Judicial review of Court of Auditors internal control measures: scope of public entity status for state-controlled subsidiaries and obligation to admit expert evidence in administrative litigation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Soluţia instanţei de fond

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.02.2014, reclamanta Societatea pentru Servicii de Mentenanţă a Reţelei Electrice de Transport "A." S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parţială a încheierii nr. 4/29.01.2014 emise de pârâtă în soluţionarea contestaţiei administrative şi anularea parţială a Deciziei nr. 36/22.11.2013 a pârâtei, în sensul anulării constatărilor şi măsurilor referitoare la obligaţia societăţii de a aplica O.G. nr. 119/1999 şi OMFP nr. 946/2005.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1158 din 24 aprilie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta Societatea pentru Servicii de Mentenanţă a Reţelei Electrice de Transport "A." S.A., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi anularea actelor contestate emise de pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Recurenta-reclamantă consideră că sentinţa primei instanţe este nelegală pentru motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Cu privire la statutul juridic al societăţii recurente, având în vedere măsura dispusă de Curtea de Conturi la pct. 1 al Deciziei nr. 36/2013, se susţine că aceasta este înfiinţată ca filială a CNTEE Transelectrica S.A., dar conform art. 7 din H.G. nr. 710/2001, relaţiile dintre cele două societăţi se derulează numai pe baze contractuale, în condiţiile legii.

Recurenta-reclamantă este o societate cu personalitate juridică, organizată conform Legii nr. 31/1990, sub forma unei societăţi pe acţiuni care nu urmează situaţia juridică a societăţii mamă, aceasta din urmă deţine doar controlul asupra majorităţii drepturilor de vot, putând să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare şi de control şi exercită o influenţă determinantă asupra strategiei de management a societăţii.

Din punctul de vedere al O.U.G. nr. 109/2011, recurenta-reclamantă este o întreprindere publică sub forma unei societăţi comerciale la care o altă întreprindere publică (companie naţională) deţine o participaţie majoritară care îi asigură controlul.

În sensul disp. art. 2 pct. 2 din O.U.G. nr. 109/2011, întreprinderile publice sunt regiile autonome înfiinţate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială; companiile şi societăţile naţionale, societăţile comerciale la care staul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic, majoritar sau la care deţine controlul şi societăţile comerciale la care una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la lit. a) şi b) deţin o participaţie majoritară sau participaţie ce le asigură controlul.

Se mai arată că "în perioada 04.01.2010 - 20.02.2013, recurenta-reclamantă a funcţionat sub autoritatea Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, potrivit Anexei nr. 2 la H.G. nr. 1634/2009.

La data de 20.02.2013 a fost abrogată H.G. nr. 1634/2009 şi înlocuită cu H.G. nr. 47/2013, privind organizarea MECT şi, în prezent, societatea care funcţionează sub autoritatea ministerului este numai Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. şi nu filialele acesteia.

O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv se aplică exclusiv entităţilor publice care sunt definite ca autorităţi publice, instituţii publice, companii/societăţi naţionale, regii autonome, societăţi comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar majoritar, cu personalitate juridică, care utilizează, administrează fonduri publice şi/sau patrimoniu public.

Recurenta-reclamantă susţine că nu administrează patrimoniul unei entităţi publice, cel al acţionarului majoritar, ci are un patrimoniu propriu, distinct de cel al entităţii publice care o controlează.

Nici condiţia acţionariatului nu este îndeplinită, mai arată recurenta-reclamantă, deoarece acţionarul său majoritar nu este statul sau o unitate administrativ-teritorială.

De asemenea, deşi capitalul social a fost integral vărsat de stat, patrimoniul societăţii recurente este distinct de patrimoniul companiei/statul român.

Pentru aceste argumente, recurenta-reclamantă consideră că prevederile O.U.G. nr. 119/1999 nu o vizează şi nu îi sunt opozabile, motiv pentru care nu este obligată să respecte prevederile Ordinului nr. 946/2005 pentru aprobarea Codului controlului intern/managerial, ce cuprind standardele de control intern/managerial la entităţile publice şi pentru dezvoltarea sistemelor de control intern/managerial.

