Appeal dismissed; UAT's challenge to public procurement irregularities and financial correction rejected, upholding administrative acts.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 14.01.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca prin sentinţa ce o va pronunţa să dispună anularea următoarelor acte administrative:

- Decizia nr. 296 din 29.09.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de U.A.T. Judeţul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 11.08.2014;

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 11.08.2014, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi a creanţei bugetare stabilite.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1321 din 11 mai 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL OLT, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL OLT a formulat recurs, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat recurenta-reclamantă a invocat mai multe critici de nelegalitate, astfel:

O primă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care instanţa de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecăţii, există o neregulă, astfel cum noţiunea este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

În acest sens arată că, raportat la dispoziţiile art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, potrivit cărora "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", prima instanţă reţine în mod eronat că, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E."

Concluzia primei instanţe, întemeiată pe jurisprudenţa CJUE, în sensul că"(...) obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu" este contrară legislaţiei europene şi naţionale actuale în domeniul corecţiilor financiare. Astfel, odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica.

În context, daca înainte de emiterea Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, se putea pune în discuţie posibilitatea autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a aplica corecţii financiare indiferent de impactul financiar al neregulii reţinute, ulterior acesteia, cu luarea în considerare a principiului proporţionalităţii, în prezenţa unei nereguli care nu este de natură formală, există obligaţia de a face dovada prejudiciului produs de respectiva abatere.

Practic, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, prin care au fost implementate prevederile obligatorii ale Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, legiuitorul a statuat la art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 regula potrivit căreia "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare".

Drept urmare, din perspectiva actualei legislaţii financiare, nu se mai poate pune în discuţie caracterul prezumat al prejudiciului, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene având obligaţia de a face dovada impactului financiar atunci când reţin existenţa unei abateri care nu este de natură formală.

În acest sens s-a conturat practica instanţei naţionale, elocvente fiind considerentele decizei civile nr. 454 din 05 februarie 2015, pronunţată de ICCJ în dosarul nr. x, în cuprinsul cărora s-au reţinut următoarele:

"Prima instanţă a reţinut judicios, în considerentele hotărârii pronunţate, că nu sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a neregulii, fiind evident că în reglementarea dată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 (...), aplicarea corecţiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia însă a situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiilor financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Faţă de cele arătate conchide că, în condiţiile reglementării abaterilor fără impact financiar pentru care nu se aplică corecţii financiare, în lipsa unor referiri din partea instanţei la faptul că abaterea constatată ar putea avea un impact financiar, în mod nelegal s-a reţinut că există obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de aplicare a reducerilor procentuale ori de câte ori se constată încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

O a doua critică priveşte modul în care prima instanţă a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea şi verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Consideră că este greşită concluzia potrivit căreia nu prezintă relevanţă juridică faptul că documentaţia procedurii de achiziţie a fost verificată de ANRMAP, respectiv că autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activitatea desfăşurată de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 32A2 şi art. 32A3 din actul normativ menţionat anterior.

Consideră că această interpretare este în contradicţie cu prevederile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuţia ANRMAP în procedura de verificare a documentaţiei de atribuire transmisă în vederea publicării în SEAP, de a refuza publicarea anunţului/invitaţiei de participare în cazul în care acestea conţin erori, definite drept informaţii/cerinţe din anunţul transmis spre publicare, care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, conţin practic eventuale criterii de calificare şi/sau selecţie restrictive.

Pe de altă parte, consideră că deciziile ANRMAP au fost edificatoare inclusiv pentru legiuitorul român atunci când a promovat O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, în nota de fundamentare care a stat la baza actului normativ incident fiind reţinut că "(…) Un număr foarte mare de corecţii financiare este contestat atât administrativ, cât mai ales în justiţie fiind invocată responsabilitatea instituţiilor centrale implicate, respectiv ANRMAP pentru cazurile în care această instituţie a evaluat şi aprobat documentaţia de atribuire şi UCVAP pentru cazurile în care această instituţie a emis rapoarte fără recomandări/cu recomandări implementate de către autoritatea contractantă pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice."

Practic, chiar daca în cauză nu sunt incidente prevederile O.G. nr. 14/2013 pentru ca suma aferentă corecţiei să fie suportată de la bugetul de stat, legiuitorul român a considerat că autorităţile contractante nu pot fi responsabile pentru eventuale neconformităţi ale documentaţiei de atribuire pentru cazurile în care aceasta a fost evaluată şi aprobată în prealabil de ANRMAP. Aceeaşi este şi situaţia dedusă judecăţii, documentaţia de atribuire fiind aprobată fără observaţii de către ANRMAP, acest aspect a conferit garanţia că toate informaţiile prezentate potenţialilor ofertanţi au respectat prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

Cea de-a treia critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care prima instanţă a reţinut că este îndeplinită în cauză şi cerinţa abaterii de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, pentru existenţa unei nereguli, astfel cum neregula este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu referire la cerinţele minime de calificare din documentaţia de atribuire, arată că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că orice limită minimă sau precizarea unor parametri sau număr de utilaje constituie o restricţionare a participării ofertanţilor, şi, în acest context, autoritatea contractantă putea să solicite ofertanţilor lista de utilaje, precum şi dovada, în baza listei de utilaje, a listei de cantităţi şi a graficului de lucrări, că aceştia pot executa lucrările din contract.

Consideră că argumentele primei instanţe contravin dispoziţiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu privire la reglementarea criteriilor de calificare şi selecţie, care permit impunerea acestora pentru a garanta beneficiarului că prestatorul/executantul are toate calităţile necesare în vederea executării contractului la care s-a angajat. Mai arată că numai în acest fel există posibilitatea aplicării dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vederea stabilirii ofertelor inacceptabile.

Apreciază că argumentele invocate pot fi avute în vedere şi în ceea ce priveşte considerentele reţinute de prima instanţă în legătură cu cerinţa de calificare referitoare la personalul necesar derulării contractului.

