Eligibility of EU-funded consulting fees and admissibility of new illegality grounds raised for the first time in judicial review of irregularity minutes

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x, astfel cum a fost rectificat prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x, şi a Deciziei nr. 8953/08.04.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative.

Totodată, a solicitat suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x, astfel cum a fost rectificat prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x, până la soluţionarea definitivă a cauzei.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 139 din 7 decembrie 2015, a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x rectificat prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 8953/08.04.2015, emise de pârât.

Totodată, a dispus suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x rectificat prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x emise de pârât, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, solicitând casarea hotărârii şi rejudecând cauza în fond să se dispună respingerea acţiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate pârâtul recurent a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că procesul-verbal analizat nu cuprinde sub aspectul motivării, elementele necesare realizării controlului judecătoresc în vederea verificării pe de o parte a dispoziţiilor legale şi/sau comunitare considerate drept încălcate de către emitentul actului, iar pe de altă parte, a respectării regulilor de drept substanţial specifice activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în vigoare la momentul naşterii raportului juridic în legătură cu care s-a constatat de către echipa de control o "neregulă".

Contrar susţinerilor Curţii de Apel Braşov, în cuprinsul Procesului-verbal sunt indicate, în concret, atât prevederile din cuprinsul Contractului de finanţare, încălcate de reclamantă, cât şi dispoziţiile art. 18 alin. (1), respectiv cele art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Împrejurarea că prevederile contractuale încălcate de reclamantă nu sunt menţionate expres la art. 5 din Procesul-verbal (unde este indicat, generic, Contractul de finanţare), ci în mod expres la punctul 7 unde este menţionat temeiul de drept din cuprinsul procesului-verbal, nu este de natură a conduce la aprecierea că actul administrativ nu ar fi motivat în drept.

De altfel, contrar aserţiunilor instanţei de fond, aşa cum se poate observa, procesul-verbal respectă întru-totul modelul prevăzut la Anexa 4 la Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

Prin urmare, în cauza de faţă este îndeplinită condiţia privind motivarea actului administrativ.

Pe fondul cauzei, recurentul pârât susţine următoarele:

Ca urmare a verificării primului contract de prestare servicii de consultanţă nr. POS - CCE 029/12.06.2009 încheiat cu Societatea B. S.R.L. aflat în original în dosarul achiziţiei s-au constatat următoarele:

La art. 2, obiectul şi preţul contractului "Consultantul se obligă să presteze serviciile

a). Etapa de accesare a fondurilor - elaborare cerere de finanţare şi plan de afaceri după modelele anexate la prezentul contract şi asistenţă în etapa evaluării de către comitetul de evaluare a Programului,

b) Etapa de implementare a proiectului - întocmirea procedurilor de achiziţie, auditul licitaţiilor raportări periodice tehnice şi financiare, andosarea şi custodia documentelor, raportul final tehnic şi financiar, predarea documentelor arhivate la finalul proiectului. Clientul se obligă să plătească consultantului preţul convenit pentru îndeplinirea contractului de servicii din cadrul programului mai sus menţionat astfel:

La art. 2.2 preţul convenit pentru îndeplinirea contractului plătibil consultantului de către client este de:

- pentru etapa I - 50% din valoarea totală a contractului fără TVA sau 0 RON, conform pct. 12, modalităţi de plată, respectiv 89.440 RON fără TVA

- pentru etapa II - 50% din valoarea totală a contractului fără TVA, respectiv 89.440 RON fără TVA.

Valoarea totală a contractului fără TVA, a fost stabilită la 178.880 RON.

