Buy-back program for electronic waste: characterization as anticompetitive cartel and definition of relevant market for diverse consumer electronics

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 17.04.2014 sub nr. x/2014, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 08 din data de 17.03.2014.

La data de 25.06.2014 a fost depusă la dosar cerere de intervenţie accesorie în sprijinul reclamantei, formulată de B. prin care s-a susţinut admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie, iar pe fond s-a solicitat admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Prin încheierea de şedinţă din data de 11.09.2014, Curtea de Apel a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie accesorie formulată de B. în favoarea reclamantei A. S.R.L.

Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3519 din 18 decembrie 2014 a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi intervenienta B., ca neîntemeiată.

Totodată, a respins cererea de intervenţie accesorie formulată în favoarea reclamantei de către intervenienta B., ca neîntemeiată.

Recursurile formulate în cauză

Împotriva sentinţei nr. 3519 din 18 decembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au promovat recurs, atât reclamanta A. S.R.L., cât şi intervenienta B., în condiţiile art. 483 din Noul C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a invocat, ca temei de drept, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

În acest sens, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, rejudecând în fond cauza, admiterea acţiunii şi, pe cale de consecinţă, anularea deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 08 din data de 17.03.2014.

Recurenta-intervenienta B. a invocat, ca temei de drept, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea cererii de recurs, casarea sentinţei atacate, cu consecinţa admiterii cererii de intervenţie accesorie şi a anulării Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 8 din 17 martie 2014.

1. În dezvoltarea motivelor de recurs formulate de recurenta-reclamantă A. S.R.L. se arată, în esenţă că prima instanţă a validat în mod greşit decizia Consiliului Concurenţei de incriminare şi sancţionare a unui program de marketing derulat de B. programul de vânzare în regim buy-back, program destinat ameliorării gradului de colectare a deşeurilor echipamentelor electrice şi electrocasnice şi la care au participat 31 de societăţi. Prima instanţă a validat ideea că participarea la acest program a unui număr de 6 din cele 31 de societăţi a reprezentat o înţelegere anticoncurenţială pe piaţa echipamentelor noi, ignorând obligaţia B. de atingere a ţintelor de colectare a deşeurilor, precum şi beneficiile înregistrate de consumatori în urma acestui program;

În mod eronat s-a reţinut noţiunea pieţei relevante a produsului pe care s-ar fi derulat înţelegerea pretins anticoncurenţială, instanţa de fond arătând că piaţa relevantă pe care s-a produs înţelegerea este reprezentată de piaţa unică a comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, fără a ţine seama de împrejurarea că în speţă trebuiau identificate mai multe pieţe relevante ale produsului, pe care este evident că întreprinderile participante la programul de buy-back nu concurează între ele;

Pretinsul mecanism de control al comercializării bunurilor, a cărui aplicabilitate a fost validată necondiţionat de prima instanţă, se întemeiază pe grave erori logice şi matematice, acesta fiind aplicabil exclusiv în ipoteza existenţei unei pieţe relevante unice, pe care participanţii decid să comercializeze aceeaşi categorie de produse, cu excluderea tuturor celorlalte categorii;

Prima instanţă a exagerat realităţile economice ale participării societăţii A. la programul de buy-back pentru a justifica stabilirea, de către Consiliul Concurenţei, a nivelului de bază al amenzii la 4% iar Consiliul Concurenţei prin actul administrativ nu a justificat care au fost motivele pentru care au fost incriminate şi sancţionate doar 6 din cele 31 de întreprinderi investigate, participante la campaniile de buy-back, respectiv doar 6 din cele 10 companii care au luat decizii şi au avut acces la informaţiile calificate drept sensibile prin raportul de investigaţie.

Hotărârea recurată este pronunţată cu aplicarea greşită a Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/05.08.2010 şi a practicii comunitare în această materie.

Curtea de Apel validează în mod greşit punctul de vedere al intimatei Consiliul Concurenţei, care a definit piaţa relevantă a produsului într-un mod extrem de larg ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, jurisprudenţa europeană fiind extrem de clară în a indica necesitatea definirii corecte a pieţei relevante atât în cazurile de cartel, cât şi în cele de abuz de poziţie dominantă.

Contrar susţinerilor primei instanţe, definirea corectă şi strictă a pieţei relevante a produsului, cu raportare la elementele caracteristice ale respectivei pieţei, este fundamentală, inclusiv în cazurile având ca obiect existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale, iar nu în cazurile privind existenţa unui eventual abuz de poziţie dominantă.

Prima instanţă interpretează în mod eronat dispoziţiile Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/05.08.2010, pornind de la premisa că aceste Instrucţiuni conţin simple recomandări pentru definirea pieţei, de la care autoritatea de concurenţă poate deroga în funcţie de specificul fiecărei speţe, instanţa apreciind că în speţă intimata Consiliul Concurenţei a procedat corect pornind de la examinarea portofoliului de produse al întreprinderilor investigate şi definind în mod general piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT.

Chiar dacă nu se aplică integral algoritmul de definire a pieţei relevante prevăzut de Instrucţiuni, pentru corecta definire a pieţei relevante autoritatea de concurenţă are obligaţia de a aplica în acest proces elementele relevante pentru fiecare caz analizat în parte.

Potrivit art. 8 al Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora.

Cu referire la piaţa relevantă a produsului, CJUE a stabilit că definirea acesteia este, în mod esenţial, o problemă de analiză a caracterului interschimbabil al produselor. Ca urmare, în ceea ce priveşte examinarea caracteristicilor şi a folosirii produselor în vederea stabilirii substituibilităţii, aceasta reprezintă un element constant al practicii Comisiei Europene şi a curţii de la Luxemburg, importanţa acestei examinări neputând fi ignorată.

Potrivit jurisprudenţei Curţii de la Luxemburg, în definirea pieţei relevante a produsului autoritatea de concurenţă trebuie să stabilească în mod precis nevoile consumatorului; să identifice, pe baza caracteristicilor lor, exact acele produse care satisfac în mod exact şi complet respectivele nevoi ale consumatorului; să elimine produsele care sunt numai în mod limitat interschimbabile cu cele care satisfac în mod exact şi complet nevoile inelastice ale consumatorului.

Prin hotărârea atacată, prima instanţă ignoră această obligaţie stabilită expres de art. 8 din Instrucţiuni, confirmând justeţea stabilirii, de către Consiliul Concurentei, a pieţei relevante ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT.

Elementul fundamental pentru stabilirea pieţei relevante a produsului este reprezentat de substituibilitatea produselor comparate. În aprecierea acesteia, se impune luarea în considerare a unor elemente de fapt, precum caracteristicile produselor comparate, rezultatele testelor cantitative care măsoară elasticitatea cererii, similitudinile la nivel de preţ etc., decizia atacată nu conţine nici un fel de analiză a acestor elemente.

Între societăţile care au fost investigate s-au aflat întreprinderi care comercializează produse care aparţin unor categorii extrem de diverse, de la frigidere la PC-uri şi notebook-uri, de la televizoare la cuptoare cu microunde ori de la maşini de spălat la laserjet-uri şi inkjet-uri şi este evident că un frigider nu poate substituit cu un PC sau un notebook, după cum o maşină de spălat nu poate fi considerată substituibilă cu o imprimantă inkjet. Câtă vrem două produse nu sunt substituibile ori interschimbabile, ele nu pot concura şi, pe cale de consecinţă, nu pot fi incluse în aceeaşi piaţă relevantă a produsului. Fiecare din aceste pieţe este la rândul ei segmentată, în sensul că pentru fiecare produs-tip există mai multe sub-pieţe în funcţie de caracteristicile tehnice ale produsului, preţ, canale de marketing, etc., fiecare segment fiind o piaţa concurenţiala în sine, aspect trecut total cu vederea în decizia contestată.

În definirea pieţei relevante, Consiliul Concurenţei nu a respectat metodologia stabilită prin Instrucţiunile proprii privind definirea pieţei relevante şi prin Comunicarea Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante. Astfel, în procesul de definire a pieţe relevante a produsului trebuie să se stabilească, într-o primă etapă, pe baza informaţiilor disponibile în cauză, dacă produsele comparate aparţin sau nu aceleiaşi pieţe relevante a produsului iar ulterior vor fi luate în considerare o serie de elemente de fapt care permit evaluarea măsurii în care substituţia între produse ar putea avea loc. Consiliul Concurenţei nu a respectat această metodologie, arătând neargumentat, că piaţa relevantă a produsului este "piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT, această concluzie fiind vădit neîntemeiată.

Hotărârea atacată este pronunţată cu aplicarea greşită a art. 5, alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996

În conformitate cu dispoziţiile art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996: "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia (...)" Fapta reglementată de dispoziţia legală evocată anterior se referă la o conduită care este aptă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei, dar în ipoteza în care aceste condiţii nu sunt îndeplinite, fapta nu poate fi calificată drept o încălcare a art. 5, alin. (1) din Legea concurenţei.

Prin hotărârea atacată, prima instanţă încalcă dispoziţiile art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum şi practica jurisprudenţială creată în legătură cu acest articol, prin validarea viabilităţii pretinsului mecanism anticoncurenţial elaborat de Consiliul Concurenţei.

Mecanismul de control al comercializării bunurilor identificat de autoritatea de concurenţă este eronat, existând mai multe motive care sprijină această concluzie:

Astfel, în validarea mecanismului de control al comercializării bunurilor, prima instanţă porneşte de la două premise greşite respectiv: pe de o parte că fiecare întreprindere urma să participe la campanie cu o singura categorie de produse dintre cele pentru care se acorda sprijin, şi pe de altă parte că fiecare dintre competitori ar fi cunoscut cu ce categorie de produse urma să participe la campanie fiecare dintre concurenţii săi.

Prima instanţă reţine ipoteza în care producătorul cu vocaţie la încasarea timbrului verde pentru mai multe categorii de produse se limitează la a încasa această taxă doar pentru o singură categorie dintre cele eligibile dar, astfel cum reiese din tabelul cuprins în actului administrativ atacat în cadrul acestei proceduri, tendinţa societăţilor sancţionate a fost aceea de a participa la campania de buy-back cu cât mai multe categorii de produse dintre cele eligibile, această "selecţie'" fiind în fapt determinată de consumatorul care aducea deşeul, şi nicidecum de către întreprinderea participantă la buy-back

Prin urmare, date fund aceste limitări obiective, de natură matematică şi logică, rezultă cu claritate că prima instanţă a procedat în mod greşit validând viabilitatea pretinsului mecanism de control al comercializării bunurilor elaborat de consiliul concurentei.