Susţine că, în privinţa responsabilului cu controlul tehnic de calitate în construcţii, cele reţinute de prima instanţă vin în contradicţie cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, potrivit cărora prezenţa unui inginer constructor şi a unui responsabil privind controlul tehnic de calitate pe şantier este obligatorie, fiind evident că prezenţa unui astfel de specialist este relevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Mai mult, arată că nu pot fi înţelese argumentele instanţei, în condiţiile în care inclusiv O.U.G. nr. 34/2006, la art. 188 alin. (3) lit. b), permite autorităţilor contractante să solicite potenţialilor ofertanţi informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii.

Cât priveşte documentele pe care ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta pentru a putea face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la personalul minim de specialitate necesar executării contractului, apreciază că în mod eronat instanţa de fond a interpretat cerinţa din fişa de date în sensul că ar obliga ofertanţii la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică, întrucât comisia de evaluare a avut în vedere prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la atestarea vizitării obligatorii a amplasamentului lucrărilor, greşit a reţinut instanţa de fond că "introducerea unei astfel de cerinţe este nejustificată şi contravine prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006" întrucât, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a menţionat şi posibilitatea efectuării vizitei pe propria răspundere de către potenţialii ofertanţi care nu au putut participa la vizita organizată iniţial, ceea ce conduce la concluzia în sensul că abaterea reţinută este cel mult de natură formală, fără impact financiar, pentru care nu se aplică corecţii financiare.

În ceea ce priveşte modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, arată că prima instanţă nu s-a pronunţat cu privire la apărarea formulată prin cererea de chemare în judecată, în sensul că aceasta nu reprezintă o cerinţă de calificare, situaţie în care nu sunt incidente prevederile pct. 9 lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Considerentele hotărârii evidenţiază confuzia făcută de către completul de judecată între garanţia de bună execuţie, care se depune, în mod exclusiv, de către ofertantul declarat câştigător după semnarea contractului de achiziţie publică, şi garanţia de participare, care se depune odată cu oferta.

Garanţia de bună execuţie se constituie, conform art. 90 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul realizării procedurii de achiziţie publică, de către ofertantul declarat câştigător, în termenul convenit de părţi prin contractul de lucrări încheiat în urma derulării întregii proceduri. În mod eronat s-a reţinut prin hotărârea atacată că neprezentarea garanţiei de bună execuţie în forma solicitată de autoritatea contractantă trebuia să aibă drept consecinţă declararea ofertei ca inacceptabilă şi respingerea ei ca atare, întrucât prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care reglementează situaţiile în care o ofertă trebuie să fie declarată inacceptabilă, nu se referă la constituirea garanţiei de bună execuţie, care nu este cerinţă de calificare sau de selecţie, ci se constituie după încheierea contractului şi ca atare, nu poate fi reţinută ca neregulă în sensul prevederilor pct. 9 lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cum greşit a apreciat instanţa de fond.

Drept urmare, în mod eronat instanţa de fond a reţinut că a fost restricţionat accesul la procedura de achiziţie a potenţialilor ofertanţi, în condiţiile în care garanţia de bună execuţie nu reprezintă o condiţie de admisibilitate a ofertelor şi nu au existat potenţiali ofertanţi care să fi formulat solicitări de clarificări, contestaţii, prin urmare restricţionarea participării la procedură a unor ofertanţi trebuia dovedită şi nu doar prezumată.

Referitor la modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare, Curtea a reţinut că "Din analiza fişei de date a achiziţiei reiese că autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a detaliat punctajul tehnic, drept pentru care a convenit un mijloc de evaluare subiectiv.(…)

Punctarea unor factori de evaluare definiţi prin termeni vagi şi generali precum: Metodologie, Durata de execuţie, Programul calităţii propus pentru execuţia lucrării, Durata garanţiei de bună execuţie, lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor atâta timp cât nu este precizat obiectiv ce reprezintă, în virtutea autorităţii contractante, toate aceste criterii.(...).

În concluzie, lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi pe cale de consecinţă stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note)acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în domeniu."

Faţă de cele reţinute, consideră că prima instanţă a înţeles să citeze trunchiat prevederile din fişa de date, referitoare la factorii de evaluare stabiliţi, hotărârea reprezentând o copie fidelă a notei de constatare a cărei anulare se solicită, aspect care nu corespunde cerinţei de la art. 425 alin. (1) C. proc. civ., ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt pe care se întemeiază.

În conformitate cu dispoziţiile art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilita ca fiind câştigătoare este oferta care,,întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific", iar potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezultă din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi."

Aceleaşi prevederi sunt statuate şi la art. 14 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "(1) în cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi."

Faţă de dispoziţiile mai sus enunţate, solicită a se constata că, atât în Nota justificativă nr. 2840/24.03.2011 cu privire la selectarea criteriului de atribuire pentru contractul de execuţie lucrări pentru proiectul "Reabilitare Centrul de îngrijire şi Asistenţă Şopârliţa", cât şi la pct. VI - Criterii de atribuire din Fişa de date a achiziţiei, au fost arătaţi factorii de evaluare aplicabili, iar în ceea ce priveşte factorul punctajul tehnic, a fost evidenţiată, în mod clar şi detaliat, ponderea relativă a acestuia, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta, motiv pentru care consideră că instanţa de fond a pronunţat hotărârea atacată fără a face o analiză concretă a materialului probator depus în susţinerea cererii de chemare în judecată.

Cât priveşte factorul de evaluare "Programul calităţii" propus pentru execuţia lucrării, în mod eronat instanţa a reţinut concluziile echipei de control, potrivit cărora acesta a fost utilizat ca şi criteriu de calificare, întrucât factorul de evaluare a fost stabilit având în vedere conţinutul sistemului, modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la lucrare, precum şi gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie care urmează să fie aplicate, fiind diferit de cerinţa de calificare prin care se atestă că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calităţii.

Pentru considerentele mai sus menţionate, solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, iar în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, casarea sentinţei atacate, rejudecarea fondului cauzei, cu consecinţa anulării Deciziei nr. 296 din 29.09.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 11.08.2014.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea formulată, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat de Unitatea Administrativ Teritorială (UAT) Judeţul Olt, invocând următoarele apărări.

