Duplicate 10% financial correction for the same procurement contract and the application of the ne bis in idem principle in administrative law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Deciziei nr. 5417/26.02.2015, emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei administrative împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2014, prin care a fost dispusă măsura aplicării unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/26.10.2011 - Servicii de consultanţă în managementul proiectului şi servicii de informare şi publicitate pentru implementarea proiectului E - Sănătate.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 17 din 26 ianuarie 2016, a admis acţiunea formulate de reclamant, anulând Decizia nr. 5417/26.02.2015 şi Nota de constatare nr. x privind corecţia financiară.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, respingerea acţiunii.

Recurentul-pârât consideră că prima instanţă, în mod greşit, a reţinut încălcarea principiului ne bis in idem şi că intimatul-reclamant a fost sancţionat de două ori pentru acelaşi proiect şi de către aceeaşi autoritate.

Se arată că prima notă de constatare a fost emisă de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale din cadrul Ministerului pentru Societatea Informaţională şi prin aceasta s-a stabilit o corecţie de 10% din valoarea Contractului nr. x/26.10.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Ulterior, în baza suspiciunii de neregulă nr. x/2012, Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial, Creşterea Competitivităţii Economice a procedat la verificări asupra constatărilor cu posibile implicaţii financiare, prin care s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, context în care s-a apreciat că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului.

Prevederile art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 impun structurii de control competente obligaţia de a organiza activitatea de constatare a neregulilor de stabilire a creanţelor bugetare, în cazul primirii oricăror solicitări în acest sens.

În speţă, susţine reclamantul-pârât, în contextul în care organul de control a fost investit cu suspiciunea de neregulă nr. x/2012, avea obligaţia să efectueze verificările necesare pentru a stabili dacă se confirmă sau nu aspectele sesizate.

Mai arată recurentul-pârât faptul că potrivit art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

În speţă nu se aplică prevederile art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că dacă pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse, deoarece situaţia se referă la acelaşi organ de control ce constată încălcarea mai multor abateri privind regimul achiziţiilor.

În cauza dedusă judecăţii, s-au comparat două acte administrative întocmite de organe de control diferite, iar Nota nr. x/22.12.2014 nu s-a realizat în scopul dublei sancţionări a beneficiarului, ci în vederea îndeplinirii unei obligaţii legale, respectiv aceea de a verifica aspectele sesizate prin suspiciunea de neregulă.

Recurentul-reclamant consideră că este corect raţionamentul său, deoarece la pct. 11 din Nota nr. x/2014, a fost reţinută corecţia de 10% din suma aferentă contractului de achiziţie nr. x/26.10.2011, dar s.a stabilit că valoarea creanţei bugetare realizate din aplicarea corecţiei financiare este de 0 RON, de unde rezultă că reclamantul nu a înregistrat nicio vătămare.

4. Apărarea intimatei-reclamante

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 3 mai 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este fondat.

Din actele dosarului reiese faptul că printr-o primă notă ce poartă nr. x/26.03.2014, Ministerul pentru Societatea Informaţională a adus la cunoştinţa intimatului-pârât din prezenta cauză, aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/26.10.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. ce a avut ca obiect prestarea de servicii de consultanţă pentru managementul proiectului şi servicii de informare şi publicitate.

Neregulile la acest contract au vizat cerinţele minime din caietul de sarcini privind experţii-cheie, criteriile de calificare, neîntocmirea şi nesemnarea declaraţiilor de confidenţialitate şi imparţialitate ale membrilor comisiei de evaluare, modificarea duratei printr-un act adiţional, fără nicio justificare.

Prin Decizia nr. 4075/14.12.2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a respins acţiunea reclamantului.

În speţa dedusă judecăţii, s-a cerut anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2014 şi Decizia nr. 5417/26.12.2017 privind soluţionarea contestaţiei.

Prin această ultimă notă întocmită de recurentul-pârât MFE - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" ca urmare a unei posibile suspiciuni de neregulă a fost verificat contractul de achiziţie "Servicii de consultanţă în managementul proiectului şi servicii de informare şi publicitate pentru implementarea proiectului E-sănătate, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Verificarea a urmărit cerinţele minime pentru personalul de specialitate solicitat, criteriile de calificare pentru capacitatea tehnică şi profesională.

Autoritatea a constatat încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi a considerat că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului, având în vedere că acelaşi contract a fost analizat şi de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, care a propus aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea aceluiaşi contract.