În contextul validării pretinsului mecanism de control al comercializării produselor, prima instanţă a reţinut că informaţiile transmise prin e-mailul din data de 18 martie 2009 sunt informaţii sensibile, disponibile doar la nivelul B. dar în realitate, această constatare este eronată. Informaţiile cuprinse în e-mail-ul din data de 18 martie 2009 nefiind de natură a permite subscrisei să previzioneze cu certitudine care urma a fi volumul produselor care urmau a fi vândute de către concurenţi în cadrul campaniilor de buy-back. Atât cifrele prezentate la rubrica "Consum estimat", cât şi cele de la rubrica "Consum real" erau globale, neputându-se identifica vreo alocare pe venituri/vânzări în funcţie de fiecare categorie de EEE în parte. Ca urmare, câtă vreme informaţiile transmise prin e-mailul din data de 18 martie 2009 cu privire la consumul estimat, respectiv din cel real, sunt globale, rezultă că în mod obiectiv nu se putea cunoaşte ce sumă din bugetul alocat fiecărui producător a fost estimată, respectiv folosită în concret pentru o anumită categorie de produse pentru care B. acorda susţinere. Alocarea bugetului pe categorii de produse reprezenta o chestiune care a privit politica comercială a fiecărui producător, iar acest aspect nu a fost cunoscut vreodată de concurenţii acestuia.

În mod nelegal şi netemeinic prima instanţă a reţinut că se impune respingerea susţinerilor privitoare la inexistenţa faptei ilicite, deoarece în temeiul informaţiilor disponibile, întreprinderile sancţionate "au fost în măsură să determine cu certitudine numărul de produse ce putea fi comercializat de competitori într-o viitoare campanie buy-back", fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, reţinând existenţa faptei ilicite reglementate de respectivul articol deşi conduita în care se obiectivează această faptă nu este susceptibilă să genereze efectele anticoncurenţiale pe care le are în vedere articolul menţionat.

Prima instanţă a interpretat în mod eronat noţiunea de "înţelegere anticoncurenţială prin obiect", astfel cum aceasta este înţeleasă în temeiul art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996, al art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene precum şi al practicii judiciare dezvoltate în legătură cu acestea.

Interpretarea instanţei este eronată deoarece este contrară jurisprudenţei recente a CJUE, prin practica sa recentă (hotărârea CJUE din data de 11 septembrie 2014, cauza C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires c. Comisiei), Curtea a infirmat practica Comisiei, care constă în a distorsiona sensul noţiunii de "înţelegere anticoncurenţială prin obiect" şi în a atribui o astfel de valoare unor înţelegeri care nu întrunesc cerinţele unei astfel de calificări. Curtea a statuat în sensul că pentru stabilirea caracterului de înţelegere anticoncurenţială prin obiect este necesară nu numai indicarea motivelor pentru care anumite măsuri sunt de natură să restrângă concurenţa, ci şi justificarea modului prin care această restrângere a concurenţei prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi calificată drept restrângere prin obiect.

Prin urmare, calificarea pretinsei restricţii din prezenta cauză ca fiind o încălcare prin obiect a regulilor concurenţei trebuia precedată de o analiză aprofundată a clementelor indicate în paragraful 22 al Avizului Comisiei Europene, cu atât mai mult cu cât în materia care a format obiectul investigaţiei şi al deciziei atacate nu există nici practică naţională şi nici practică de natură comunitară. Ignorând această obligaţie, Consiliul Concurenţei a interpretat extrem de larg noţiunea de "restricţie prin obiect", abordarea autorităţii naţionale de concurenţă fiind validată în mod greşit de prima instanţă.

Orientările recente ale jurisprudenţei comunitare sunt în sensul că atât în cazul restricţiilor prin obiect, cât şi în cazul restricţiilor prin efect ale dreptului concurenţei, autoritatea competentă trebuie să analizeze cu atenţie fiecare situaţie în parte, nefiind legală o simplă examinare sumară.

În prezenta cauză, prima instanţă a ignorat aceste orientări ale practicii recente apreciind că se poate reţine existenţa unei înţelegeri prin obiect independent de un examen aprofundat al circumstanţelor speţei. Instanţa nu a analizat contextul sau intenţia părţilor, arătând doar că "în speţă au fost respectate principiile şi jurisprudenţa în materie de înţelegere prin obiect", prezumând pur şi simplu că scopul ar fi fost unul anticoncurenţial plecând de la forma înţelegerii. Din hotărârea atacată transpare o abordare formalistă, care confirmă poziţia autorităţii de concurenţă, în sensul că orice înţelegere care vizează restrângerea comercializării este o restrângere prin obiect, împrejurarea că părţile au urmărit şi alte scopuri fiind irelevantă.

În măsura în care ar fi aplicat criteriile jurisprudenţei CJUE în materia înţelegerilor anticoncurenţiale prin obiect şi dacă ar fi efectuat un examen al circumstanţelor cauzei, prima instanţă ar fi trebuit să constate imposibilitatea reţinerii unei astfel de înţelegeri ilicite.

Vânzările din campaniile de buy-back au avut o pondere foarte mică în totalul vânzărilor înregistrate de participanţi pentru societatea A., ponderea vânzărilor de buy-back din totalul vânzărilor în anul 2009 fiind de doar 5,42%, iar în ceea ce priveşte vânzările/categorie de EEE, A. a înregistrat, spre exemplu, vânzări la inkjet - uri în regim de buy-back într-un procent de 1,26% din totalul vânzărilor pe anul.

Campaniile de buy-back au avut o durată limitată, respectiv martie- iunie 2009, pe o perioadă de aproximativ 4 luni, pentru majoritatea societăţilor, inclusiv A..

Pe toată perioada desfăşurării campaniilor de buy-back, toate societăţile participante au continuat să desfăşoare şi vânzări ale produselor electronice şi IT în "regim normal", iar consumatorii nu au fost constrânşi să achiziţioneze produse doar în "regim buy-back", putând opta oricând şi pentru achiziţii în regim normal, piaţa produselor electronice şi de IT continuând să fie orientată exclusiv de alegerea consumatorilor.

O analiză aprofundată a contextului economico-juridic al faptelor şi a intenţiei părţilor ar fi relevat primei instanţe imposibilitatea calificării conduitei imputate subscrisei drept o încălcare prin obiect a regulilor de concurenţă, iar în condiţiile în care o astfel de analiză nu a fost efectuată, prima instanţă a stabilit în mod eronat existenţa unei încălcări prin obiect, cu încălcarea art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a practicii dezvoltate cu privire la acesta.

Prima instanţă a reţinut în mod greşit caracterul ilicit al faptei imputate.

Astfel, este nefondată afirmaţia că existenţa înţelegerii anticoncurenţiale poate fi dedusă din stabilirea condiţiilor de derulare a campaniei de buy-back, prin intermediul şedinţelor care au avut loc în cadrul B. şi a înscrisurilor redactate cu această ocazie, în realitate, condiţiile de derulare a campaniilor de buy-back având rolul de a creşte transparenţa acestora şi a de a crea cadrul procedural şi operativ de derulare a campaniilor.

În ceea ce priveşte afirmaţia că e-mail-ul din data de 18 martie 2009 conţinea informaţii sensibile, de natură a permite subscrisei să previzioneze cu certitudine care urma a fi volumul produselor care urmau a fi vândute de către concurenţi, aceasta este în mod vădit eronată. Astfel, atât cifrele prezentate la rubrica "Consum estimat", cât şi cele de la rubrica "Consum real" erau globale, neputându-se identifica vreo alocare pe venituri/vânzări în funcţie de fiecare categorie de EEE în parte, iar în cadrul fiecăreia dintre aceste categorii, pe tipuri şi sub-tipuri de produse, alocarea bugetului pe categorii de produse rămânând o chestiune care a privit politica comercială a fiecărui producător, iar acest aspect nu a fost cunoscut vreodată de concurenţii acestuia.

În ceea ce priveşte confirmarea, de către prima instanţă, a viabilităţii mecanismului alternativ de derulare a campaniilor de buy-back propus de Consiliul Concurenţei, aceasta este eronată şi ignoră realităţile economice ale pieţei. Mecanismul alternativ consta în stabilirea de către B. a unui buget unic alocat campaniilor buy-back, urmând ca toţi producători interesaţi să participe la acestea, pentru ca apoi, în funcţie de numărul de DEEE-uri colectate, să efectueze decontul în raport cu B.. Acest mecanism este inaplicabil, riscurile pe care le presupune fiind de natură a descuraja participarea producătorilor la astfel de campanii şi, implicit, scăderea cantităţi de DEEE colectate şi reciclate.

Riscul financiar asociat participării la campanii a anumitor producători derivă din faptul că unii dintre aceştia vor fi în imposibilitatea de a recupera cheltuielile pe care este posibil să le avanseze ca urmare a participării la campaniile de buy-back în condiţiile în care între momentul avansării acestor cheltuieli şi momentul efectuării decontului fiind posibil ca bugetul Asociaţiei să se epuizeze, producătorul care a avansat respectivele cheltuieli fiind pus în imposibilitatea de a le recupera.

Hotărârea atacată este pronunţată cu aplicarea greşită a art. 5, alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996.

Prima instanţă nu contestă în vreun fel îndeplinirea celorlalte condiţii de aplicare a art. 5, alin. (2) din Legea nr. 21/1996 rezultând că au fost reţinute susţinerile subscrisei în sensul îndeplinirii acestor condiţii.

În ceea ce priveşte pretinsa nerespectare a cerinţei ca restricţiile aduse concurenţei să fie indispensabile pentru atingerea obiectivelor propuse, se arată că organizarea campaniilor de buy-back de către B. a avut drept scop primordial colectarea unui număr cât mai mare de deşeuri şi responsabilizarea consumatorilor în privinţa modalităţilor corecte de colectare a DEEE-urilor. Pentru o desfăşurare cât mai eficientă a acestor campanii de buy-back, era necesară stabilirea unor reguli echitabile, nediscriminatorii, pentru toţi producătorii/importatorii interesaţi să participe şi în acest context, organizaţia B. a instituit regula potrivit căreia discount-urile aplicate vor fi suportate de către bugetul B. în limita a 40% din totalul contribuţiei producătorului respectiv la bugetul acestei organizaţii. Limitarea suportării de către B. a discount-urilor acordate consumatorilor la un procent de 40% din totalul contribuţiei producătorului respectiv la bugetul acestei organizaţii a avut drept scop creşterea transparenţei procedurii şi protejarea resurselor financiare ale organizaţiei, care riscau, în caz contrar, să se epuizeze, conducând la încetarea activităţii B., o astfel de limitare fiind orientată, exclusiv de raţionalitate economică iar nu de scopuri anticoncurenţiale.