I.Referitor la prima critică formulată de UAT Judeţul Olt, privitoare la neregulă, invocă dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privitoare la definiţia neregulii şi dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc că termenii de "prejudiciu" (...)"au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

În acest context, evocă prevederile art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, privind semnificaţia termenului de "neregularitate" iar, referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", invocă art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, conchizând, în acord cu legislaţia europeană, că existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

Arată că o neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European, iar faţă de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, arată că jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, respectiv decizia civilă nr. 3764/27.09.2012, în cadrul căreia s-a stabilit că " ceea ce priveşte criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, instanţa de recurs reţine că sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării, C-271 pct. 48, C-465110 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199103, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu."

Consideră că interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli, nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunicare europene menţionate anterior nu impun o asemenea cerinţă suplimentară.

Cu referire la acest punct al recursului, arată că UAT Judeţul Olt a prezentat şi o susţinere nouă care nu a făcut obiectul cercetării instanţei de fond (susţinere care în raport de dispoziţiile art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., nu poate fi analizată direct în recurs).

Potrivit textului punctului 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea poate fi considerată a avea un caracter formal dacă "contractul a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, cum ar fi publicarea anunţului de atribuire a contractului", ceea ce nu este cazul în speţa dedusă judecăţii.

Raportat la cele de mai sus, consideră că abaterile reţinute în prezenta speţă nu au caracter formal, cum în mod eronat susţine UAT Judeţul Olt.

În combaterea argumentelor recurentei, în ceea ce priveşte sarcina de a proba prejudiciul, intimatul evocă mai multe decizii, pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Decizia nr. 1120/05.03.2014, Decizia nr. 2024/30.04.2014, Decizia nr. 2131/08.05.2014), care reflectă jurisprudenţa ICCJ, respectiv decizia civilă nr. 2133/22.05.2015, în cadrul căreia (pag. 9 ultimul alineat) s-a stabilit că: «de altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în şedinţa din 24.11.2014 şi când s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei este condiţionată de existenţa prejudiciului".

II. Referitor la a doua critică formulată de UAT Judeţul Olt, privitoare la faptul că documentaţia procedurii de achiziţie a fost verificată de ANRMAP, intimata invocă dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora autoritatea de management nu este condiţionată, în luarea deciziilor şi aplicarea corecţiilor financiare în condiţiile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.

Mai mult, în raport de dispoziţiile contractului de finanţare, care nu prevăd clauze de excludere a răspunderii recurentei în cazul în care verificarea de către ANRMAP nu a constatat neregulile descoperite ulterior, intimata susţine că, în speţă, subzistă răspunderea UAT Judeţul Olt pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfăşurarea procedurilor de finanţare şi achiziţie publică, răspundere concretizată prin aplicarea corecţiei financiare de 10% stabilite pentru contractul de achiziţie nr. x/14.07.2011 încheiat între UAT Judeţul Olt şi A. S.R.L..

În acelaşi sens a dispus Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, care, prin Decizia nr. 2133/22.05.2015, pronunţată în dosarul nr. x, a reţinut următoarele: "în raport de aceste prevederi (art. 324 din H.G. nr. 45712008) se constată că nu prezintă relevanţă nici activitatea de supraveghere a ANRMAP sau UCVAP pentru că textul legal precizează expres că activitatea acestora nu poate influenţa activitatea de constatare şi stabilire a corecţiilor financiare în cazul unor nereguli în procedura de achiziţie publică potrivit O.U.G. nr. 66/2011."

III. În ceea ce priveşte a treia critică formulată de recurentă, reiterează constatările efectuate în urma verificării procedurii de achiziţie publică care s-a finalizat cu încheierea contractului nr. x/14.07.2011 între recurentă şi A. S.R.L., privind încălcarea normativelor legale în materia achiziţiilor publice, respectiv:

1. Referitor la stabilirea de criterii de calificare restrictive în ceea ce priveşte cerinţa minimă de calificare din fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.4.) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 4.4.2 - Informaţii privind dotările specifice, UAT Judeţul Olt, în calitate de Autoritate contractantă, a solicitat ca ofertantul să facă dovada că pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului dispune de următoarele tipuri de utilaje/echipamente (proprietate sau închiriere): autobasculante minim 4 buc, buldoexcavatoare -minim 2 buc, macara minim 1 buc, autocamion minim 1 buc, cilindru vibrocompactor minim 1 buc, autotrailer minim 1 buc.

In conformitate cu art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit şi întotdeauna cu respectarea principiului proporţionalităţii; solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Cu privire la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor/candidaţilor, potrivit dispoziţiilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea/volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează a fi achiziţionate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări "o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului".

În schimb, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada că dispun în scopul îndeplinirii contractului de un anumit număr de utilaje de o anumită capacitate, solicitare ce ar fi fost justificată în măsura în care solicitarea ar îndeplini cumulativ următoarele condiţii: -aceste utilaje sunt absolut necesare îndeplinirii contractului; -numărul utilajelor şi capacitatea acestora să fie stabilite în funcţie de volumul şi de complexitatea lucrărilor care urmează a fi achiziţionate; -atunci când există mai multe şantiere şi este necesar să se lucreze în paralel.

În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În cadrul Notei justificative cu privire la alegerea criteriilor de calificare şi selecţie nr. 2839/24.03.2011, nu sunt prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii unor valori cantitative şi calitative în lista privind utilajele. Chiar dacă aceste valori au fost preluate din lista consumurilor de ore de funcţionare a utilajelor, întocmită de proiectant, trebuia avut în vedere faptul că ele sunt orientative şi variază în funcţie de consumurile şi tehnologiile ofertantului.

Prin urmare, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita ofertantului să prezinte documentele din care să reiasă că dispune de capacitatea necesară (utilajele) pentru execuţia lucrărilor şi să nu stabilească cerinţe privind calitatea echipamentelor tehnologice ce vor fi utilizate la realizarea lucrărilor. În acest sens putea să solicite lista de utilaje şi să solicite ofertanţilor să facă dovada că în baza listei de utilaje, a listei de cantităţi şi a graficului de lucrări, aceştia pot executa lucrările din contract. Orice limită minimă sau precizarea unor anumiţi parametri sau număr de utilaje constituie o restricţionare a participării ofertanţilor.