La art. 12 din contract - Modalităţi de plată - Etapa de accesare a fondurilor

Art. 12.1 prevede faptul că pentru completarea dosarului şi depunerea documentelor în vederea înscrierii în program, clientul prezentului contract se obligă la plata unui comision de 21.500 RON exclusiv TVA

Art. 12.4 prevede faptul că în cazul în care cererea de finanţare este aprobată, clientul prezentului contract se obligă la plata diferenţei de până la 50% din valoarea contractului exclusiv TVA în termen de 30 zile de la semnarea contractului cu instituţia finanţatoare

De asemenea, din analiza documentaţiei de achiziţie rezultă următoarele:

În Nota privind estimarea valorii nr. 1114/11.05.2009 valoarea estimată şi acceptată pentru serviciile de consultanţă este de 178.880,00 RON;

Conform Formularului de ofertă 10B nr. 255/28.05.2009 Societatea B. S.R.L. se oferă să presteze "...serviciul de consultanţă pentru suma de 178.880,00 RON la care se adaugă taxa pe valoarea adăugată în valoare de 33.987 RON"

Conform procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. x/2/04.06.2009 Comisia de evaluare a hotărât că "Ofertantul câştigător este Societatea B. S.R.L. cu o ofertă de 178.880 RON, fără T.V.A."

În ceea ce priveşte cel de-al doilea contract de prestare servicii de consultanţă nr. POS - CCE 029/12.06.2009 încheiat cu Societatea B. S.R.L., din analiza acestuia s-au constatat că aceleaşi clauze menţionate mai sus au un conţinut diferit.

Astfel, în ceea priveşte obiectul contractului, art. 2 alin. (2).1 prevede "Consultantul se obligă să presteze următoarele servicii: întocmirea procedurilor de achiziţie, raportări periodice tehnice şi financiare, raport final tehnic şi financiar, predarea documentelor arhivate la finalul proiectului.

La pct. 2.2 preţul convenit pentru îndeplinirea contractului plătibil consultantului de către client este de 68.085 RON fără TVA după semnarea contractului de finanţare şi 89.295 RON fără TVA pe parcursul perioadei de implementare a proiectului, înainte de depunerea cererii de rambursare.

Astfel valoarea contractului fără TVA este de 157.380 RON.

Cel de-al doilea contract nu prevede comisioanele care se regăsesc în primul contract pentru completarea dosarului şi depunerea documentelor în vederea înscrierii în program.

De asemenea nu este inserată clauza privitoare la plata diferenţei de 50% din valoarea contractului în termen de 30 zile de la data semnării contractului cu instituţia finanţatoare, în ipoteza în care cererea de finanţare este aprobată.

De asemenea, din analiza documentaţiei de achiziţie s-au constatat următoarele:

- conform Formularului de ofertă 10 B nr. 255/28.05.2009 Societatea B. S.R.L. se oferă să presteze "serviciul de consultanţă pentru suma de 157.380 RON, la care se adaugă taxa pe valoarea adăugată în valoare de 29.902,20 RON"

- conform raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/04.06.2009, Comisia de evaluare a hotărât că "Ofertantul câştigător este S.C. B. S.R.L. cu o ofertă de 157.380 RON fără TVA"

- conform comunicării acceptării ofertei câştigătoare nr. 1439/04.06.2009 oferta câştigătoare este oferta Societatea B. S.R.L. cu preţul de 157.380,00 RON fără TVA.

Faţă de aspectele prezentate mai sus rezultă că beneficiarul contractului a încheiat două contracte de achiziţie cu singurul ofertant participant la procedura de achiziţie, cu conţinut diferit în privinţa unor elemente esenţiale privind obiectul contractului şi valoarea acestuia.

Pe cale de consecinţă, autoritatea de management a respins la plată cererea de rambursare a sumei de 94.428 RON reprezentând servicii de consultanţă pentru implementarea proiectului. Cu privire la aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, este important de reţinut faptul că, la momentul emiterii celor două acte administrative, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare şi, ca atare, actele administrative nu se puteau emite în temeiul unui act administrativ abrogat.

A proceda (autoritatea pârâtă) la momentul emiterii celor două acte administrative, în sensul indicat de reclamant, ar fi echivalat cu nerespectarea legii, respectiv cu aplicarea unui act normativ abrogat.

Din analiza situaţiei de fapt expusă anterior, rezultă că în cadrul procedurii de achiziţie a serviciilor de consultanţă au fost încheiate de către beneficiarul contractului de finanţare cu singurul operator economic ofertant două contracte înregistrate sub acelaşi număr şi aceeaşi dată cu conţinut diferit, în ceea ce priveşte elementele esenţiale ale acestora respectiv valoarea contractului şi obiectul acestuia.

Potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

De asemenea, dispoziţiile art. 6 reglementează obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

În raport de reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în aplicarea acestor prevederi, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile contractului de finanţare consacră principiile pe care beneficiarul are obligaţia să le respecte în derularea acestuia, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice.

Prin nediscriminare şi tratament egal se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Or, încheierea de către beneficiarul contractului de finanţare a două contracte a căror valoare totală este diferită în condiţiile în care în conformitate cu bugetul proiectului suma aprobată este de 178.880 RON, conduce la încălcarea principiilor privind nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa, eficienţa utilizării fondurilor publice.

Din analiza prevederilor legale menţionate mai sus, nu rezultă necesitatea unor condiţii suplimentare pentru sancţionarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispoziţiilor legale adoptate în materia achiziţiilor publice, în acelaşi sens fiind şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În acest context, se solicită a se constata faptul că actele administrative au fost emise de autoritate cu respectarea dispoziţiilor legale, iar măsura aplicată reprezintă o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare dispusă cu respectarea principiului proporţionalităţii reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Şi soluţia privind cererea de suspendare a actelor administrative contestate este apreciată ca nelegală de recurent.

În ceea ce priveşte condiţia privind prevenirea unei pagube iminente, instanţa de fond s-a limitat să reţină că "actele depuse la dosar descriu rulajul lunar al societăţii reclamante, cheltuielile zilnice, ratele lunare de achitat, cheltuielile salariale, conturându-se astfel situaţia financiară dificilă şi riscul ca executarea silită a reclamantei pentru suma ce face obiectul obiectul titlului de creanţă, să genereze o prejudiciere a activităţii societăţii şi imposibilitatea onorării obligaţiilor financiare asumate."

Pe de o parte, trebuie reţinut că prevenirea unei pagube iminente nu trebuie analizată în raport de potenţialul prejudiciu, ci exclusiv în raport de dovezile prezentate de intimată în susţinerea îndeplinirii acestei condiţii.

Astfel, instanţa de fond nu a indicat, în concret, pe ce se fundamentează constatările acesteia (înscrisuri, etc.)

Pe de altă parte, susţinerile părţii în legătură cu nelegalitatea actului solicitat a fi suspendat nu pot fi analizate în cadrul unei cereri de suspendare, întrucât nu se poate antama fondul cauzei. De altfel, aceste critici de nelegalitate nu au fost invocate de reclamant prin corelarea lor cu cerinţa cazului bine justificat.

1.4. Apărarea intimatei-pârâte

Prin întâmpinare, intimata - pârâtă Societatea A. S.A. a invocat excepţia nulităţii recursului, apreciind că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

În motivarea opţiunii sale procesuale se arată că prin recurs se susţine faptul motivării Procesului-verbal prin indicarea actelor normative în întregul) lor şi a Contractului de finanţare, precum şi prin indicarea art. 6 alin. (1) şi art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Or, aceste temeiuri de drept nu se regăsesc în Procesul-verbal atacat în care se invoca acte normative in ansamblul lor şi, oricum ar fi, acestea sunt dispoziţiile ce reglementează procedura urmată de organele de control, iar nu prevederile legale încălcate de reclamantă.

Recurentul nu justifica în niciun fel încadrarea pretinsei nereguli într-una din dispoziţiile ordonanţei invocate în sensul că nu arată normele de drept substanţial avute în vedere, nu indică temeiul de drept ce permite organelor de control sancţionarea, prin acestea aducându-se atingere, în mod grav, dreptului reclamantei de a formula apărări faţă de măsurile dispuse împotriva sa.

