Municipality's bid-qualification criteria upheld as lawful; 5% EU-funded road contract financial correction stands

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.10.2014, cu privire la Contractul de lucrări nr. x/02.11.2011, încheiat cu S.C. A. S.A., lider al asocierii S.C. Construcţii S.A. şi B., din cadrul Contractului de finanţare nr. x- cu titlul «Dezvoltarea axei de transport Est-Vest în Municipiul Iaşi, cod SMIS 21006», şi a Deciziei nr. 74/05.05.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu nr. x/22.10.2014;

- anularea Procesului-verbal de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/12.03.2015 şi a Deciziei nr. 196/2015 ca urmare a formulării contestaţiei Procesului-verbal de stabilire a creanţelor bugetare rezultate ca urmare a dobânzii datorate.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 198 din 7 decembrie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Iaşi, susţinând, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material şi a mijloacelor de probă administrate în cauză.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, susţinând că în cauză nu poate fi reţinută încălcarea principiului concurenţei de către autoritatea contractantă, câtă vreme s-au depus patru oferte concrete, care au fost analizare şi a fost declarată câştigătoare acea ofertă care a întrunit cerinţele de calificare şi selecţie stabilite.

În opinia recurentei, prima instanţă a tratat cu superficialitate aspectul privind faptul că două echipe de control din cadrul Autorităţii de Management văd diferit aceeaşi situaţie constatată, respectiv, prima constată că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunţ de tip erată în JOUE, iar cea de a doua ajunge la concluzia că autoritatea a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunţ de tip erată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), inadvertenţa celor două echipe de control creând astfel suspiciuni.

Totodată, a arătat că autoritatea contractantă nu a încălcat niciun principiu prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 atunci când a cerut demonstrarea experienţei similare prin prezentarea unui număr maxim de patru contracte, prima instanţă a reţinut aspectele relatate de pârât cu privire la aşa zisa limitare a numărului de contracte fără a lua în considerare şi o limită individuală de valoare a acelor contracte.

Potrivit recurentei, în cauză s-a făcut dovada respectării legislaţiei achiziţiilor publice cu privire la principiul proporţionalităţii şi nerestricţionarea operatorilor economici, la procedura de atribuire a contractului de lucrări verificat şi faţă de care s-a aplicat corecţia financiară, acesta fiind un contract complex, cuprinzând toate lucrările de construire.

A susţinut astfel că autoritatea contractantă nu a restricţionat accesul posibililor ofertanţi, respectând principiul proporţionalităţii.

Totodată, a susţinut că nu poate fi reţinut faptul că, prin cerinţa solicitată responsabilului tehnic cu execuţia privind atestarea acestuia, s-ar restricţiona un posibl ofertant străin, astfel, la procedura de atribuire a contractului de lucrări a participat şi un ofertant străin, care a respectat această cerinţă.

În cauză, nu poate fi reţinută aprecierea primei instanţe, legată de cerinţa din fişa de date privind certificarea responsabilului tehnic cu execuţia, în sensul că aceasta ar fi discriminatorie întrucât defavorizeză prestatorii şi experţii stabiliţi în alte state membre din Uniunea Europenaă, în contextul ofertei depuse de către ofertantul străin, ofertele depuse dovedind contrariul constatărilor pârâtei.

În opinia recurentei, nici prin solicitarea istoricului litigiilor nu s-a restricţionat accesul la licitaţie.

Recurenta a făcut referire şi la împrejurarea că procesul-verbal contestat este emis de Direcţia Plăţi şi Contabilitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi nu de către structura de control mandatată în acest sens şi care are competenţe în stabilirea creanţei bugetare, fiind astfel nul.

4. Apărările intimatui-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat nulitatea recursului pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului.

5. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 8 martie 2018.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin încheierea de admitere în principiu a Raportului asupra admisibilităţii, din 8 martie 2018, constatându-se că susţinerile recurentului pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.10.2014, cu privire la Contractul de lucrări nr. x/02.11.2011, încheiat cu S.C. A. S.A., lider al asocierii S.C. Construcţii S.A. şi B., din cadrul Contractului de finanţare nr. x- cu titlul «Dezvoltarea axei de transport Est-Vest în Municipiul Iaşi, cod SMIS 21006», şi a Deciziei nr. 74/05.05.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva acestei note de constatare.

Totodată, Procesul-verbal de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/12.03.2015 şi Decizia nr. 196/2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva acestui proces-verbal.

Curtea de apel a resppins acţiunea formulată de reclamant, reţinând că actele administrative contestate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice.

În cauză, s-a reţinut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă în procedura de achiziţie publică privind atribuirea Contractului de lucrări nr. x/02.11.2011, încheiat cu Asocierea S.C. C. S.A. Iaşi şi S.C. D. S.R.L., nu a respectat principiul egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin introducerea unor criterii de calificare restrictive:

1. În Fişa de Date a Achiziţiei, Secţiunea IV. 1 Situaţia personală a candidatului/ofertantului, Informaţii privind eligibilitatea conform art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a solicitat "istoricul litigiilor".

2. Autoritatea contractantă a solicitat pentru demonstrarea experienţei similare a ofertantului finalizarea în mod obligatoriu în ultimii 5 ani (2006, 2007, 2008, 2009, 2010) contracte similare în valoare de 67.193,979 RON, demonstrate prin însumarea a maxim 4 contracte finalizate sau în curs de finalizare, respectiv cerinţa:

"Din punct de vedere valoric, experienţa similară se va demonstra prin însumarea a maxim patru contracte, conform fişei de date cap. IV.4".