Faptul că în cadrul Notei justificative nu au fost detaliate motivele concrete care au stat la baza impunerii unor limitări, reprezintă o încălcare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a fost încălcat şi art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a fost asigurată eficienta utlizare a fondurilor publice.

2. Referitor la stabilirea de criterii de calificare restrictive în ceea ce priveşte cerinţa minimă de calificare din fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.4.) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 4.4.3 - Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii s-a solicitat ca din echipa de experţi să facă parte un manager de proiect, inginer constructor, cu experienţă în coordonarea lucrărilor de construcţii de minim 5 ani, atestat şi ca manager de proiect în urma absolvirii unor cursuri recunoscute naţional şi/sau internaţional sau echivalentul acestora, responsabil cu controlul tehnic de calitate atestat ISC, CQJ pentru domeniul lucrărilor ce urmează a fi executate (...). Ofertanţii trebuie să facă dovada că dispun de personalul de specialitate prin prezentarea următoarelor documente considerate relevante, după cum urmează, copii certificate pentru conformitate cu originalul după contracte individuale de muncă vizate şi înregistrate la ITM/carnete de muncă ale personalului propus, copii certificate pentru conformitate cu originalul după diplome de studii, autorizaţii...CV-uri şi declaraţii de disponibilitate în original.

Intimata invocă şi în acest context dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 188 alin. (3) lit. b) şi lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006conchizând faptul că autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar care se reduc numai la informaţii privind studiile, pregătirea şi calificarea. Aceste informaţii se dovedesc prin acte general valabile şi recunoscute în legislaţia naţională, respectiv CV-uri, diplome, carnet de muncă, recomandări.

Astfel, cu respectarea prevederilor legale în materie, autoritatea contractantă avea dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea şi experienţa profesională, calificarea personalului, fără a impune alte condiţii suplimentare de vechime în muncă sau de vechime în specialitate.

De asemenea, invocă dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora nu pot fi stabilite cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, pentru a nu restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Privitor la susţinerea recurentei (pag. 8 alin. (4) din recurs) care înţelege să critice sentinţa recurată în sensul ca "nu poate fi de acord cu cele reţinute de prima instanţă care vin în contradicţie totală cu legislaţia achiziţiilor publice care permite autorităţilor publice, tocmai pentru a se asigura de derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică încheiat, prin limitarea dificultăţilor legate de îndeplinirea acestuia, să stabilească anumite cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, cerinţe care trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare", arată următoarele:

Ca şi situaţie de excepţie de la reglementările legale prezentate anterior, legiuitorul a prevăzut, la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, următoarele: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În speţă, prin Nota justificativă nr. x/24.03.2011 cu privire la alegerea criteriilor de calificare şi selecţie emisă de UAT Judeţul Olt nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinţei privind impunerea unei experienţe minime profesionale, pentru managerul de proiect, a unui număr de minim 5 ani în coordonarea lucrărilor de construcţii (alegerea acestei soluţii reprezentând o situaţie de excepţie şi nu o regulă).

Astfel, autoritatea contractantă nu a justificat de ce a impus numărul minim de ani solicitat ca experienţă specifică, respectiv motivele pentru care a apreciat că experienţa dobândită într-un număr mai mic de ani ar fi condus la concluzia că s-ar fi ajuns în imposibilitatea de îndeplinire în bune condiţii a contractului. De asemenea, nu a justificat solicitarea unei calificări de inginer constructor, în condiţiile în care s-a solicitat ca managerul de proiect să fie atestat.

În aceste condiţii, introducerea unor cerinţe prin care li se restrânge operatorilor economici accesul la procedură şi în acelaşi timp dreptul de a beneficia de egalitate de tratament, respectiv limitează participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor pentru care managerul de proiect nu are o experienţă profesională de minim 5 ani în coordonarea lucrărilor de construcţii, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie şi neasigurarea unui cadru concurenţial corespunzător, a determinat inclusiv încălcarea principiilor tratamentului egal şi al nediscriminării, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la responsabilul cu controlul tehnic de calitate atestat ISC (COJ pentru domeniul lucrărilor ce urmează a fi executate, intimatul arată că, specialitatea de "responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii", era reglementată prin Ordinul nr. 646/2007 emis de inspectorul general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcţii, pentru aprobarea Procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcţii.

Cu referire la această critică arată că la data iniţierii procedurii de achiziţie, Ordinul nr. 646/2007, prin care era reglementată specialitatea solicitată, era abrogat prin Ordinul nr. 356/2009 emis de inspectorul general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcţii, privind abrogarea Ordinului inspectorului general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcţii nr. 646/2007 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcţii. Prin urmare, autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, o calificare profesională care nu era reglementată prin act normativ, în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziţie publică.

Referitor la documentele prin care ofertanţii puteau face dovada îndeplinirii cerinţei minime, arată că au fost solicitate copii certificate pentru conformitate cu originalul după: contracte individuale de muncă vizate şi înregistrate la ITM/carnete de muncă ale personalului propus, diplome de studii, autorizaţii, certificate de atestare, CV-uri şi declaraţii de disponibilitate.

Cerinţa "se vor prezenta copii certificate pentru conformitate cu originalul după contracte individuale de muncă vizate şi înregistrate la ITM, (...)." reprezintă în fapt impunerea obligaţiei angajării personalului solicitat. Astfel, impunerea acestei cerinţe este excesivă şi restricţionează participarea la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii pentru care nu dispun de personal propriu.

Prin dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul permite autorităţii contractante să solicite informaţii cu privire la personalul tehnic de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului.