1.5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 ianuarie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 8 martie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Obiectul prezentului litigiu este reprezentat de anularea Deciziei nr. 8953/08.04.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare nr. x/03.11.2014, precum şi de anularea acestui proces-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare prin care s-a stabilit că suma de 94.428 RON este neeligibilă, astfel cum a fost rectificat prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2014, precum şi de suspendarea executării procesului-verbal contestat până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

Instanţa de fond a reţinut în principal, în justificarea soluţiei de anulare a actelor administrative contestate că, procesul-verbal analizat nu cuprinde, sub aspectul motivării, elementele necesare realizării controlului judecătoresc în vederea verificării, pe de o parte, a dispoziţiilor legale şi/sau comunitare considerate drept încălcate de către emitentul actului, iar, pe de altă parte, a respectării regulilor de drept substanţial specifice activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în vigoare la momentul naşterii raportului juridic în legătură cu care s-a constatat de către echipa de control o neregulă.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, se constată, din cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.11.2014 că acesta este motivat în drept. Astfel la pct. 7 Temeiul de drept din acest act act administrativ este indicat alături de O.U.G. nr. 66/2011, care reprezintă temeiul legal al verificării reclamantei şi impunerii acesteia cu sumele cu care a fost finanţată, şi contractul de finanţare nr. xm/25.10.2009.

Or, contractul de finanţare reprezintă temeiul acordării finanţării şi fixează cadrul reglementator al conduitei părţilor şi angajării răspunderii acestora pentru nerespectarea clauzelor contractuale. Analiza dispoziţiilor acestui contract administrativ coroborat cu temeiurile de fapt reţinute prin procesul-verbal contestat oferă elementele necesare realizării controlului judecătoresc în vederea verificării dispoziţiilor legale şi/sau comunitare considerate drept încălcate de către emitentul actului.

Prin urmare, contrar concluziei la care a ajuns instanţa de fond, instanţa de control judiciar apreciază că procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.11.2014 este motivat în drept, aşa încât în mod nelegal s-a dispus anularea actelor administrative pentru acest motiv.

Suplimentar, este de menţionat că instanţa de fond a luat în considerare această apărare a reclamantei şi a validat-o, fără observarea împrejurării că acest motiv de nelegalitate a procesului-verbal de constatare nu a fost invocat prin contestaţia administrativă şi sub acest aspect, compartimentul pârâtei învestit cu soluţionarea acestui recurs graţios nu a fost în măsură a se pronunţa asupra acestuia şi a dispune eventual revocarea procesului-verbal pentru acest motiv.

Contestaţia administrativă stabileşte limitele cadrului procesual, sub aspectul obiectului cererii de chemare în judecată, cu care poate fi învestită instanţa de judecată, întrucât potrivit art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 decizia pronunţată în soluţionarea contestaţiei administrative constituie actul administrativ principal care se contestă în cadrul acestor litigii, soluţiile date criticilor formulate sau omisiunea pronunţării asupra lor fiind apte de a produce o vătămare persoanelor cărora se adresează şi de care se pot prevala în faţa instanţei de judecată pentru anularea actului administrativ respectiv.

În acest context, formularea unor critici noi, neadresate organului administrativ competent a soluţiona contestaţia administrativă, califică conduita reclamantei, sub acest aspect, ca inadmisibilă, hotărârea instanţei de fond care a trecut peste acest fine de neprimire şi a procedat la soluţionarea acestui motiv de nelegalitate pe fondul cauzei fiind dată, în această privinţă, cu încălcarea normelor de procedură referitoare la sesizarea instanţei.

Întrucât nemotivarea actului administrativ a constituit şi temeiul suspendării actului administrativ, instanţa de control judiciar, pe baza celor de mai sus, constată că această măsură nu mai este susţinută, fiind de prisos a mai analiza îndeplinirea condiţiei iminenţei producerii unei pagube.

În concluzie, actele administrative contestate, din perspectiva criticilor analizate, sunt legale, însă luând în considerare că motivele de nelegalitate aduse de reclamantă nu s-au rezumat la acestea şi asupra lor instanţa de fond nu s-a pronunţat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul pârâtei, va casa hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare, soluţie care se va extinde şi asupra cererii de suspendare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 139 din 7 decembrie 2015 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza pentru rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 14 iunie 2018.