Întrucât beneficiarului i-a fost reţinută corecţia de 10% din suma aferentă contractului de achiziţie nr. x/26.10.2012, s-a constatat că s-a încălcat principiul ne bis in idem, deoarece s-a aplicat o dublă corecţie financiară de 10% prin două note de constatare întocmite de aceeaşi autoritate, pentru acelaşi proiect.

A mai apreciat judecătorul fondului şi încălcarea disp. art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzut în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

Înalta Curte, constatând întrunirea motivelor de nelegalitate invocate prin cererea de recurs, apreciază că în cauză, judecătorul fondului nu a reţinut corect starea de fapt şi a aplicat greşit dispoziţiile legale.

În concret, cele două note de constatare au fost emise de autorităţi diferite, iar verificările au avut temeiuri diferite.

În speţa analizată în prezentul dosar, verificarea a pornit de la existenţa unei suspiciuni de neregulă, când autoritatea competentă este obligată să înceapă controlul potrivit disp. art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanţă a reţinut în mod greşit aplicabilitatea prevederilor art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu este vorba despre alte abateri decât cele constatate prin prima notă emisă şi, în consecinţă, nu se putea aplica valoarea cea mai mare.

Dimpotrivă, prin actele administrative a căror anulare s-a cerut s-a observat existenţa primei note de constatare, astfel că s-a aplicat aceeaşi corecţie de 10%.

Avându-se în vedere că această corecţie a fost deja aplicată, a urmat constatarea unei valori a creanţei bugetare de 0 RON, astfel că nu a fost încălcat principiul ne bis in idem.

Principiul consacrat în C. proc. pen. presupune că nicio persoană nu poate fi urmărită sau judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni atunci când faţă de acea persoană s-a pronunţat anterior o hotărâre penală definitivă cu privire la aceeaşi faptă chiar şi sub altă încadrare juridică.

Principiul este prevăzut expres de Protocolul nr. 7 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului şi de art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.

Incidenţa principiului ne bis in idem se regăseşte şi în cazul cumulului între răspunderea fiscală şi răspunderea penală sau răspunderea contravenţională şi răspunderea penală.

În speţă, prima notă de constatare a fost emisă în temeiul art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora există obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiar acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, fără să se aplice procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

În această situaţie, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, potrivit art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce în prima fază s-a întâmplat.

În cauza analizată, procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 s-a declanşat ca urmare a unei suspiciuni, iar verificarea este obligatorie.

Astfel, nu i se poate imputa recurentului-pârât o eventuală neregularitate a demarării procedurii de constatare a neregulilor, care se finalizează obligatoriu cu emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Aşadar, emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.12.2014, fiind obligatorie, actul în sine nu poate constitui un element al încălcării principiului ne bis in idem.

Pentru a se observa dacă a fost încălcat principiul sus-menţionat, în materie administrativă, deoarece nu există o hotărâre judecătorească pronunţată în altă materie, este de analizat măsura administrativă luată în cuprinsul celor două acte administrative cu privire la aceleaşi aspecte ce aparţin aceluiaşi contract de achiziţie publică.

Prin prima notă de constatare emisă în temeiul art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de achiziţie publică.

Prin Nota de constatare nr. x s-au analizat aceleaşi aspecte şi s-a reţinut că s-ar impune aceeaşi corecţie financiară de 10%, dar pentru că aceasta a fost deja aplicată şi suma reţinută, valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare este de 0 RON.

Înalta Curte constată astfel că intimatului-reclamant nu i-a fost reţinută corecţia financiară de 10% de două ori, ci numai o dată, prin prima notă de constatare, astfel încât nu se confirmă încălcarea principiului ne bis in idem.

Cu privire la legalitatea notei de constatare se apreciază că reclamantul nu a făcut dovada vreunei vătămări prin emiterea actului, iar soluţia de anulare a acestuia este greşită.,

Înalta Curte nu subscrie opiniei exprimate de Curtea de Apel Oradea, care prin sentinţa civilă nr. 159/2015, pronunţată în Dosarul nr. x/2015 a respins ca inadmisibilă o acţiune similară, motivând că nu suntem în prezenţa unui act administrativ, deoarece acesta nu dă naştere, nu modifică şi nu stinge raporturi juridice (jurisprudenţă exemplificată prin motivele de recurs).

Nota de constatare este actul final emis în temeiul art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 şi, potrivit alin. (19) este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, dar pentru a fi întemeiată acţiunea reclamantul este obligat să dovedească vătămarea aşa cum prevăd disp. art. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

În consecinţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi admis, se va casa sentinţa recurată urmând ca în rejudecare să se dispună respingerea acţiunii ca neîntemeiate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 17 din 26 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Casează sentinţa atacată şi respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 14 iunie 2018.