Prevederile legale obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, conform principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

In consecinţă, neexistând o justificare a introducerii unor cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, aşa cum obligă prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt a restricţionat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

3. În ceea ce priveşte cerinţa minimă de calificare din fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.7. Atestarea vizitării obligatorii a amplasamentului lucrării, sens în care autoritatea contractantă a solicitat cerinţa prezentării procesului-verbal încheiat la vizita amplasamentului în original, intimatul arată că şi această cerinţă încalcă dispoziţiile art. 176 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 188 alin. (3) lit. b). şi c din acelaşi act normativ. Aceste dispoziţii stabilesc interdicţia pentru autoritatea contractantă de a restricţiona, prin modalitatea în care impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară sau la capacitatea tehnică şi profesională, participarea operatorilor economici la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

Obiectul contractului de achiziţie publică constă în execuţia lucrărilor pentru obiectivul "Reabilitare Centrul de îngrijire şi Asistenţă Şopîrliţa", lucrări care se prestează conform unor reglementări legale (Legea nr. 10/1995, etc), de către persoane cu o anumită calificare, aptitudini conferite o dată de cadrul legal şi a doua oară de pregătirea profesională a personalului operatorului economic.

Nici una din cele două condiţii (cadrul legal şi pregătirea profesională) nu sunt conferite sau condiţionate de prezentarea în cadrul ofertei a procesului-verbal încheiat la vizita amplasamentului.

UAT Judeţul Olt a considerat, în mod discreţionar, faptul că numai acei operatori economici care participă la vizita obligatorie în teren organizată de autoritatea contractantă sunt în măsură să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale, stabilind această cerinţă fără să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv.

4. Referitor la modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, UAT Judeţul Olt, în calitate de Autoritate contractantă, a solicitat în Fişa de date a achiziţiei la cap. VII. Atribuirea contractului pct. VII.2. Garanţia de bună execuţie a contractului - Modul de constituire a garanţiei de bună execuţie: scrisoarea de garanţie bancară de bună execuţie.

Faţă susţinerea recurentei, potrivit căreia instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra apărărilor formulate, în sensul că garanţia de bună execuţie nu este o cerinţă de calificare, intimatul evidenţiază faptul că, prin acţiunea formulată (pag. 13 lit. d) UAT Judeţul Olt a solicitat primei instanţe să constate faptul că garanţia de participare nu este o cerinţă de calificare.

Prin întâmpinarea formulată în prima instanţă, intimatul-pârât a învederat instanţei de fond faptul că UAT Judeţul Olt face o confuzie între garanţia de participare şi garanţia de bună execuţie, întrucât, în speţă, constatările autorităţii de control se referă la garanţia de bună execuţie şi nu la cea de participare.

In consecinţă, apărările recurentei reclamante fiind nepertinente, instanţa de fond nu ar fi trebuit să se pronunţe cu privire la temeinicia acestora.

Pe fond, a arătat că cerinţa constituirii garanţiei de bună execuţie prin scrisoare de garanţie bancară de bună execuţie impune o anumită formă de constituire a garanţiei care exclude acele instrumente care sunt emise de societăţi de asigurări, fiind încălcate dispoziţiile art. 90 alin. (1) coroborate cu prevederile art. 86 alin. (3) şi (4).

Ţinând seama de faptul că cerinţa a fost cuprinsă în fişa de date a achiziţiei, în situaţia în care un posibil ofertant nu prezenta dovada constituirii garanţiei de bună execuţie în forma solicitată de autoritatea contractantă, respectiva ofertă urma să fie considerată inacceptabilă şi respinsă ca atare.

Prin urmare, a fost restricţionat accesul la procedura de achiziţie a potenţialilor ofertanţi care puteau prezenta o garanţie de bună execuţie constituită printr-un instrument de garantare emis de o societate de asigurări.

Referitor la susţinerea recurentei, potrivit căreia această cerinţă nu a făcut obiectul unei contestaţii sau solicitări de clarificare din partea vreunui operator economic interesat să participe la procedură, astfel că nu a fost restricţionat accesul acestora la procedura de achiziţie publică în cauză, intimatul-pârât arată că această susţinere constituie o apărare nepertinentă, întrucât în speţă a fost constatată nerespectarea prevederilor legale de către autoritatea contractantă, iar în cazul în care ofertanţii nu sesizează şi nu contestă încălcări ale legii, acestea nu devin automat legale.

Autoritatea contractantă este şi rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existenţa sau nu a clarificărilor, nu constituie justificare pentru încălcarea prevederilor legale.

5. Referitor la stabilirea factorilor de evaluare s-a constatat că autoritatea contractantă, a încălcat prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 15 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006, deoarece factorul de evaluare utilizat nu punctează avantajele ofertelor, nu are o legătură directă cu natura contractului şi distorsionează rezultatul aplicării procedurii. De asemenea, întrucât Programul calităţii este parte integrantă a Sistemului de management al calităţii, autoritatea contractantă a utilizat un criteriu de calificare/selecţie ca factor de evaluare, încălcând şi prevederile alin. (1) ale art. 15 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor".

Având în vedere cele mai sus menţionate, solicită să respingerea, ca nefondat, a recursului formulat de către Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt şi să menţinerea, ca legală şi temeinică, a sentinţei atacate.

5. Analiza motivelor de casare

Prin cea de-a întâia critică, recurenta a susţinut că instanţa de fond a aplicat în mod greşit atât dispoziţiile naţionale, cuprinse la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi normele europene prevăzute de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995, reţinând în mod eronat, contrar şi jurisprudenţei CJUE,,,că existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.", respectiv că "(...) obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu."

În acest sens a arătat că o asemenea abordare este contrară legislaţiei europene şi naţionale actuale în domeniul corecţiilor financiare, întrucât odată cu Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 pentru aprobarea Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, implementată în legislaţia naţională prin O.U.G. nr. 47/2014, nici o corecţie nu se putea aplica pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publica, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără nici un impact financiar real sau potenţial.

A apreciat că principiului proporţionalităţii impunea ca în prezenţa unei nereguli de natură formală să nu se mai reţină caracterul prezumat al prejudiciului, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene având obligaţia de a face dovada impactului financiar.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei-contestatoare referitoare la inexistenţa unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, aşa cum în mod judicios a reţinut prima instanţă, Înalta Curte reţine că s-a evidenţiat, atât în practica judiciară naţională cât şi cea europeană, că săvârşirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naţionale, europene, a prevederilor contractului de finanţare, precum şi de la principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorităţii de implementare a obligaţiei de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerinţă prevăzută de obligaţiile legale naţionale şi europene sau cele contractuale asumate.

Lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul neregulilor de natura celor care intră sub incidenţa art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie publică or, în cauză, autoritatea de management a reţinut săvârşirea mai multor abateri, care încalcă principiile fundamentale ale procedurii de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal şi transparenţa. Având în vedere că asemenea nereguli, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurenţe corecte şi efective între operatorii economici, nu pot fi considerate ca lipsite de relevanţă prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Cea de-a doua critică faţă de sentinţa atacată priveşte modul în care prima instanţă a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea şi verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. În acest sens recurenta a susţinut, în esenţă, că prima instanţă a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează atribuţiile ANRMAP în procedura de verificare a documentaţiei de atribuire transmisă în vederea publicării în SEAP.

În acest context, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte împărtăşeşte apărările intimatului -pârât, în sensul că, în raport de dispoziţiile contractului de finanţare, autoritatea contractantă este responsabilă de respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice. Aşa fiind, este neconcludentă apărarea acesteia, prin prisma măsurii administrative aplicate, că ANRMAP a verificat documentaţia procedurii de achiziţie şi nu a constatat că există încălcări ale legislaţiei comunitare şi naţionale. În acest context, este neîntemeiată şi afirmaţia potrivit căreia operatorii economici interesaţi nu au contestat documentaţia de atribuire pentru încălcările reţinute, întrucât această stare de fapt nu este de natură să înlăture existenţa şi efectele abaterilor constatate. Cu alte cuvinte, lipsa unor sesizări/contestaţii din partea operatorilor economici sau din partea autorităţilor statului nu este în măsură să confirme legalitatea procedurii de atribuire şi nu are consecinţa înlăturării sancţiunilor stabilite de dispoziţiile contractuale şi/sau legale aplicabile, întrucât răspunderea pentru derularea procedurii de achiziţie publică cu respectarea prevederilor legale incidente în materie îi revine beneficiarului finanţării.

Cea de-a treia critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care prima instanţă a reţinut existenţa neregulii cu referire la criteriile minime de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire.

În prealabil, trebuie reamintit că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.08.2014, menţinută ca legală şi temeinică prin Decizia nr. 296/29.09.2014 privind soluţionarea contestaţiei, cu privire la contractul de finanţare nr. x cu titlul "Reabilitare centrul de îngrijire şi asistenţă Şopârliţa", s-a reţinut, în sarcina beneficiarului Unitatea Administrativă Teritorială judeţul Olt, săvârşirea neregulii prevăzute de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, Anexa - Partea I, lit. B), raportat la partea I lit. a) punctul 9 - prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, neregula fiind sancţionată, cu aplicarea unei corecţii de 5 % din valoarea contractului verificat.

În acestă ordine de idei trebuie subliniat că neregula reţinută vizează atât criterii de calificare stabilite la Cap IV cât şi cele de atribuire stabilite la capitolul VII al fişei de date a achiziţiei - document al documentaţiei de atribuire.

Un prim aspect criticat se referă la cerinţa prin care se solicită dovada faptului că ofertantul dispune în scopul îndeplinirii contractului de un anumit număr de utilaje/echipamente stabilită la pct. 4.4.2 de la cap. IV.4- prin care au fost stabilite cerinţe minime pentru capacitatea tehnică şi profesională. Consideră greşită opinia primei instanţe în sensul că autoritatea contractantă trebuia să solicite ofertanţilor doar să facă dovada, în baza listei de utilaje, a listei de cantităţi şi a graficului de lucrări, că pot executa lucrările din contract şi că orice limită sau precizarea unor anumiţi parametri sau nr. de utilaje constituie o restricţionare a participării ofertanţilor.

Înalta Curte nu poate achiesa la susţinerile recurentei-reclamante, în sensul că cerinţa privind,,un anumit număr de utilaje" este relevantă faţă de natura şi complexitate contractatului, care are ca obiect reabilirea unui imobil, şi, ca atare, ar fi nerestrictivă, întrucât o asemenea afirmaţie nu are o justificare obiectivă. De asemenea, contrar susţinerilor recurentei, prima instanţă nu trebuia să verifice, pentru a stabili efectele acestei cerinţe minime, care ar fi fost lista de utilaje de care ofertanţii oricum aveau obligaţia să o dispună pentru ca oferta lor să fie declarată admisibilă prin prisma cerinţelor art. 37 din H.G. nr. 925/2006.

În acord cu intimatul-pârât, Înalta Curte reţine că, în aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă putea să solicite ofertanţilor "o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări", însă, în situaţia de faţă, fiind stabilite criterii "minime" de calificare şi selecţie, autoritatea era obligată să respecte prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, adică să fie în măsură să-şi motiveze cerinţa. Astfel, pentru a se asigura că cerinţa nu conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, autoritatea contractantă, solicitând ofertanţilor să facă dovada că dispun un anumit număr de utilaje/echipamente pe motiv că acestea sunt necesare îndeplinirii contractului, trebuia să prezinte detaliat motivele impunerii acestor cerinţe în nota justificată elaborată (nr. 839/24.03.2011). Afirmaţia potrivit căreia au fost avute în vedere lista consumurilor de ore de funcţionare a utilajelor, întocmită de proiectant, este nepertinentă, pe de o parte, întrucât nu s-a avut în vedere faptul că valorile sunt orientative şi variabile în funcţie de consumurile şi tehnologiile ofertantului, iar pe de altă parte, pentru că nota justificativă întocmită nu demonstrează că execuţia lucrărilor pentru obiectivul "Reabilitare Centrul de îngrijire şi Asistenţă Şopîrliţa" impunea stabilirea unor valori cantitative şi calitative minime în lista privind utilajele.