Hotărârea atacată este pronunţată cu aplicarea greşită Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor.

Cu privire la criticile formulate în legătură cu greşita individualizare a sancţiunii contravenţionale, prima instanţă reţine că autoritatea de concurenţă a individualizat corect sancţiunea contravenţională, dând efect tuturor circumstanţelor atenuante aplicabile şi respingându-le întemeiat pe toate celelalte, validând necondiţionat stabilirea, de către Consiliul Concurenţei, a nivelului de bază al amenzii aplicate la 4% din cifra de afaceri aferentă anului 2012, validând ulterior şi diminuarea cu 45% a amenzii calculate pornind de la acest nivel de bază.

Jurisprudenţa comunitară este unanimă în sensul că, în ceea ce priveşte gravitatea încălcărilor dreptului concurenţei, aceasta trebuie să fie stabilită în funcţie de un număr mare de elemente, precum, între altele, împrejurările specifice ale cauzei, contextul acesteia etc. în acest sens fiind Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 14 octombrie 2010 (Deutsche Telekom AG v European Commission), Hotărârea Tribunalului din 28 aprilie 2010 (Amann & Sohne GmbH & Co. KG, Cousin Filterie SAS v European Commission).

O anumită faptă nu este automat de gravitate mică, medie sau mare doar în funcţie de încadrarea sa în mod formal într-un anumit tip de încălcări, Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor oferind doar exemple în ceea ce priveşte încadrarea unei anumite fapte într-una dintre cele trei categorii. Aşa cum s-a subliniat şi în jurisprudenţa europeană în materie, evaluarea gravităţii încălcării trebuie să ia în considerare natura sa, precum şi impactul său real asupra pieţei, atunci când acesta poate fi măsurat (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 8 septembrie 2010 Deltafina SpA v European Commission).

Încălcând principiul răspunderii contravenţionale, prima instanţă face referire la elemente specifice situaţiei altor întreprinderi investigate, care au avut o pondere a vânzărilor din buy-back mai mare decât cea a societăţii A., pentru a imputa acesteia din urmă procentul de 15% ca reprezentând ponderea vânzărilor din buy-back în totalul vânzărilor anuale şi pentru a-i refuza reţinerea acestei circumstanţe atenuante, astfel că nici în decizia atacată, nici în hotărârea primei instanţe nu se oferă explicaţia motivului pentru care nivelul de bază a fost stabilit la nivelul maximului special prevăzut de Instrucţiuni.

Având în vedere efectele pretinsei înţelegeri anticoncurenţiale şi condiţiile de elaborare, cadru normativ neclar, necesitatea atingerii ţintelor de colectare a DEEE-urilor, educarea consumatorilor prin încurajarea acestora să C.lizeze echipamente şi aparate cu un consum mai redus de energie etc. şi de implementare, durată redusă, pondere mică a vânzărilor din buy-back în cifra de afaceri, se impunea stabilirea nivelului de bază la un nivel inferior maximului special de 4%.

În mod nelegal, hotărârea primei instanţe a validat discriminarea comisă de autoritatea de concurenţă prin nemotivarea corespunzătoare a deciziei de sancţionare în raport cu societăţile nesancţionate.

Decizia atacată nu respectă cerinţa motivării, astfel cum aceasta este reglementată de art. 425 C. proc. civ., act normativ aplicabil inclusiv cu privire la deciziile Consiliului Concurenţei, în temeiul art. 2, alin. (2) C. proc. civ., decizia fiind lacunară prin faptul că nu prezintă care au fost considerentele ce au determinat Consiliul Concurenţei să nu reţină vreo încălcare a legislaţiei concurenţei în sarcina unui număr de 25 de societăţi din totalul celor 31 investigate, singurele referiri la respectivele întreprinderi fiind eminamente generale şi privesc faptul că în sarcina acestora nu s-a reţinut vreo încălcare a legislaţiei concurenţei.

Este eronată susţinerea primei instanţe în sensul că exercitarea dreptului la apărare al subscrisei se realizează exclusiv prin raportare la elementele reţinute în sarcina sa, câtă vreme actul administrativ atacat nu prezintă care au fost considerentele care au determinat Consiliul să nu reţină vreo încălcare a legislaţiei concurenţei în sarcina unui număr de 25 de societăţi din totalul celor 31 investigate, se naşte prezumţia rezonabilă că această decizie a fost luată în considerarea unor elemente care, dacă ar fi fost cunoscute de către subscrisa, ar fi putut fi valorificate.

Prin nesancţionarea de către prima instanţă a lipsei de motivarea a deciziei în privinţa societăţilor care nu au fost sancţionate, s-a refuzat recurentei-reclamante dreptul de a avea acces la argumentele şi motivele care au stat la baza deciziei de nesancţionare, de a aprecia dacă acestea îi pot profita în vreun fel şi, eventual, de a le folosi în apărarea sa.

Hotărârea primei instanţe este pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 26, alin. (4) şi ale art. 58, alin. (4) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, în ceea ce priveşte critica referitoare la nerespectarea de către Consiliul Concurenţei a dispoziţiilor legale privitoare la termenele de deliberare şi de redactare a deciziei de sancţionare, prima instanţă a reţinut că decizia de sancţionare a fost adoptată de către autoritatea de concurenţă în data de 18 decembrie 2013, motivarea acesteia prin actul din data de 17 martie 2013 fiind o operaţiune pur formală, administrativă, determinată exclusiv de complexitatea cauzei şi nesusceptibilă a atribui acestuia din urmă calitatea de decizie de sancţionare. Prin urmare, apreciază prima instanţă, în mod corect Consiliul Concurenţei a aplicat amenda contravenţională prin raportare la cifra de afaceri aferentă anului 2012, acesta fiind anul anterior adoptării deciziei de sancţionare din data de 18 decembrie 2013.

Prin această abordare instanţa încalcă dispoziţiile art. 26, alin. (4) din Legea nr. 21/1996, care prevede că "deciziile Consiliului Concurentei sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea prevederilor prezentei legi şi se aplică sancţiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare restabilirii mediului concurenţial, se acordă accesul la informaţii confidenţiale, se soluţionează plângerile formulate în baza dispoziţiilor prezentei legi, precum şi cererile şi notificările privind concentrările economice" precum şi pe cele ale art. 58, alin. (4) din forma actuală a Legii nr. 21/1996, sancţiunile pentru contravenţiile prevăzute la art. 53 alin. (1) lit. a) -c) fiind aplicate de către Plenul Consiliului Concurenţei sau de comisie, după caz, prin aceeaşi decizie prin care s-a constatat săvârşirea respectivei contravenţii.

Din examinarea dispoziţiilor legale evocate rezultă că are calitatea de "decizie" a Consiliului Concurenţei doar actul administrativ care cuprinde elementele menţionate şi care poate fi publicată în Monitorul Oficial fiind semnată de Preşedintele Consiliului.

Se remarcă faptul că există două acte: minuta de deliberare din 18 decembrie 2013 şi decizia din data de 17 martie 2014, decizia din 17 martie 2014 fiind actul prevăzut de Legea nr. 21/1996 care încearcă să cuprinde elementele necesare pentru stabilirea răspunderii contravenţionale şi de individualizare a sancţiunii, care este semnată de Preşedintele Consiliului Concurenţei. Minuta deliberării este un act intern al Consiliului, neopozabilă terţilor, prevăzut într-o reglementare internă. Legea nr. 21/1996 nu reglementează această chestiune şi nu menţionează existenţa unei minute de deliberare, ci doar a unei decizii, decizia fiind actul executoriu şi ea este actul administrativ atacat în faţa instanţelor de judecată.

Situaţia deciziilor de sancţionare ale Consiliului Concurenţei este însă una diferită, mai apropiată de situaţia proceselor-verbale de contravenţie cu care se aseamănă pentru că şi deciziile Consiliului Concurenţei aplică tot sancţiuni contravenţionale. Legea concurenţei nu face o distincţie între "deliberare" şi "decizie" şi stabileşte foarte clar că prin decizie se constantă faptele anticoncurenţiale şi se aplică sancţiunea, faptul că "hotărârea" de sancţionare este luată de agentul sancţionator anterior fiind irelevant, ceea ce contează este decizia, în sens de instrumentum, în care sunt cuprinse toate elementele de legalitate a actului administrativ şi care poate fi contestată în faţa instanţei.

Prin sentinţa atacată se încalcă principiile aplicării în timp a legii şi neretroactivităţii

Astfel, în ceea ce priveşte critica referitoare la aplicarea retroactivă a legii, prima instanţă arată că în mod corect autoritatea de concurenţă a aplicat Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor introduse prin Ordinul nr. 420/2010, aceasta fiind legea contravenţională mai favorabilă deoarece a introdus circumstanţa atenuantă a recunoaşterii faptei.

Câta vreme în speţă nu s-a pus nici un moment problema aplicării în cauză a circumstanţei atenuante speciale a recunoaşterii exprese a faptei, rezultă că rămâne aplicabilă regula generală dedusă din principiul tempus regit actum, anume aplicarea legii în vigoare la data săvârşirii faptelor, soluţia în sens contrar a instanţei fiind nelegală.

2. Recurenta-intervenientă B., în dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că instanţa de fond a făcut o încadrare greşită a pieţei relevante, aceasta fiind o etapă obligatorie în analizarea încălcărilor legislaţiei concurenţei şi determină dacă încălcarea legii ar putea măcar exista, de principiu. Nu poate exista înţelegere anticoncurenţială decât între întreprinderi care sunt concurente, simultan, pe aceeaşi piaţă relevantă, iar dacă acestea sunt concurente, dar pe pieţe diferite, putem avea de-a face, eventual, cu mai multe încălcări, pe care autoritatea nu are dreptul de a le contopi.

