, în raport de situaţia concretă, clauza arbitrală era inoperantă.

Faţă de considerentele instanţei de recurs, reţinute în aplicarea principiului accesorium sequitur principale, Înalta Curte nu poate achiesa la susţinerea contestatoarei, în sensul că lipsa unui răspuns explicit la o critică, ce califică un considerent din hotărârea atacată ca fiind speculativ sau contradictoriu, ar echivala cu omisiunea de cercetare a motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., având în vedere că instanţa de recurs a arătat, argumentat, motivele pentru care împărtăşeşte opinia primei instanţe în această problemă.

IV.În al patrulea rând, contestatorul a susţinut că instanţa de recurs a conchis, dintr-o vădită eroare materială, că prima instanţă a admis acţiunea în anulare întemeindu-şi considerentele pe dispoziţiile art. 608 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., clauză arbitrală inoperantă, chiar dacă a indicat alt temei de drept, respectiv lit. a) al aceluiaşi articol. În această ordine de idei, contestatoarea a subliniat că prima instanţă a analizat nu doar caracterul inoperant al clauzei arbitrale ci şi competenţa tribunalului arbitral.

Verificând cerinţele de admisibilitate a contestaţiei în anulare, Curtea reţine că motivul de contestaţie în anulare prevăzut de art. 503 alin. (2) pct. 2 noul C. proc. civ., vizează erorile materiale evidente în legătură cu aspecte formale ale recursului, care au avut drept consecinţă soluţionarea greşită a acestei căi de atac. Acest motiv de contestaţie în anulare priveşte greşeli involuntare de fapt, iar nu pretinsele greşeli de judecată, respectiv aprecierea probelor, interpretarea unor dispoziţii legale sau rezolvarea unui incident procesual. Aşa cum s-a arătat în teoria juridică şi în doctrină, părţile nu au posibilitatea de a se plânge aceleiaşi instanţe care a dat hotărârea de modul de apreciere a probelor sau stabilirea raportului juridic dintre părţi, întrucât în acest mod contestaţia în anulare s-ar transforma în recurs la recurs.

Înalta Curte mai reţine, cu referire la această critică, că potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, doar erorile de fapt care nu au devenit vizibile decât la finalul unei proceduri judiciare pot justifica o derogare de la principiul securităţii juridice, pe motiv că nu a fost posibilă îndreptarea lor prin exercitarea căilor ordinare de atac (concluzie afirmată, de exemplu, în cauza Mitrea c România/2008, Stanca Popescu c România/2009).

Susţinerile contestatoarei, în sensul că atât competenţa tribunalului arbitral cât şi arbitrabilitatea litigiului au fost analizate de prima instanţă, nu se încadrează în sintagma "erori materiale" în înţelesul prevederilor art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ., întrucât vizează temeiurile de drept ale acţiunii în anulare, analizată de instanţe. Prin urmare, nu se pot reţine circumstanţe substanţiale şi imperative de natură să justifice redeschiderea procesului judecat definitiv. Aşadar, nici acest motiv contestaţie în anulare nu poate fi primit.

6. Temeiul de drept al deciziei pronunţate.

Constatând că nu sunt întemeiate motivele de contestaţie în anulare prevăzute de art. 503 alin. (2) pct. 2 şi 3 C. proc. civ., invocate de contestatoare, văzând şi dispoziţiile art. 508 C. proc. civ., se va respinge contestaţia în anulare, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestaţia în anulare formulată de S.C.A. - S.A. împotriva deciziei nr. 1193 din 23 martie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 septembrie 2017.