Cu privire la măsurile dispuse prin punctele 3, 5 şi 6 din Decizia nr. 36/2013, prin care se dispune recuperarea unor presupuse prejudicii suferite de societate prin plata unor manopere şi materiale aferente unor lucrări, aceasta susţine că efectuează în beneficiul CNTEE Transelectrica, prin intermediul unor terţi subcontractanţi, anumite lucrări de reparaţii, urmând ca beneficiarul să recepţioneze şi să deconteze respectivele lucrări.

Deoarece beneficiarul a decontat lucrările nu se poate afirma producerea unui prejudiciu în patrimoniul recurentei-reclamante, ci în cel al CNTEE Transelectrica S.A., iar răspunderea este numai contractuală.

Intimata-pârâtă a concluzionat greşit că lucrările nu au fost executate, când, în realitate, acestea au fost decontate de beneficiar, punându-se cel mult problema unei documentaţii justificative incomplete.

3.2. Recurenta-reclamantă susţine că sentinţa atacată este nelegală şi pentru motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii".

În acest sens, recurenta-reclamantă arată că a solicitat în faţa instanţei de fond probele cu expertiză tehnică şi expertiză contabilă, pentru constatările de la pct. 3, 4 şi 5 din Decizia nr. 36/2013, însă acestea au fost respinse în mod greşit de Curtea de apel.

Spre exemplificare, recurenta-reclamantă arată că pentru lămurirea situaţiei în care s-a reţinut că au fost efectuate plăţi nedatorate pentru lucrări care nu au fost executate, proba cu expertiză tehnică ar fi fost concludentă.

De asemenea, expertiza contabilă prin care s-ar fi putut stabili dacă achiziţiile au fost efectuate la preţuri supraevaluate era necesară în scopul stabilirii existenţei prejudiciului.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 21 iunie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 9 noiembrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

1. Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

La pct. I.1. din dispozitivul Deciziei nr. 36/22.11.2013 emisă de Curtea de Conturi a României s-a dispus în sarcina conducerii S.C. A. S.A. să dispună măsuri şi să urmărească intrarea în legalitate privind "implementarea şi dezvoltarea sistemelor de control managerial", în conformitate cu prevederile Ordinului MFP nr. 946/2005 pentru aprobarea Codului controlului intern, cuprinzând standardele de management/control intern la entităţile publice şi pentru dezvoltarea sistemelor de control managerial, cu modificările şi completările ulterioare (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 9 din decizie).

La pct. 9 din decizie s-a constatat că societatea nu a respectat prevederile legale privind elaborarea şi/sau dezvoltarea sistemelor de control managerial, respectiv nu a implementat în totalitate standardele de control, în sensul că:

- nu au fost constituite comisii/grupuri de lucru cu atribuţii de monitorizare, coordonare şi îndrumare metodologică cu privire la sistemele proprii de control managerial;

- nu există o monitorizare şi o evaluare sistematică a riscurilor, nu a fost completat registrul riscurilor;

- nu a fost elaborată o procedură privind managementul riscurilor;

- nu au fost stabilite funcţiile sensibile la nivelul entităţii controlate.

Recurenta-reclamantă susţine că nu este "entitate publică" în sensul O.U.G. nr. 119/1999, nu utilizează şi nu administrează fonduri publice sau de patrimoniu public.

Din actele dosarului reiese faptul că societatea recurentă este o societate comercială pe acţiuni, cu capital social vărsat integral de acţionarul unic CNTEE Transelectrica S.A.

Recurenta-reclamantă are statutul de filială a companiei naţionale şi patrimoniu distinct, dar este o entitate publică în sensul O.U.G. nr. 119/1999, deoarece este o societate la care statul, prin compania naţională, deţine capitalul majoritar/unic şi care utilizează fonduri publice, urmând ca acest motiv de recurs să fie respins ca nefondat.