În speţă piaţa relevantă în cadrul căreia ar fi avut loc încălcarea pur şi simplu nu a fost deloc definită, pe baza metodologiei emise chiar de către autoritatea publică.

Din punct de vedere formal, absenţa procesului de definire este contrară prevederilor legale reprezentate de Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al României. Aplicarea acestora nu este facultativă, iar pentru a identifica dacă un comportament este anti-concurenţial, autoritatea trebuie să fie sigură că toţi cei implicaţi în comportament sunt concurenţi. Din punct de vedere substanţial, aplicarea metodologiei din Instrucţiuni ar fi făcut ca autoritatea, respectiv prima instanţă, să vadă fondul economic al cazului şi să poată trage concluzia dacă este vorba de fapte care intră în sfera sa de competenţă sau nu.

În speţa dedusă judecăţii, Consiliul Concurenţei nu a respectat succesiunea obligatorie a acestor paşi, calificând direct comportamentul ca fiind o încălcare prin obiect, fără a identifica mai întâi corect şi complet piaţa relevantă, iar apoi a concluzionat că cele 6 întreprinderi ar fi şi concurente, pe aceeaşi piaţă relevantă, având în vedere că ar fi realizat ceva anticoncurenţial.

Ca element de fond, metodologia de încadrarea a pieţei relevante, din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, are la bază substituibilitatea produselor în primul rând din punctul de vedere al cererii, adică în principal din perspectiva consumatorului, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora, apoi din punctul de vedere al ofertei, inclusiv al ofertei potenţiale. Elementul de bază, esenţial şi obligatoriu, este ca produsele să fie substituibile: să servească aceluiaşi scop, din perspectiva

Lipsa definirii sau definirea greşită a pieţei relevante poate conduce la aprecierea greşită a cadrului concurenţial, a cărui afectare este acuzată. Concurenţa, care este un fenomen economic, nu există în mod abstract, ci prin raportare la produse determinate, pieţe exacte şi concurenţi cât se poate de concreţi, elementul "anticoncurenţial" din expresia "comportament anticoncurenţial" nefiind analizat în abstracto, ci prin raportare la o concurenţă efectivă, pe o anumită piaţă relevantă.

O acţiune care este anticoncurenţială între companii concurente poate fi neutră sau chiar pro-concurenţială între companii care nu concurează, aşa cum ar fi situaţia unui acord de cooperare, interzis între concurenţi, dar permis şi benefic între cei care pot furniza consumatorilor produse complementare.

Consiliul Concurenţei ajunge să folosească, fără o bază legală, mecanismul prezumţiei şi pentru definirea pieţei şi realizează identificarea acesteia pe baza unui raţionament invers plecând de la piaţa deşeurilor de echipamente electrice şi electronice, către piaţa echipamentelor electrice şi electronice noi.

Este posibil, teoretic, ca o piaţă relevantă să fie definită prin raportarea la mai multe produse, dar este necesar ca acestea să aibă caracteristici apropiate sau să fie nevoie să fie folosite în acelaşi timp. În prezent este analizată, chiar de către Consiliul Concurenţei, posibilitatea ca serviciile de telefonie mobilă, telefonie fixă, acces internet şi TV, vândute de mulţi operatori ca un pachet, să fie considerate, în anumite condiţii, în aceeaşi piaţă relevantă, dar produsele electronice şi electrocasnice nu sunt vândute "la pachet", în mod constant şi corelat, aşa cum se întâmplă în ultima vreme cu serviciile de comunicaţii electronice.

Consiliul Concurenţei şi instanţa indică faptul că piaţa a fost definită într-un cadru mai larg, dar susţine că această încadrare ar fi în beneficiul societăţii A., deoarece altminteri aceasta ar fi putut fi sancţionată de mai multe ori, în funcţie de fiecare piaţă relevantă implicată, afirmaţie contrară dispoziţiilor legale în vigoare.

Consiliul Concurenţei acţionează în interes general, public, şi nu are posibilitatea să facă o favoare şi să aplice un regim mai clement unor întreprinderi care au încălcat prevederile art. 5, alin. (1) din Legea concurenţei/art. 101, alin. (1) din TFUE, care sunt considerate ca fiind cele mai grave încălcări ale regulilor de concurenţă -"cartel", faptă care intră în aşa-numita categorie "hard-core".

Instanţa de fond, cu greşita aplicare a legislaţiei din materia concurenţei, reţine că exista o piaţă distinctă, pentru care s-a analizat încălcarea, şi anume "segmentul buy-back" sau "componenta buy-back", această noţiune fiind străină dreptului concurenţei, în dreptul concurenţei există "piaţă relevantă".

Mai mult, "segmentul buy-back" nu întruneşte şi o altă condiţie de "piaţă", în sensul dreptului concurenţei, piaţa fiind locul unde se desfăşoară bătălia pentru clienţi, iar buy-back-ul, ca mecanism economic, are un dublu obiectiv - în principal de mediu şi comercial, în secundar buy-back-ul fiind o modalitate de a achiziţiona anumite produse, nu un produs în sine.

În concluzie, instanţa de fond a încălcat normele imperative în ceea ce priveşte definirea pieţei relevante precum şi jurisprudenţa CJUE în materie.

De asemenea, recurenta critică hotărârea primei instanţe din perspectiva standardului de piaţă în materia concurenţei şi aplicarea concretă a practicii recente a CJUE.

Astfel, este adevărat că legea prevede că nu este necesară probarea efectelor produse, însă din jurisprudenţă a rezultat că este necesar să se indice ce efecte potenţiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenţei s-ar fi putut produce. Conform jurisprudenţei recente a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, încălcarea prin obiect există doar dacă există un grad suficient de nocivitate, adică afectarea concurenţei este serioasă şi este reală. Caracterul nociv, spune CJUE în cauza Groupement de Cartes Bancaires, nu poate fi dedus sau doar afirmat - el trebuie să fie dovedit.

Consiliul Concurenţei şi instanţa au ignorat modificarea cadrului de analiză impus în dreptul european al concurenţei de decizia Curţii de Justiţie de la Luxemburg în cauza Groupement de Cartes Bancaires, statuând cât se poate de clar şi de obligatoriu pentru autorităţile de concurenţă şi instanţele naţionale următoarele:

- încălcările prin obiect ale interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale trebuie interpretate în mod restrictiv - nu trebuie demonstrate efecte concrete, dar este obligatoriu ca efectul potenţial să fie măcar plauzibil, nu pur ipotetic.

- nu este suficient ca o faptă să fie "capabilă" să restrângă concurenţa, ci trebuie ca această restrângere să fie semnificativă - referirea la gradul de nocivitate.

- acordurile potenţial anticoncurenţiale realizate în industrii noi sau foarte complexe nu sunt supuse categoriilor de încălcări prin obiect stabilite prin practica anterioară.

- încălcările prin obiect sunt sancţionabile în orice situaţie, fără a putea aplica doctrina de minimis.

Cu privire la standardul de probă în materia dreptului concurenţei se arată că acesta nu a fost respectat de Consiliul Concurenţei şi nici de prima instanţă.

Astfel, în cazurile de aplicare a regulilor de concurenţă şi de sancţionare în temeiul acestora, standardul de probă, a cărui sarcină, revine conform legii, Consiliului Concurenţei, este ca aceasta să fie "dincolo de orice dubiu rezonabil", iar principiul "in dubio pro reo" este pe deplin aplicabil în materie.

În acest sens se arată la paragrafele:

"(59) în ce priveşte probarea existenţei unei încălcări a art. 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să demonstreze încălcarea pe care a identificat-o şi să aducă dovezi capabile a demonstra la standardele cerute existenţa faptelor ce reprezintă încălcarea.

(60)Orice dubiu în analiza Curţii trebuie să fie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia ce stabileşte încălcarea. Curtea nu poate deci decide că Comisia o stabilit existenţa încălcării la standardul cerut dacă încă identifică dubii, în particular cu ocazia procedurii pentru anularea deciziei de sancţionare."

Din perspectiva celor arătate, referitoare la standardul de probă şi tratamentul juridic al dubiului în materia dreptului concurenţei, în cauza de faţă, se pun în discuţie două obiective posibile ale programului de buy-back derulat de B..

Obiectivul de mediu a fost urmărit şi atins cu certitudine, în vreme ce obiectivul anticoncurenţial nu a fost nici urmărit şi nici realizat, întrucât, în forma presupusă de Consiliul Concurenţei nu era posibil şi nici nu avea legătură cu realitatea concretă şi posibilă.

Efectul urmărit şi obţinut în ce priveşte gestionarea DEEE este considerabil faţă de ponderea vânzărilor din buy-back în cifrele totale de vânzări ale membrilor.

Activitatea B., calificată ca înţelegere anticoncurenţială a întreprinderilor, s-a realizat în considerarea şi pe piaţa DEEE, unde membrii erau titulari ai unor obligaţii legale, fără însă a se putea stabili sau demonstra existenţa unui al doilea obiect al acţiunilor întreprinse care ar fi putut fi anticoncurenţial, nefiind demonstrat elementul minimal al faptului că acest obiect concurenţial era urmărit expres sau acceptat în mod tacit şi nici măcar că avea potenţialul concret de a se produce.

Instanţa de fond a nesocotit cerinţele privind elementul material al "înţelegerii anticoncurenţiale".

Atât Consiliul Concurenţei, cât şi prima instanţă reţin un aşa-zis mecanism complex, dar unitar, pe care apoi însă îl analizează pe fiecare componentă în parte.

Instanţa a nesocotit cerinţele privind standardul de probă, reţinând un obiect anticoncurenţial care nu era posibil în condiţiile economiei reale, lipsind gradul de nocivitate necesar pentru a justifica reţinerea unei fapte anticoncurenţiale şi sancţionarea acesteia.

Cu privire la aşa-zisa alocare a bugetului destinat campaniilor de buy-back Consiliul Concurenţei şi instanţa de fond afirmă că ar fi fost concurenţial un mod de organizare a buy-back-ului, altul decât acela în care bugetul era limitat la 40% pentru o întreprindere, promovând ideea că ar fi trebuit să existe un unic buget la nivelul B., accesibil pe principiul "primul venit, primul servit" până la epuizare.