Cât priveşte documentele pe care ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta pentru a putea face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la personalul minim de specialitate necesar executării contractului, recurenta a susţinut că prima instanţă a interpretat în mod eronat cerinţa din fişa de date, având în vedere faptul că, pe parcursul perioadei de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a avut în vedere prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În realitate, subliniază recurenta, cerinţa stabilită presupunea ca, pentru personalul propriu ofertanţii să prezinte contracte individuale de muncă, iar pentru persoanele cooptate declaraţia de disponibilitate, urmând ca, în funcţie de rezultatul procedurii, între ofertantul declarat câştigător şi persoana cooptată în proiect să se încheiere un act juridic civil.

În acest context, recurenta-reclamantă a mai susţinut că argumentele primei instanţe vin în contradicţie cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, potrivit cărora prezenţa unui inginer constructor şi a unui responsabil privind controlul tehnic de calitate pe şantier este obligatorie, fiind evident că prezenţa unui responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii este relevantă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Susţinerile recurentei-reclamante sunt neconcludente, deoarece informaţiile ce pot fi solicitate de autoritatea contractantă în temeiul art. 188 alin. (3) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant pentru asigurarea controlului calităţii, respectiv a informaţiilor referitoare la studiile, pregătirea şi calificarea profesională nu permit impunerea unor condiţii suplimentare de vechime în muncă şi vechime în specialitate. Mai mult, cerinţa stabilită nu respectă exigenţele stabilite de alin. (1) din art. 8 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu poate introduce cerinţe minime de calificare care restricţionează participarea la procedura de atribuire.

De asemenea, prin Nota justificativă nr. x/24.03.2011 nu a fost prezentată o justificare a motivelor pentru care s-a impus o experienţă profesională pentru managerul de proiect de minim 5 ani în coordonarea lucrărilor de construcţii, motivele pentru care s-a considerat că îndeplinirea în bune condiţii a contractului nu ar fi fost posibilă cu o vechime mai mică. De asemenea, nu s-a justificat solicitarea unei calificări de inginer constructor, în condiţiile în care s-a solicitat ca managerul de proiect să fie atestat.

Cu referire la responsabilul cu controlul tehnic de calitate atestat ISC (CQ), s-a reţinut de către organul de control că această funcţie era reglementată prin Ordinul nr. 646/2007 emis de inspectorul general de stat al Inspectoratului de Stat pentru Construcţii, act normativ abrogat prin Ordinul nr. 359/2009, emis de aceeaşi autoritate. Prin urmare, prin fişa de date a achiziţiei s-a solicitat o calificare profesională care nu era reglementată de actul normativ în vigoare.

Cu referire la documentele prin care ofertanţii puteau face dovada îndeplinirii cerinţei minime, autoritatea contractantă a solicitat copii certificate pentru conformitate cu originalul după: contracte individuale de muncă vizate şi înregistrate la ITM/carnete de muncă ale personalului propus, diplome de studii, autorizaţii, certificate de atestare, CV-uri şi declaraţii de disponibilitate.

În raport de criticile concrete invocate în recurs, prin care nu sunt combătute argumentat constatările autorităţii de control, Înalta Curte reţine că această cerinţă, prin modul de enumerare a dovezilor pe care ofertanţii trebuie să le prezinte, restricţionează participarea celor care nu deţin personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice de specialitate. Acest mod de formulare contravine dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care permite solicitarea de informaţii cu privire la personalul de care ofertantul dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de acesta. Este nerelevant dacă comisia a aplicat sau nu dispoziţie legală incidentă în cauză, cât timp fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.4.) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, punctul 4.4.3 - Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurare a calităţii nu reflectă această cerinţă în mod corect.

Referitor la atestarea vizitării obligatorii a amplasamentului lucrărilor, instanţa de fond a reţinut că "introducerea unei astfel de cerinţe este nejustificată şi contravine prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, articol care stabileşte la alin. (2) interdicţia pentru autoritatea contractantă de a restricţiona, prin modalitatea în care stabileşte aceste cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară sau la capacitatea tehnică şi profesională, participarea operatorilor economici la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică".

Chiar dacă autoritatea contractantă a acceptat, conform celor afirmate, şi posibilitatea efectuării vizitei pe propria răspundere de către potenţialii ofertanţi care nu au putut participa la vizita organizată iniţial, abaterea reţinută nu este de natură formală.

Concluzia rezultă din faptul că cerinţa referitoare la atestarea vizitării obligatorii a amplasamentului lucrărilor prin depunerea procesului-verbal în original este prevăzută în fişa de date a achiziţiei, capitolul IV.7. -Atestarea vizitării obligatorii a amplasamentului lucrării, fiind însoţită de sintagma "cerinţă minimă obligatorie", prin urmare aceasta constituie o cerinţă minimă de calificare stabilită de autoritatea contractantă cu nerespectarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În această ordine de idei trebuie menţionat că obligativitatea acestei cerinţe nu poate fi pusă la îndoială, având în vedere definiţia dată prin dispoziţiile art. 3 lit. k)^1) din O.U.G. nr. 34/2006 fişei de date - "document al documentaţiei de atribuire cuprinde informaţii generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă - inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare, formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerinţele minime de calificare, precum şi toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare, instrucţiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum şi orice alte informaţii prevăzute de legislaţia în domeniu".

Aşa fiind, pornind de la definiţia legală care enumeră conţinutul fişei de date, se impune concluzia în sensul că stabilirea unei cerinţe sau a unei forme în privinţa documentelor solicitate la capitolul IV -Criterii de calificare şi selecţie are drept consecinţă includerea respectivelor exigenţe în respectiva categorie de criterii, de către autoritatea contractantă, fiind lipsit de relevanţă faptul că această includere s-a efectuat sau nu în mod corect.

În ceea ce priveşte modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie, recurenta reclamantă a susţinut că cerinţa nu a restricţionat accesul la procedura de achiziţie a potenţialilor ofertanţi, în condiţiile în care garanţia de bună execuţie nu reprezintă o condiţie de admisibilitate a ofertelor, fiind constituită abia după finalizarea procedurii, cu scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului.