Referitor la măsurile dispuse prin punctele II.3, 4, 5 şi 6 ale dispozitivului Deciziei nr. 36/2013 a Curţii de Conturi a României, se va constata că la pct. 3 a fost obligată conducerea societăţii recurente să dispună măsuri şi să urmărească intrarea în legalitate privind "acceptarea şi decontarea situaţiilor de lucrări de reparaţii LEA, în structura prevăzută de lege şi cu respectarea condiţiilor de autorizare a suprafeţelor supuse vopsirii şi totodată să dispună măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor contractelor de reparaţii LEA derulate în perioada 2011-2012, inclusiv pentru cele constatate în cazul Contractelor nr. x/11.08.2011; nr. x/19.05.2011; nr. x/05.12.2011; nr. x/11.08.2011; nr. x/15.11.2011; nr. x/19.05.2011 şi nr. 584/28.09.2011 (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 1 din decizie).

La punctul 1 din considerentele deciziei au fost identificate contractele încheiate cu S.C. B. S.R.L., înregistrate cu nr. x/11.08.2011 şi nr. x/19.05.2011, fără a exista viza de control financiar preventiv cu S.C. C. S.R.L. înregistrate cu nr. x/05.12.2011, fără viză de control financiar preventiv; cu S.C. D. S.R.L., înregistrat cu nr. x/28.09.2011, fără viza de control financiar preventiv.

De asemenea, prin Decizia nr. 36/2013 s-a constatat că au fost efectuate plăţi nelegale pentru lucrări care nu au fost exercitate din contracte nr. x/11.08.2011 şi nr. x/19.05.2011 încheiate cu S.C. B. S.R.L.

La punctul 4 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, a fost obligată conducerea recurentei să ia măsuri şi să urmărească intrarea în legalitate privind "achiziţia de bunuri, lucrări şi servicii la preţul pieţei" şi să extindă verificările în vederea identificării şi a altor cazuri de bunuri, lucrări şi servicii achiziţionate la preţuri supraevaluate, inclusiv în cazul Contractelor nr. x/12.11.2012; nr. x/21.11.2011, nr. x/17.05.2012; nr. x/28.06.2012; nr. x/04.01.2012; nr. x/03.10.2011 şi nr. x/09.10.2012 (pentru înlocuirea abaterilor prezentate la pct. 2 din decizie).

În considerentele Deciziei nr. 36/2013, la pct. 2 au fost identificate achiziţii de bunuri şi servicii la preţuri supraevaluate.

Astfel, sunt în discuţie contractele încheiate cu S.C. E. S.R.L. nr. x/12.11.2012, nr. x/28.06.2012, nr. x/04.01.2012, nr. x/3.10.2011, nr. x/06.12.2012, nr. x/17.12.2012 şi nr. x/9.10.2012 şi cu S.C. F. S.R.L., nr. x/21.11.2011 şi nr. x/17.05.2012.

Prin pct. II.5 al dispozitivului Deciziei nr. 36/2013 a fost obligată conducerea societăţii să dispună măsuri şi să urmărească intrarea în legalitate privind "decontarea lucrărilor de reparaţii capitale, în baza documentelor/situaţii de lucrări care să ateste execuţia obiectivelor de investiţii, totodată să extindă verificările asupra tuturor contractelor de lucrări de reparaţii capitale/investiţii executate de terţi în perioada 2011-2012 (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 3 din decizie).

Pentru acest punct a fost identificat Contractul nr. x/11.08.2011 încheiat cu S.C. G. S.A.

La pct. II.6 din considerentele Deciziei nr. 36/2013, conducerea societăţii recurente are obligaţia să dispună măsuri şi să urmărească intrarea în legalitate privind "decontarea lucrărilor de vopsitorie stâlpi şi de defrişare manuală a vegetaţiei la liniile electrice LEA, în baza situaţiilor de lucrări, întocmite de executant, în structura prevăzută de lege şi cu respectarea condiţiilor stabilite în caietele de sarcini privind consumul de vopsea şi de manoperă".

De asemenea, urmează să se dispună măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor contractelor de lucrări de reparaţii curente la liniile LEA derulate în perioada 2011-2012, în vederea identificării şi altor cazuri de lucrări în alte condiţii decât cele stabilite în specificaţiile tehnice, indicatoare de norme de deviz, inclusiv pentru cele constatate în cazul Contractelor nr. x/08.11.2011; nr. x/07.12.2011; nr. x/12.06.12012; nr. x/5.07.2011; nr. x/06.06.2011 (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 4 din decizie).