În realitate, în buy-back, între momentul în care o întreprindere participantă prelua deşeul şi avansa remuneraţia plătită pe loc consumatorului şi momentul în care deşeul era preluat, verificat de B., iar creanţa întreprinderii participante faţă de B. pentru acea valoare a deşeului devenea certă şi lichidă, trecea un interval de timp important.

B. a explicat că prin aplicarea mecanismului "primul venit, primul servit" nu se poate stabili un termen exact de derulare a campaniilor, ci intervine un interval de timp între momentul în care se naşte obligaţia B. de a plăti un DEEE colectat şi momentul la care B. află efectiv despre această obligaţie şi ea devine exigibilă pentru B..

Între cele două momente nu se putea cunoaşte de către B., câte DEEE se preiau de diverşii participanţi la buy-back şi ce valoare totală ar fi avut obligaţiile de plată ale B. ce urmau a deveni exigibile.

Această impredictibilitate făcea imposibilă oprirea programelor de buy-back la momentul epuizării bugetului, pentru că B. nu putea şti în timp real şi instantaneu când se epuizează acest buget, raportat la obligaţiile născute deja.

Este străină de dreptul mediului, aplicabil în materie, afirmaţia că "consumatorul era cel care contribuia la bugetul B." . Astfel conform dispoziţiilor art. 8, alin. (1) din H.G. nr. 448/2005, privind deşeurile de echipamente electrice şi electronice, în vigoare la data derulării campaniei de buy-back incriminate, "Producătorii au obligaţia să finanţeze sistemele de colectare, tratare, valorificare şi eliminare nepoluantă a deşeurilor (...)".

Vizibilitatea timbrului verde a fost prevăzută de actul normativ, pentru a informa C.lizatorii cu privire la costurile suportate de producători/importatori, dar nu ca informare cu privire la o contribuţie pe care ar suporta-o consumatorul.

În acelaşi sens sunt şi prevederile Directivei 2002/96/EC, transpusă în legislaţia românească prin H.G. nr. 448/2005 - respectiv art. 8. care stabileşte obligaţia de finanţare a producătorilor, dar şi paragraful (1) din Preambul, unde se stabileşte că principiul de bază ce stă la baza Directivei este "poluatorul plăteşte", poluatorul fiind considerat, în legislaţia mediului, ca fiind producătorul, iar nu consumatorul.

Prevederi similare apar şi în legislaţia care a intrat în vigoare după încetarea campaniei de buy-back incriminate respectiv H.G. nr. 1037/2010 (art. 8), O.U.G. nr. 5/2015 (art. 28 şi urm.; art. 34, alin. (1), Directiva 2012/19/UE (paragraful (2) din Preambul; art. 12, alin. (1); art. 14, alin. (1).

Mecanismul transferului de responsabilităţi de gestionare DEEE este unul de mandat - B. primeşte mandat de la producătorul/importatorul EEE să îi îndeplinească responsabilităţile de mediu; mandatul este remunerat, iar remuneraţia ("timbrul verde") acoperă atât costurile cu activitatea B., cât şi contravaloarea operaţiunilor mandatate. Remuneraţia este corelată cu mandatul încredinţat - adică cu cantitatea de EEE puse pe piaţă şi care vor deveni în viitor DEEE fiind firesc ca aceşti bani să se reflecte în preţul plătit de consumator.

Afirmaţia că timbrul verde era suportat în final de consumator este corectă, însă nu are nicio relevanţă - consumatorul plăteşte un preţ cu timbru verde pentru că EEE-ul pe care el îl foloseşte va deveni deşeu, producătorul/importatorul care vinde EEE-ul plăteşte mai departe timbrul verde mandatarului său - organizaţia colectivă, dar poate şi primi înapoi o parte din valoarea acestuia în caz de revocare/renunţare parţială a mandatului.

Alocarea bugetului la 40% din contribuţia de timbru verde, privită separat de accesul la aşa-zisele informaţii sensibile din emailul din 18.03.2009, nu este de natură a justifica sancţionarea, conform Deciziei nr. 08/2014 a Consiliului Concurenţei, întrucât cu privire la această alocare s-a realizat o "înţelegere" între toate cele 31 de întreprinderi participante la campania de buy-back B. din martie- iunie 2009; Consiliul Concurenţei, în decizia sa, a exclus de la sancţionare companiile care, nefăcând parte din Consiliul Director al B., nu au avut acces la informaţiile din emailul din 18.03.2009.

Alocarea bugetului în cadrul B. nu era de natură a fi reţinută ca temei al sancţiunii, ci doar în contextul în care întreprinderile, pe baza informaţiilor din emailul din 18.03.2009, ar fi putut determina "cu certitudine" produsele ce urmau a fi puse pe piaţă de concurenţi.

Cu privire la aşa-zisa previzionare "cu certitudine" a vânzărilor concurenţilor, cu consecinţa eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor întreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back se reţine astfel că un control indirect ar fi rezultat din împrejurarea că întreprinderile ar fi putut determina maximul de produse noi dintr-o categorie care ar fi putut fi puse pe piaţă în buy-back folosind integral bugetul pus la dispoziţie de B., însă posibilitatea de determinare, în mod abstract, a numărului maxim de produse noi dintr-o anumită categorie pentru care ajungea bugetul nu are nicio legătură cu realitatea economică concretă, neexistând nici cel mai mic grad de nocivitate şi niciun pericol ca vreun efect anticoncurenţial să se producă, deoarece maximul de produse noi ce se pot pune pe piaţă din fiecare categorie nu poate fi o informaţie C.lă unei firme concurente din moment ce toate au un portofoliu multi-produse.

Consiliul Concurenţei nu indică la ce ar fi putut fi C.lă informaţia referitoare la maximul abstract al produselor noi dintr-o anumită categorie ce se puteau vinde cu bugetul disponibil pentru DEEE-uri şi cum ar fi putut distorsiona concurenţa această informaţie fără nicio legătură cu realitatea economică în care fiecare vindea mai mult de un tip de produs.

Aşa cum reiese din jurisprudenţa recentă a CJUE (Cauza Groupement de Cartes Bancaires - paragraf 53), "pentru o aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru o putea fi considerate o restrângere a concurenţei "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE, trebuie analizate cuprinsul dispoziţiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se ţină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum şi de condiţiile reale de funcţionare şi de structura pieţei sau o pieţelor relevante."

În cazul de faţă, condiţiile reale de funcţionare şi structura pieţelor relevante implicate erau indubitabil în sensul că în buy-back se participă cu mai mult de un tip de produs.

Nu orice schimb de informaţii reprezintă un comportament anticoncurenţial, standardele de probă afirmate chiar de Comisia Europeană în Avizul Comisiei Europene nr. C(2015) 4733, din 06.07.2015, formulat ca urmare a unei cereri primite în temeiul art. 15 (1) din Regulamentul nr. 1/2003, în dosarul nr. x (Philips România SRL/Consiliul Concurenţei), fiind efdificatoare.

Incertitudinea pe piaţă nu a fost nici pe departe înlăturată în condiţiile în care determinarea indirectă a cantităţilor ce ar fi putut fi puse pe piaţă a înregistrat marje de eroare de aproape 90%, iar premisa propusă de Consiliul Concurenţei pentru valabilitatea calculului său este total falsă.

Consiliul Concurenţei nu arată de unde rezultă că participanţii la aşa-zisa înţelegere s-au înţeles, în afară de numărul maxim de produse noi ce urmau a fi puse pe piaţă, şi cu privire la limitarea vânzărilor de buy-back la un singur tip de produs nou.

Consiliul Concurenţei a omis faptul că, pentru ca "mecanismul de control indirect al comercializării" să fie funcţional, ar fi trebuit să se mai facă o înţelegere - să se împartă pieţele şi în funcţie de produs. Numai dacă fiecare din participanţi ar fi ştiut "cu certitudine" cu ce produs participă altă întreprindere ar fi putut determina "cu certitudine", numărul de produse ce puteau fi puse pe piaţă de această altă întreprindere împărţind bugetul total al acesteia la valoarea unitară a deşeului corespunzător.

Această premisă susţinută de Consiliul Concurenţei conduce la concluzii absurde, în sensul că întreprinderile sancţionate au participat inclusiv la o înţelegere de control al comercializării de televizoare, pentru că au putut stabili că A. ar fi putut folosi bugetul de 301.494 RON pentru a vinde în buy-back 2.009 de televizoare în condiţiile în care A. nu a vândut niciun televizor în buy-back şi nici măcar nu îl avea în ofertă.

Neefectuarea alocării pe grupe de produse demonstrează încă o dată că scopul programului de buy-back era creşterea colectării deşeurilor din grupa deşeurilor de echipamente electrice şi electronice, iar nu influenţarea concurenţei pe pieţele echipamentelor noi.

Participanţii la buy-back au trebuit să îşi adapteze participarea la condiţiile ofertei de deşeuri de la clienţi, aspect care nu putea fi determinat înainte de derularea efectivă a campaniei.

Pentru a se putea reţine o încălcare prin obiect a concurenţei nu este necesară demonstrarea efectelor, însă nişte efecte anticoncurenţiale, chiar potenţiale, trebuie să fie plauzibile, posibile a se întâmpla în economia reală, dar în cazul de faţă, susţinerile şi ipoteza Consiliului Concurenţei contrazic legile economiei reale, realitatea concretă fiind definită de:

- portofolii multi-produse ale ofertelor de buy-back ale întreprinderilor sancţionate;

- disponibilitatea variată şi imposibil de anticipat de deşeuri care să fie aduse pentru schimb "unu-la-unu".

Aşa-numitul obiectiv anticoncurenţial este ilogic, imposibil în realitate şi cu privire la acest obiectiv există cel puţin o serie de dubii rezonabile, de natură a exclude incriminarea A. şi a celorlalte întreprinderi sancţionate, pe când obiectivul de mediu, al campaniilor de buy-back B. există cu certitudine şi nici măcar Consiliul Concurenţei nu neagă existenţa sa.

Prezumţia legală, care stă la baza încălcărilor prin obiect ale interdicţiei de a încheia acorduri anticoncurenţiale, nu poate opera automat, fără a exista un minim de fapte şi elemente care să creeze măcar pericolul unei afectări a concurenţei.

Instanţa de fond a făcut o analiză greşită cu privire la sfera de întreprinderi implicate în înţelegerea anticoncurenţială prin obiect, analiza realizată de Consiliul Concurenţei şi confirmată de instanţă fiind incompletă şi lovită de nulitate.