De asemenea, a susţinut că modul de constituire a acesteia nu reprezintă o cerinţă de calificare, situaţie în care nu sunt incidente prevederile pct. 9 lit. A) din Anexa la H.G. nr. 519/2014, iar prima instanţă a omis să se pronunţe asupra acestui aspect. Consideră că motivarea scoate în evidenţă confuzia dintre garanţia de bună execuţie, care se depune, în mod exclusiv, de către ofertantul declarat câştigător după semnarea contractului de achiziţie publică, şi garanţia de participare, care se depune odată cu oferta. De asemenea, arată că modul de constituire a garanţiei de bună execuţie nu poate fi considerat restrictiv atâta timp cât reprezintă o clauză contractuală care suportă negociere, respectiv dacă ofertanţii nu au ridicat obiecţii nu au formulat solicitări de clarificări sau contestaţii. Prin urmare, consideră că dispoziţiile art. 86 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, sunt inaplicabile.

Cu referire la aceste critici trebuie reamintit că, în conformitate cu dispoziţiile art. 90 din O.U.G. nr. 34/2006, ca regulă generală "garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2) - (4) se aplică în mod corespunzător. Aşa fiind, având în vedere trimiterea pe care norma legală o face la dispoziţiile care reglementează constituirea garanţiei de participare, ambele tipuri de garanţie se constituie prin instrumente de garantare emise ori de societăţii bancare ori de societăţii de asigurare. De altfel, în raport de dispoziţia expresă din Fişa de date a achiziţiei, cap. VII. Atribuirea contractului pct. VII.2. - Garanţia de bună execuţie a contractului, unde se prevede modul de constituire a garanţiei de bună execuţie prin scrisoare de garanţie bancară de bună execuţie, nu există niciun argument care să susţină afirmaţia recurentei, în sensul că ignorarea cerinţei de către ofertanţi nu ar fi avut consecinţe în derularea procedurii de achiziţie publică şi atribuirea contractului. Nerespectarea dispoziţiei legale exprese atrage existenţa neregulii, fiind nerelevant că cerinţa stabilită nu constituie cerinţă de admisibilitate a ofertei sau criteriu de calificare, cât timp aceasta constituie un criteriu de atribuire a contractului şi intră în conţinutul abaterii sancţionate, aşa cum s-a reţinut în cele de mai sus.

În final, referitor la modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare, recurenta a susţinut că prima instanţă a înţeles să citeze în mod trunchiat prevederile din fişa de date referitoare la factorii de evaluare stabiliţi, respectiv că hotărârea pronunţată reprezintă o copie fidelă a notei de constatare a cărei anulare o solicită, aspect care nu poate răspunde cerinţei de la art. 425 alin. (1) C. proc. civ. ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt pe care se întemeiază.

Trebuie reamintit, în acest context, considerentele primei instanţe:

"Din analiza fişei de date a achiziţiei reiese că autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a detaliat punctajul tehnic, drept pentru care a convenit un mijloc de evaluare subiectiv. (...)

Punctarea unor factori de evaluare definiţi prin termeni vagi şi generali precum: Metodologie, Durata de execuţie, Programul calităţii propus pentru execuţia lucrării, Durata garanţiei de bună execuţie, lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor atâta timp cât nu este precizat obiectiv ce reprezintă, în virtutea autorităţii contractante, toate aceste criterii. (...)

În concluzie, prima instanţă a apreciat că "lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi pe cale de consecinţă stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note)acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în domeniu."

Pe de altă parte, recurenta evocă dispoziţiile art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 14 din H.G. nr. 925/2006, arătând că, atât în Nota justificativă nr. 2840/24.03.2011 cu privire la selectarea criteriului de atribuire pentru contractul de execuţie lucrări pentru proiectul "Reabilitare Centrul de îngrijire şi Asistenţă Şopârliţa", cât şi la pct. VI - Criterii de atribuire din Fişa de date a achiziţiei, au fost arătaţi factorii de evaluare aplicabili, iar în ceea ce priveşte factorul punctajul tehnic, a fost evidenţiată, în mod clar şi detaliat, ponderea relativă a acestuia, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta, motiv pentru care consideră că instanţa de fond a pronunţat hotărârea atacată fără a face o analiză concretă a materialului probator depus în susţinerea cererii de chemare în judecată.

Cât priveşte factorul de evaluare Programul calităţii propus pentru execuţia lucrării, recurenta consideră că în mod eronat instanţa a reţinut concluziile echipei de control, potrivit cărora acesta a fost utilizat ca şi criteriu de calificare, întrucât factorul de evaluare a fost stabilit având în vedere conţinutul sistemului, modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la lucrare, precum şi gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie care urmează să fie aplicate, fiind diferit de cerinţa de calificare prin care se atestă că operatorul economic respectă anumite standarde de asigurare a calităţii.

Înalta Curte, apreciind că se încadrează la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., -hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, nu poate reţine temeinicia acestor critici.

Din examinarea hotărârii atacate rezultă că aceasta respectă exigenţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., considerentele expunând atât situaţia de fapt reţinută de organul de control cât şi argumentele de drept care întemeiază soluţia. Având în vedere că prima instanţă a împărtăşit argumentat opinia autorităţii publice care a emis actele administrative atacate, iar recurenta reclamantă, prin criticile formulate în recurs, nu justifică o vătămare procesuală concretă în această privinţă, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că lipsa unei metode obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare.

Aşa cum rezultă din prezentarea de către prima instanţă a factorilor de evaluare stabilite în Fişa de date a achiziţiei - cap VI.2, în algoritmul punctajul tehnic au fost folosite într-adevăr anumite criterii, cum ar fi metodologia şi programul calităţii, prin intermediul cărora acordarea punctajului s-a efectuat în funcţie de modul de prezentare şi rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la lucrare şi nu în aşa fel încât ponderile relative să reflecte importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate un avantaj calitativ ce putea fi punctat, şi care să diferenţieze calitativ ofertele, cu respectarea prevederilor art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Concluzionând, în raport de motivele reţinute, Înalta Curtea apreciază că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor de drept material, iar din argumentele reţinute rezultă neteminicia cererii de chemare în judecată.

6. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere că nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul formulat, în conformitate cu dispoziţiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt împotriva sentinţei nr. 1321 din 11.05.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 25 septembrie 2017.