3. Autoritatea contractantă a solicitat anumite calificări şi/sau atestate, respectiv:

1 RTE,(...) atestat Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (...) (se vor prezenta copii ale atestatelor, legitimaţiile valabile la data deschiderii ofertelor şi pe perioada executării proiectului, (.,,),CV):

1 RTE, (...) atestat Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (...) (se vor prezenta copii ale atestatelor, legitimaţiile valabile la data deschiderii ofertelor şi pe perioada executării proiectului (..,),CV).

Echipa de control a reţinut că stabilirea unor astfel de cerinţe sunt contrare dispoziţiilor art. 179, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederilor art. 48 alin. (2) lit. h) din Directiva 18/2004 transpuse în art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, restricţionând participarea la procedura de achiziţie.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În temeiul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Art. 188 alin. (3) din acelaşi act normativ prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o lista a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit.

În raport cu prevederile legale menţionate şi având în vedere cerinţele stabilite, instanţa de control judiciar reţine că în mod corect s-a considerat că s-a limitat accesul la procedură a altor agenţi economici interesaţi.

În ceea ce priveşte criticile, potrivit cărora două echipe de control, din cadrul aceleaşi Autorităţi de Management, au văzut diferit situaţia de fapt, respectiv, prima constată că, autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunţ de tip erată în JOUE, iar cea de a doua, ajunge la concluzia că, autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale privind publicarea unui anunţ de tip erată în JOUE, în mod corect s-a reţinut că acest aspect nu are relevanţă, instanţa fiind învestită cu analiza existenţei sau nu a neregulilor.

Referitor la cerinţa privind istoricul litigiilor, se reţine că acesta nu prezintă relevanţă faţă de valoarea, natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, constatările echipei de control sunt justificate întrucât chiar dacă ofertantul este parte a unui litigiu comercial, fiscal sau de altă natură, în curs de soluţionare, nu înseamnă că acesta poate fi exclus din procedura de achiziţie publică până la pronunţarea instanţei.

În ceea ce priveşte solicitarea de către autoritatea contractantă, la demonstrarea experienţei similare, a unui număr de maxim 4 contracte finalizate sau în curs de finalizare în valoare de 67193979 RON, de asemenea, criticile nu pot fi primite, această cerinţă a putut leza alţi posibili participanţi la aceeaşi procedură, în contextul numărului mic de participanţi la licitaţie de doar patru ofertanţi.

În acest sens sunt relevante prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"

Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În speţă, autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerinţei restrictive, nemotivând temeinic, în nota justificativă nr. 26654/28.03.2011, necesitatea impunerii respectivei cerinţe.

Referitor la solicitarea anumitor calificări şi/sau atestate responsabililor tehnici cu execuţia, contrar susţinerilor recurentei, în mod corect prima instanţă a apreciat că simplul fapt al depunerii de oferte, chiar şi a unui participant străin, nu înlătură concluziile echipei de control, în absenţa cerinţei respective numărul ofertanţilor putând fi mai mare, cu atât mai mult cu cât s-a constatat că "au fost întrebări adresate autorităţii contractante şi de potenţiali ofertanţi din alte ţări", în plus, cerinţa încalcă şi prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, sunt relevante şi prevederile Legii nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, din care rezultă că "responsabilul tehnic cu execuţia" este o profesie reglementată, pentru care se aplică "regimul de recunoaştere".

Prin urmare, recurentul a impus o cerinţă restrictivă privind participarea potenţialilor ofertanţi care deţin certificări echivalente cu cele solicitate prin Fişa de date a achiziţiei. Astfel, acceptarea de calificări similare "echivalente", respectiv înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române nu au fost menţionate ca fiind acceptabile în documentaţia de atribuire.

Aşadar, cerinţa recurentei, în calitate de autoritate contractantă, privind solicitarea actelor doveditoare ale autorizării în momentul depunerii ofertei este discriminatorie, aceasta defavorizând prestatorii stabiliţi în alte state membre sau prestatorii care folosesc experţii stabiliţi în alte state membre, cum corect a reţinut.

În concluzie, în acord cu hotărârea primei instanţe, în cauză, în mod corect au fost identificate nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi s-a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/02.11.2011, conform punctului 9 partea l, lit. A din Anexa la H.G. nr. 519/2014, măsură care nu încalcă principiul proporţionalităţii, în raport cu abaterea reţinută.

În aplicarea acestui principiu instanţa de contencios european a stabilit că "sancţiunile din dreptul intern trebuie să fie totdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05 Collee KG), iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C- 45/2006).

În fine, nu poate fi primită nici critica recurentei în sensul că Procesul-verbal de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate nr. x/12.03.2015 a fost emis de Direcţia Plăţi şi Contabilitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi nu de către structura de control mandatată în acest sens şi care are competenţe în stabilirea creanţei bugetare.

Astfel, se constată că, într-adevăr, procesul-verbal contestat a fost încheiat de reprezentanţii Direcţiei Plăţi şi Contabilitate, însă a fost aprobat de Şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, în acest sens fiind relevante prevederile art. 273 din Regulamentul de organizare şi funcţionare al instituţiei, aprobat prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice nr. 3258/23.10.2013.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Iaşi împotriva sentinţei nr. 198 din 7 decembrie 2015 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 14 iunie 2018.