La şedinţele Consiliului Director în cadrul cărora s-au luat deciziile privitoare la campania de buy-back, ca şi la primirea e-mailului din 18.03.2009, prin care s-au transmis informaţiile ce ar fi permis aplicarea mecanismului incriminat de Consiliul Concurenţei au participat, conform proceselor-verbale de şedinţă şi listei de circulaţie a emailului, şi reprezentanţii C., D., E. şi F.. Aceste companii, dintre care ultimele trei acţionau pe aceleaşi pieţe de produs ca şi întreprinderile sancţionate, nu au fost nici măcar investigate.

Chiar dacă Consiliul Concurenţei neagă că ar fi calificat "segmentul buy-back" ca o nouă piaţă, în realitate, aceasta este esenţa susţinerilor sale, preluate şi de prima instanţă, realizate în explicarea şi apărarea poziţiei autorităţii de concurenţă cu privire la motivul pentru care a exclus total de la orice analiză şi investigaţie patru companii care au participat la toate întâlnirile şi emailul incriminate şi, mai mult, aveau acelaşi "portofoliu de produse".

Având în vedere că piaţa analizată în Decizia atacată era "piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electronice şi IT", împrejurarea că C., D., E. şi F. nu au participat ulterior la controlul indirect al comercializării de produse nu are nicio relevanţă şi nu ar justifica excluderea lor de la investigaţia Consiliului Concurenţei şi de la sancţionare, deoarece, după cum reţine Consiliul Concurenţei în chiar Decizia atacată şi cum de altfel este şi practica europeană, în cazul unei pretinse înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, nu ar avea relevanţă gradul de conformare după momentul înţelegerii decât cel mult pentru individualizarea sancţiunii, dar nu însă pentru chiar excluderea de la investigare şi sancţionare a întreprinderilor care au participat la decizie/schimbul de informaţii, dar nu le-au aplicat.

Decizia nr. 8/2014, precum şi sentinţa nr. 3519/2014, reprezintă o eroare şi va putea fi prezentată oricând ca un exemplu de cum nu trebuie să fie analizată şi interpretată o activitate a unor operatori economici.

Autoritatea tratează simplist şi neargumentat aspecte importante pentru un act administrativ de importanţa unei decizii a Consiliului Concurenţei, de la neaplicarea Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante şi ignorarea faptului că cele 6 întreprinderi vizate de sancţiune nu erau şi concurenţi, până la nerespectarea standardelor de probă şi sancţionarea unor fapte imposibile în economia reală.

Concluzionând, criticile şi motivele de nulitate a Deciziei nr. 8/2014, a Consiliului Concurenţei, şi a sentinţei nr. 3519/2014, a Curţii de Apel Bucureşti, sunt, în rezumat, următoarele:

Piaţa relevantă nu este definită deloc - contrar Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante emise chiar de Consiliul Concurenţei.

Acţiunile celor 6 întreprinderi nu au urmărit şi nici nu puteau să aibă un caracter anticoncurenţial, iar Consiliul Concurenţei şi Curtea de Apel Bucureşti nu respectă standardul de probă aplicabil în ciuda Deciziei Curţii Europene de Justiţie din cauza Groupement de Cartes Bancaires, definitivă şi obligatorie pentru autorităţile de concurenţă şi instanţele naţionale.

Pretinsul "obiectiv" anticoncurenţial era, de facto, imposibil de atins, comportamentul pe piaţă al membrilor consiliului director al B. nu putea fi previzionat de niciunul dintre aceştia pe baza cifrelor cunoscute, aferente campaniilor de buy-back, iar marja de eroare era uriaşă.

În cadrul deciziei există un amestec inexplicabil şi inadmisibil din punct de vedere legal, între înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect - un presupus schimb de informaţii comerciale sensibile - şi cele anticoncurenţiale datorită punerii în aplicare şi efectelor lor - doar întreprinderile din Consiliul Director al B. care au participat şi la campaniile de buy-back. în mod practic, nu rezultă cu certitudine de ce doar cele 6 întreprinderi au fost sancţionate.

Jurisprudenţa recentă a Curţii de Apel Bucureşti, în cauze care au privit tot Decizia nr. 8/2014 a Consiliului Concurenţei, confirmă erorile de analiză ale autorităţii de concurenţă.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare la recursurile formulate de recurenta-reclamantă A. S.R.L. şi recurenta-intervenientă B. solicitând, în esenţă, respingerea recursurilor ca nefondate pentru aceleaşi argumente expuse atât prin întâmpinarea formulată în dosarul de fond, cât şi prin decizia a cărei anulare se solicită.

Astfel, instanţa de fond a reţinut în mod corect că piaţa relevantă este piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, dezlegarea dată de instanţa fondului asupra modalităţii de definire a pieţei relevante concentrându-se atât pe principiile aplicabile în materie, cât şi pe caracteristicile specifice ale cazului supus controlului judiciar.

În definirea pieţei relevante, autoritatea de concurenţă a avut în vedere practica Comisiei, consacrată de instanţele europene, potrivit căreia în cazul cartelurilor o definire foarte strictă a pieţei relevante nu este necesară.

Conform unei jurisprudenţe constante, "pentru scopul aplicării articolului 85, motivul definirii pieţei relevante este pentru a se determina daca înţelegerea în cauză poate afecta comerţul dintre Statele Membre şi are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei în cadrul pieţei comune" (Cauza Vereniging T-29/92).

Prin urmare, definirea pieţei relevante într-o decizie privind aplicarea art. 101 (corespondentul art. 5 din lege) se realizează pentru a se determina dacă înţelegerea în cauză este de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre şi dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei în cadrul pieţei comune.

În cazul de faţă, înţelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back iniţiate de către B. reprezintă o înţelegere prin obiect, situaţie în care art. 5 alin. (1) din lege se aplică indiferent de cotele de piaţă deţinute de părţile implicate şi indiferent de cât de restrâns sau extins este definită piaţa relevantă.

Participarea la campaniile buy-back cu anumite produse a ţinut strict de modalitatea concretă în care societatea a înţeles să-şi configureze politica de vânzări, iar nu de inexistenţa celorlalte produse electrice şi electronice în portofoliul propriu.

Având în vedere că relaţiile de concurenţă dintre cele şase societăţi erau determinate în funcţie de portofoliul de produse deţinut, iar nu funcţie de produsele comercializate în campaniile buy-back, rezultă că autoritatea de concurenţă a analizat piaţa relevantă şi contextul factual, referindu-se şi la acţiunile buy-back.

În mod similar abordării Consiliului Concurenţei din speţa dedusă judecăţii, care a definit piaţa relevantă prin prisma aptitudinii de a se concura a întreprinderilor sancţionate, CJUE a reţinut în mod constant că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE.

În Cauza C- 373/14 Toshiba vs Consiliul Concurenţei, CJUE a arătat că "art. 101 vizează şi concurenţa potenţială" (punctul 31 din hotărâre).

Concluzia firească este aceea că A. realizează încălcări ale regulilor de concurenţă, fapt ce conduce la atragerea răspunderii contravenţionale pentru toate cele 4 încălcări realizate.

Piaţa relevantă nu poate fi definită ca piaţă de reciclare a produselor (piaţa DEE), cum greşit afirma B., în acest sens, 6 întreprinderi participante la realizarea înţelegerii anticoncurenţiale acţionează pe piaţa comercializării EEE. În ceea ce priveşte obligaţiile de mediu, respectiv de gestionare a DEEE, toate cele 6 întreprinderi au procedat la transferul acestora către B..

Consecinţa este aceea că, urmare a transferului de responsabilitate în ceea ce priveşte gestionarea DEEE, B. este cea care activează pe piaţa gestionarii DEEE, nu cele 6 întreprinderi.

Înţelegerea de control al comercializării vizează vânzările de EEE noi ale celor 6 întreprinderi în cadrul campaniilor buy-back, şi nu serviciile de colectare a DEEE, mecanismul de control fiind C.lizat în scopul previzionării vânzărilor de EEE noi ale celor 6 întreprinderi, iar nu pentru previzionarea deşeurilor colectate.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect existenţa faptei de control al comercializării produselor.

În ciuda faptului că în prima etapă procesuală, atât A., cât şi B. au susţinut în mod constant că înţelegerea reţinută de Consiliul Concurenţei a constat în determinarea numărului tuturor produselor ce va fi comercializat de o întreprindere concurentă, formulând apărări exclusiv în acest sens şi depunând, în susţinerea acestor apărări, inclusiv o serie de înscrisuri, recurenta reclamantă şi intervenienta îşi modifică apărările, invocând în această etapă procesuală argumente substanţial diferite de cele expuse în fata primei instanţe.

În mod corect a reţinut prima instanţă că " în ceea ce priveşte critica de nelegalitate potrivit căreia fapta reţinută în sarcina reclamantei nu există. Curtea apreciază că în raport de probele administrate şi de susţinerile părţilor nu poate fi reţinută ".

Prin urmare, contrar afirmaţiilor B., cele 6 întreprinderi sancţionate au decis de comun acord repartizarea egală la nivelul de 40% pentru fiecare dintre acestea a unor fonduri rezultate din sumele provenite de la consumatorii finali.

De comun acord, cele 6 întreprinderi împărţeau în mod artificial bugetul B. la nivelul de 40%, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor societăţilor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, deci, urmare a manifestării libere a concurentei.

Prin stabilirea unei cote de buget (de 40%) cele 6 întreprinderi sancţionate, printre care şi A., nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea concurenţilor lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, din moment ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat.

Unul dintre elementele esenţiale în economia cazului o reprezintă stabilirea unor sume fixe pentru fiecare categorie de EEE, pe care consumatorul urma să o primească în schimbul unui deşeu, la achiziţionarea unui echipament electric nou.

Urmare a întâlnirii din 10.02.2009, s-a agreat fixarea unei sume care urma să revină participanţilor la campaniile buy-back, funcţie de categoria de echipament EEE, ca susţinere financiară a B..

E-mailul din data de 18.03.2009, transmis şi întreprinderii A., conţinea documentul intitulat "Situaţie campanii buy-back B.", cuprinzând informaţiile sensibile.

Informaţiile cuprinse în documentul "Situaţie campanii buy-back B." sunt confirmate inclusiv de G. care transmite autorităţii de concurenţă printr-o adresă un raport ce se identifică cu situaţia în cauză.