La pct. 4 în considerentele Deciziei nr. 36/2013 au fost identificate Contractele nr. x/08.11.2011 şi nr. x/07.12.2011, încheiate cu S.C. H. S.R.L., nr. x/12.06.2012, încheiat cu S.C. I. S.R.L., nr. x/05.07.2011 şi nr. x/06.06.2011 încheiat cu Asociaţia S.C. F. S.R.L. şi S.C. J. S.R.L.

Prin încheierea nr. 4/29.01.2014, în urma contestaţiei formulate de către societate, s-a dispus admiterea parţială a criticilor referitoare la pct. II.6 din Decizia nr. 36/2013, cu privire la stabilirea întinderii prejudiciului ca urmare a plăţilor efectuate pentru lucrări decontate, pentru care, în situaţiile de lucrări au fost incluse alte consumuri de vopsea, decât cele stabilite în specificaţiile tehnice, indicatoare de norme de deviz şi respingerea criticilor în rest.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte consideră că, într-adevăr, deşi a fost admisă în parte contestaţia în ceea ce priveşte Măsura nr. 6 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, în realitate nu rezultă nicio modificare a deciziei.

Analizându-se considerentele sentinţei atacate, motivele de casare, înscrisurile noi depuse în calea de atac a recursului, Înalta Curte apreciază că, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, prin sentinţa primei instanţe nu s-a soluţionat fondul pricinii, astfel că soluţia legală este cea de admitere a recursului şi de casare a hotărârii cu trimitere la prima instanţă pentru rejudecare, în privinţa Măsurilor 3, 4, 5 şi 6 din Decizia nr. 36/2013.

Se va constata că judecătorul fondului şi-a întemeiat soluţia numai pe susţinerile intimatului-pârât şi a respins în mod nejustificat administrarea probelor cu expertiză tehnică şi expertiză contabilă solicitate de reclamantă.

Cu privire la Măsura nr. II.3 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, în faţa instanţei de recurs s-a depus sentinţa civilă nr. 940/PI/31.10.2014 pronunţată de Tribunalul Timiş, secţia a II-a civilă, în Dosarul nr. x, rămasă definitivă prin respingerea apelului, conform Deciziei nr. 281/A/30.03.2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă, prin care s-a respins cererea formulată de S.C. A. S.A. Bucureşti, recurenta-reclamantă din prezenta cauză, împotriva S.C. B. S.R.L.

Acţiunea a avut ca obiect recuperarea prejudiciului survenit ca urmare a încheierii Contractelor nr. x/11.08.2011 şi nr. x/19.05.2011.

În dosarul amintit s-a efectuat o expertiză tehnică judiciară în specialitatea instalaţii pentru construcţii, care a concluzionat în sensul că lucrările de vopsitorie pe cele două tronsoane s-au realizat conform devizelor de lucrări şi listelor de cantităţi, pe întreaga suprafaţă a stâlpilor, inclusiv pe consolele de susţinere a izolaţiilor.

Hotărârea judecătorească are autoritate de lucru judecat în privinţa inexistenţei răspunderii contractuale a S.C. B. S.R.L., iar actele emise de intimata-pârâtă Curtea de Conturi nu îi sunt opozabile, prin urmare recurenta nu se mai poate îndrepta cu acţiune împotriva societăţii B. S.R.L.

Întrucât la dosar nu au fost depuse hotărâri judecătoreşti în privinţa celorlalte contracte încheiate cu S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L., urmează ca instanţa de rejudecare să dispună efectuarea de expertize de specialitate prin care să se stabilească dacă s-au acceptat la plată lucrări neefectuate.

De asemenea, este obligatoriu să se stabilească prin administrarea probei cu expertiză contabilă, dacă, în ipoteza existenţei unui prejudiciu se fac vinovaţi angajaţii societăţii, iar aceasta are obligaţia să dispună măsuri şi intrarea în legalitate în acest sens.

Măsura 4 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013 ce se referă la achiziţionarea de bunuri şi servicii la preţuri supraevaluate, priveşte contractele încheiate cu S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L.