Schimbul de informaţii cu caracter sensibil între întreprinderi concurente nu poate fi motivat/justificat în nicio circumstanţă, cu atât mai mult în considerarea coordonatelor înţelegerii, astfel cum fuseseră acestea stabilite în cadrul şedinţei din data de 10.02.2009.

În contextul în care documentul în cauză cuprindea informaţii sensibile legate de activitatea ocurenţilor A., iar nu doar de cea a societăţii, întreprinderea nu a justificat în niciun mod:

- de ce ar fi prezentat interes pentru aceasta informaţiile care se refereau la activitatea unor întreprinderi concurente;

- de ce era necesară respectarea, în ceea ce o priveşte pe A., a unui standard de transparenţă cu privire la alte societăţi concurente;

- de ce nu era suficientă, pentru îndeplinirea pretinsului obiectiv de transparenţă, transmiterea, către fiecare întreprindere în parte, a unei situaţii care să conţină doar date şi informaţii proprii.

Scopul transmiterii documentului era acela al creării unei transparenţe artificiale asupra unor informaţii sensibile/confidenţiale, intre concurenţi importanţi pe piaţa comercializării de produse electronice şi IT, facilitându-se astfel eliminarea manifestării concurenţei între societăţile respective.

Cele 6 întreprinderi în cauză, printre care şi A., au determinat numărul de produse ce putea fi comercializat de concurenţi într-o viitoare campanie buy-back, indiferent de categoriile de produse care ar fi făcut obiectul campaniei, inducându-se în acest fel o transparenţă artificială în ceea ce priveşte numărul de produse ce puteau fi vândute în cadrul unor campanii tip buy-back, între concurenţi importanţi pe piaţa comercializării de produse electronice şi IT, înlesnindu-se astfel eliminarea manifestării concurenţei.

Plecând de la premisa greşită că în speţă ar exista o multitudine de variabile, în accepţiunea A., previzionarea vânzărilor constă în determinarea numărului tuturor produselor comercializate de o întreprindere concurentă dar Consiliul Concurentei nu a reţinut ca întreprinderile parte la înţelegere puteau determina cu certitudine numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de un competitor în campaniile buy-back, ci că se putea calcula numărul de produse de un anumit tip cu care un concurent ar fi putut să participe în campanie cunoaşterea acestui aspect, fiind de natură a denatura procesul concurenţial, printr-un mecanism care a generat aşteptări reciproce importante în privinţa deciziilor strategice ale concurenţilor pe componenta buy-back.

Potrivit principiilor şi jurisprudenţei în materie de concurenta, înţelegerile prin obiect sunt considerate a fi înţelegeri care prin ele însele constituie o restricţionare a concurenţei, în cazul acestor tipuri de înţelegeri anticoncurenţiale, nefiind necesară analizarea şi arătarea efectelor anticoncurenţiale pe care astfel de înţelegeri le produc.

Ceea ce s-a constatat şi sancţionat prin Decizia nr. 8/2014 a fost denaturarea procesului concurenţial, printr-un mecanism care a generat aşteptări reciproce importante în privinţa deciziilor strategice ale concurenţilor pe componenta buy-back, părţile substituind riscul comercial printr-o decizie comună cu implicaţii pe piaţa comercializării EEE, depăşind prin aceasta limitele cooperării pe piaţa gestionării DEEE.

În absenţa înţelegerilor, bugetul B. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenţei între producători la nivelul consumatorului, în funcţie de alegerile acestuia din urmă, iar cumpărătorul ar fi ales să cumpere de la producătorul care oferea, de exemplu, discount-ul cel mai bun pentru încurajarea colectării electronicelor vechi.

Prin stabilirea unei cote de buget de 40% şi determinarea numărului de produse ce urma a fi comercializat de concurenţi, cele 6 întreprinderi au limitat concurenţa dintre ele, în sensul că societăţile nu resimţeau nicio presiune concurenţială din partea competitorilor pentru epuizarea bugetului alocat, tocmai în considerarea faptului fiecăreia dintre acestea îi era atribuit un fond fix.

A. şi B. au susţinut ca Hotărârea CJUE din Cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia ar avea înrâurire în soluţionarea prezentei spete, susţineri inexacte.

Cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia nu instituie obligaţii suplimentare în sarcina autorităţilor de concurenţă atunci când acestea analizează înţelegeri prin obiect, hotărârea instanţei europene nu reprezintă un punct de cotitură în domeniul concurenţei, o dovadă în acest sens fiind faptul că atât legislaţia primară, cât şi legislaţia secundară în materie de concurenţă prevăd că sunt interzise înţelegerile care au ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei pe piaţa, fără a institui condiţii suplimentare în cazul constatării unor astfel de înţelegeri.

Dezlegarea pe care CJUE o oferă în hotărârea indicată de A. şi B. nu trasează linii directoare de principiu, cauză în care se constată existenţa unei înţelegeri prin obiect, abordarea instanţei europene fiind circumscrisă situaţiei particulare a cazului. Ceea ce delimitează speţa respectivă de toate celelalte cauze este specificul pieţei pe care s-a constatat încălcarea, respectiv un anumit segment al pieţei serviciilor bancare caracterizat printr-o natură bidimensională. Prin urmare, piaţa pe care a avut loc încălcarea nu era o piaţă clasică, ci una atipică, bidimensională.

Prima instanţă a constatat în mod corect că în cauză nu este incident art. 5 alin. (2) din lege.

Potrivit art. 5 alin. (2) din lege, "Interdicţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică înţelegerilor sau categoriilor de înţelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociaţiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

A. trebuia să probeze în faţa autorităţii de concurenţă îndeplinirea în mod cumulativ a condiţiilor de exceptare individuală, iar evaluarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege trebuia efectuată de către părţile implicate anterior adoptării comportamentului sancţionat şi, evident, anterior emiterii deciziei de către Consiliul Concurenţei.

Sistemul evaluării directe de către întreprinderi a îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) a fost introdus în Legea concurenţei ca urmare a modificării şi completării sale prin O.U.G. nr. 75/2010.

Instituirea unui mecanism de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor, de buy-back, de comun acord, de către cele 6 întreprinderi membre B., nu sunt indispensabile atingerii obiectivului general al stimulării colectării de DEEE-uri prin campanii buy-back.

SC A. susţine că neatingerea ţintelor de colectare de DEEE ar fi determinat, în opinia recurentei reclamante, organizarea acţiunilor buy-back.

Autoritatea de concurenţă nu a imputat întreprinderilor participarea la campaniile buy-back, ci faptul că, folosindu-se de pretextul necesitaţii colectării de DEEE, cele 6 societăţi au încălcat regulile de concurenţă, stabilind, de comun acord, coordonatele înţelegerii în cauză.

Prin raportare la prevederile art. 53 alin. (1) din lege, conform cărora sancţiunile pentru încălcarea regulilor de concurenţă prevăzute de art. 5 din lege se aplică cifrei de afaceri totale realizate în anul anterior sancţionării, apare cu evidenţă că cifra de afaceri luată în considerare în speţa este cea aferentă anului 2012, iar nu anului 2013, cum greşit susţine A..

Instanţa a reţinut în mod corect ca A. i s-a aplicat legea mai favorabilă, autoritatea de concurenţă analizând comparativ actele normative intrate, în vigoare succesiv, în perioada cuprinsă între săvârşirea faptei şi data adoptării actului administrativ şi a aplicat "legislaţia nouă", fiind evident că aceasta din urmă instituie un regim sancţionatoriu mai favorabil.

Concluzia autorităţii de concurenţă s-a bazat pe faptul că "legea nouă" prevede circumstanţa atenuantă specială, a recunoaşterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de pana la 30% din nivelul de bază stabilit.

Consiliul Concurentei a stabilit la 4% nivelul de bază al amenzii, obţinut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate şi durată în cazul A., fiind reţinute trei circumstanţe atenuante, amenda stabilită prin aplicarea celor două criterii fiind ajustată după cum urmează:

- cifra de afaceri realizată în campaniile buy-back este redusă, de până la 20% din CA totală, pentru această circumstanţă stabilindu-se diminuarea nivelului de bază cu 25%;

- furnizarea de dovezi conform cărora participarea la încălcările săvârşite este extrem de redusă, evitând punerea în aplicare a acestora. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu 10%;

- caracterul de noutate al domeniului gestionarii DEEE şi al practicii constatate. Pentru această circumstanţă atenuantă Consiliul Concurenţei a stabilit diminuarea nivelului de bază cu 10%.

Ca urmare, autoritatea de concurenţă a constatat corect existenţa faptei anticoncurenţiale săvârşite de A., iar amenda aplicată prin decizia Consiliului Concurentei nr. 8/2014 respectă criteriile legale, reflectând gravitatea faptei şi având ca scop asigurarea efectului disuasiv asupra contravenientei.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului-pârât Consiliul Concurenţei reiterând argumentele expuse prin motivele de recurs, solicitând, în esenţă, respingerea tuturor apărărilor şi susţinerilor expuse de acesta.

Şi recurenta-intervenientă B. a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de Consiliul Concurenţei, arătând că îşi menţine argumentele expuse pe larg prin motivele de recurs, solicitând, în esenţă, respingerea argumentelor expuse prin întâmpinare de intimat, admiterea recursurilor, casarea sentinţei recurate ca fiind pronunţată cu aplicarea greşită şi încălcarea dispoziţiilor legale incidente.

Procedura de filtru a recursurilor

În procedura de filtru a recursurilor, prevăzută de art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs şi a apărărilor formulate, a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părţilor conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 12 decembrie 2017 au fost admise în principiu recursurile formulate de recurenta-reclamantă A. S.R.L. şi recurenta-intervenientă B., fiind dispusă citarea părţilor în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată, în raport de criticile formulate atât de recurenta-reclamantă A. S.R.L. cât şi recurenta-intervenientă B., se constată că recursurile sunt nefondate pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ să verifice legalitatea Deciziei nr. 8/17.03.2014 emisă de Consiliul Concurenţei prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 de către S.C. A. S.R.L., S.C. H. S.R.L., S.C. CG&I. S.A., S.C. J. S.R.L., S.C. G..

Prin Decizia nr. 8/2013, a cărei anulare se solicită, intimatul Consiliul Concurenţei, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a sancţionat pe reclamanta A. S.R.L. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, cu amendă, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2012.