În recurs, s-au depus la dosar hotărâri judecătoreşti definitive prin care s-a respins acţiunea formulată de S.C. A. S.A. împotriva S.C. E. S.R.L., pentru recuperarea prejudiciului din Contractele nr. x/12.11.2012; nr. x/06.12.2012; nr. x/17.12.2012; nr. x/28.06.2012; nr. x/04.01.2012; nr. x/03.10.2011 şi nr. x/09.10.2012, astfel încât o măsură de intrare în legalitate cu privire la această societate nu mai este posibilă, decizia civilă nr. 1068/16.06.2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, pronunţată în Dosar nr. x are autoritate de lucru judecat.

Întrucât nu s-a efectuat o expertiză contabilă în cauză, în ipoteza în care expertiza ce se va efectua în rejudecare stabileşte existenţa abaterii, recurenta-reclamantă are obligaţia să se îndrepte pentru recuperarea prejudiciului împotriva persoanelor vinovate.

Prin Decizia nr. 177/C/17.06.2015, Curtea de Apel Craiova a respins apelul formulat de S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 13/05.02.2015 a Tribunalului Satu Mare, în contradictoriu cu S.C. F. S.R.L., decizia fiind definitivă.

Faţă de acestea, se constată că societatea şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale asumate prin cele două contracte, însă nu s-a efectuat nici în această situaţie o expertiză contabilă care să analizeze ipoteza achiziţionării de bunuri şi servicii la preţuri supraevaluate.

Şi în acest caz, instanţa de rejudecare are obligaţia să administreze un probatoriu complet care să conducă la dezlegarea corectă a pricinii şi să stabilească dacă cele reţinute în Decizia nr. 36/2013 sunt corecte, urmând ca măsurile de recuperare a prejudiciului să se îndrepte împotriva persoanelor vinovate, cu excluderea societăţii, în privinţa căreia există o hotărâre judecătorească ce are autoritate de lucru judecat.

În privinţa punctelor II 5 şi II6 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, instanţa de fond va avea obligaţia să dispună efectuarea unor expertize de specialitate prin care expertul să analizeze situaţia decontării lucrărilor de reparaţii capitale, a celor de vopsitorie stâlpi şi de defrişare a vegetaţiei, pentru a se putea stabili legalitatea măsurii dispuse de intimata-pârâtă, neexistând la dosar depuse hotărâri judecătoreşti definitive.

În plus, Înalta Curte va reţine că prin Ordonanţa din data de 12.06.2017 emisă de Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a corupţiei, s-a dispus clasarea cauzei ce priveşte mai multe contracte încheiate cu subcontractorii recurentei-reclamante.

Este adevărat că, nefiind o hotărâre judecătorească definitivă, ordonanţa nu are autoritate de lucru judecat în prezenta cauză, însă aceasta întăreşte soluţia de casare cu trimitere spre rejudecare ce urmează să se dispună în dosar şi efectuarea unor lucrări de specialitate care să conducă la pronunţarea unei hotărâri legale şi temeinice care să dea posibilitatea reclamantei să propună probe în susţinerea acţiunii.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante conform căreia eventualul prejudiciu se produce în patrimoniul companiei mamă şi nu filialei, urmează să fie îndepărtată ca nefondată, avându-se în vedere că prezenta cauză nu are ca obiect stabilirea beneficiarului final, ci stabilirea răspunderii societăţii pentru deficienţe în cadrul controlului managerial şi controlului preventiv.

Înalta Curte reţine şi că recursul analizat nu a prezentat motive de nelegalitate cu referire la măsurile dispuse la pct. I.2 şi II.7, 8 şi 9 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, iar Hotărârile nr. 477/2017; nr. 462/2017 şi Notele nr. 700/2017 şi nr. 693/2017 au fost emise ulterior actelor de control încheiate, astfel că nu pot fi avute în vedere în cauză.

Faţă de acestea, fiind întrunite motivele de recurs ce privesc măsurile dispuse la punctele II. 3, 4, 5 şi 6 din dispozitivul Deciziei nr. 36/2013, în temeiul art. 497 C. proc. civ. coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul, se va casa sentinţa recurată şi se va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru administrarea probei cu expertiza de specialitate şi eventual înscrisuri.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul formulat de reclamanta Societatea pentru Servicii de Mentenanţă a Reţelei Electrice de Transport "A." S.A. împotriva sentinţei nr. 1158 din 24 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza pentru rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 14 iunie 2018.