Investigaţia cu privire la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către societăţile membre al B. s-a declanşat la data de 03.09.2007, ulterior fiind emis Ordinul Preşedintelui Consiliului nr. 345/2010 şi Ordinul nr. 467/2010 iar în urma conexării investigaţiilor s-a emis raportul potrivit căruia un număr de 32 de societăţi au stabilit indirect o înţelegere anticoncurenţială, mecanism care să asigure controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back.

Prin Decizia nr. 8/2014 s-a reţinut că întreprinderile membre în Consiliul Director B., printre care şi S.C. A. S.R.L., au derulat campanii buy-back în perioada februarie- iunie 2009 în care au stabilit o condiţionare între contribuţia unui producător la bugetul acesteia, ca urmare a încasărilor din timbru verde şi participarea acelui producător la acţiunile de schimb, cele şase întreprinderi sancţionate, având acces la informaţiile privind bugetele buy-back alocate unor concurenţi, context în care au fost în măsură să determine numărul de produse ce puteau fi comercializate.

Procedând astfel, cele şase întreprinderi au stabilit indirect înţelegerea anticoncurenţială, creând un mecanism prin care să se asigure controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back.

B. este o organizaţie colectivă fondată în anul 2006, ce prestează servicii privind gestionarea DEEE în beneficiul membrilor săi, în schimbul primirii unei compensaţii salariale, recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. fiind membră a consiliului director B..

Prin recursul formulat, recurenta S.C. A. S.R.L. precizează că Decizia nr. 8/2013, contestată în prezenta cauză, este anulată în dosarul nr. x şi dosarul nr. x, practica instanţei fiind contradictorie, susţinere inexactă.

Este adevărat că Decizia nr. 8/2013 emisă de Consiliul Concurenţei prin care au fost sancţionate cele şase membre ale Consiliului director B. a fost contestată separat de cele şase întreprinderi ce au fost sancţionate prin decizia menţionată în dosarele nr. x/2014, nr. y/2014, nr. z/2014, nr. 2772/2/2014, nr. w/2014 şi nr. t/2014 dar singura hotărâre definitivă este dată în dosarul nr. x în care s-a pronunţat sentinţa nr. 3365/10 decembrie 2014, definitivă prin Decizia ICCJ nr. 2166/2017, acţiunea promovată de S.C. J. S.R.L. fiind respinsă de instanţă.

Prima critică comună a celor două recurente vizează noţiunea de piaţă relevantă în sensul că nu a fost definită, consecinţele fiind evidente şi grave.

Este de observat că în Decizia nr. 8/2014 capitolul IV este definită piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electrice şi IT, iar piaţa relevantă geografică este reprezentată de teritoriul României.

Recurenţii susţin că intimata nu a respectat succesiunea etapelor pentru definirea pieţei relevante în raport de Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante şi Avizul Comisiei Europene.

Conform art. 11 pct. 8 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora iar potrivit art. 1 pct. 2 din Instrucţiuni, pentru definirea pieţei relevante a produsului, nu se urmăreşte în mod mecanic fiecare etapă descrisă,ci vor fi analizate doar acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz.

În raport de normele evocate, Consiliul Concurenţei a avut în vedere atât jurisprudenţa comunitară, cât şi prevederile din legea concurenţei, potrivit cărora înţelegerile prin obiect sunt interzise indiferent de cotele de piaţă pe care întreprinderile participante le-ar deţine pe o piaţă definită. Ca urmare, având în vedere că în cauza de faţă suntem în prezenţa unei înţelegeri prin obiect, ţinând cont de produsele comercializate de întreprinderile sancţionate, relaţia de concurenţă dintre participantele la înţelegeri, piaţa relevantă a produsului a fost definită legal ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în special IT.

Instanţa de fond, prin hotărârea recurată, a arătat pe larg considerentele avute în vedere cu privire la piaţa relevantă, normele naţionale şi comunitare aplicabile, iar faptul că nu şi-a însuşit punctul de vedere al reclamantei şi intervenientei nu înseamnă nemotivarea hotărârii sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Prin jurisprudenţa CJUE invocată de recurenta-reclamantă a fost sancţionat abuzul de poziţie dominantă (art. 102 din Tratat) iar în cauza de faţă s-a reţinut o înţelegere anticoncurenţială între întreprinderile comerciale, context în care jurisprudenţa invocată nu poate fi reţinută.

Recurenta-reclamantă susţine că este esenţial pentru definirea pieţei relevante să se ţină cont de caracterul interschimbabil sau substituibil al produselor sau serviciilor dar în cauză nu s-a apreciat necesar a fi analizată substituibilitatea la nivelul cererii şi ofertei, cu privire la fiecare produs în parte şi nici relaţia de concurenţă dintre întreprinderi, adordare permisă prin dispoziţiile art. 2 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante.

În concluzie, piaţa relevantă a fost definită corect de intimată prin decizia contestată, argumentele expuse de prima instanţă fiind însuşite de instanţa de recurs, motivele de recurs invocate atât de recurenta-reclamantă cât şi de recurenta-intervenientă cu privire la piaţa relevantă fiind nefondate.

Cu privire la motivul de recurs vizând interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

Potrivit art. 5 alin. (1) din actul normativ evocat "sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, …".

Pentru a fi în prezenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale în raport de dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, respectiv existenţa a cel puţin două întreprinderi, a înţelegerii sau practicii concertate, înţelegerea să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţă.

Instanţa de fond a analizat pe larg, în raport de probatoriul administrat, condiţiile evocate, concluzionând corect că în cauză a existat o înţelegere anticoncurenţială în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Prin campaniile buy-back, se acordă pentru consumatorul final un discount iar înţelegerea celor şase întreprinderi prin care s-a creat un mecanism de control reciproc al numărului de produse vândute de fiecare are un caracter anticoncurenţial reprezentând o înţelegere prin obiect.

Recurenta-reclamantă prezintă trunchiat pasaje din considerentele hotărârii recurate cu referire la fila 20 fără a arăta însă argumentele instanţei prin care s-a concluzionat că informaţiile la care au avut acces cele şase întreprinderi, membre ale Consiliului Director B., au fost în măsură să determine numărul de produse comercializate într-o campanie buy-back.

O înţelegere anticoncurenţială exista în cazul în care întreprinderile aderă la un plan de acţiune care limitează sau tinde să limiteze concurenţa, fiind relevantă în acest sens Cauza C-41/69 ACF Chemiefarma NV vs Comisia în care se reţine că "pentru a putea afirma că există o înţelegere în sensul art. 81 alin. (1) TF, este suficient ca agenţii economici în cauză să-şi fi exprimat intenţia comună de a acţiona pe piaţă într-un anumit mod".

Cu privire la încălcarea standardelor de probă, recurenta intervenientă arată că fapta nu a fost dovedită dincolo de orice dubiu rezonabil. Şi recurenta-reclamantă critică standardul de probă, susţinerile recurentelor neputând fi reţinute, în cauză fiind demonstrat faptul că între cele şase întreprinderi concurente ce au fost sancţionate prin decizia contestată a existat o înţelegere, procesul-verbal din data de 4 februarie 2009 prin care a fost aprobat Planul operaţional şi direcţiile strategice B. pentru perioada 2009- aprilie 2011, precum şi întâlnirea din 10.02.2009, la care s-a stabilit modalitatea de realizare a campaniei buy-back (respectiv alocarea bugetului de 40% precum şi sumele fixe care reveneau participanţilor, sume ce au reprezentat discount-ul acordat consumatorilor finali), fiind probe doveditoare în sensul existenţei unei înţelegeri prin care cele 6 întreprinderi au adoptat un comportament comun.

Înţelegerea dintre cele şase întreprinderi sancţionate, a avut un scop anticoncurenţial, intrând în sfera înţelegerilor prin obiect, informaţiile cuprinse în documentul "Situaţii campanii buy-back B." oferind informaţii referitoare la bugetul de buy-back alocat unor întreprinderi printre care şi recurenta-reclamantă, numărul de campanii desfăşurat, consumul estimat şi consumul real înregistrat prin participarea la campanii, coroborat cu datele cuprinse în procesul-verbal din 04.02.2009, a întâlnirii din 10.02.2009, scot în evidenţă existenţa unei înţelegeri prin care cele şase întreprinderi au adoptat un comportament comun, mecanismul creat având drept scop controlul reciproc al comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back.

Este adevărat că scopul final al înţelegerii a fost acordarea unui discount consumatorului final dar bugetul alocat pentru discount a fost stabilit în raport de încasările din timbrul verde, înţelegerea anticoncurenţială fiind pe deplin dovedită, fapta reţinută în sarcina recurentei-reclamante prin decizia contestată fiind probată la standardul de piaţă necesar în materia concurenţei, criticile recurentelor urmând a fi respinse.

Recurenta-intervenientă arată că efectul urmărit şi obţinut în ceea ce priveşte gestionarea DEEE (deşeuri de echipamente electrice şi electronice) este considerabil faţă de ponderea vânzărilor buy-back.

Este adevărat că scopul campaniilor buy-back în discuţie a fost creşterea numărului de DEEE colectate dar acest scop nu este de natură a înlătura concluziile expuse de prima instanţă cu privire la obiectul anticoncurenţial al înţelegerii sancţionate prin decizia contestată, relevantă fiind în acest sens şi practica CJUE cu referire la cauza NV Iaz Internationale Belgium and others.

Cu privire la încălcarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, recurentele nu arată în ce a constat încălcarea dispoziţiilor legale evocate, arătând în esenţă că limitarea suportării de B. a discount-urilor a fost orientată exclusiv de criterii de relaţionare economică, argumente ce nu înlătură concluzia instanţei de fond cu privire la neîndeplinirea condiţiei privind "caracterul indispensabil al restricţiilor de concurenţă".

Aplicarea excepţiei individuale prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 este condiţionată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

a) înţelegerea/acordul trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de bunuri ori la promovarea progresului tehnic şi economic;

b) înţelegerile/acordurile impun întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

c) înţelegerea/acordul nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe de o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Instanţa de fond în raport de probatoriul administrat în cauză a stabilit în mod corect că nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile vizând exceptarea individuală prevăzută de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, respectiv condiţia "caracterului indispensabil al restricţiilor de concurenţă".

De altfel, recurenta-reclamantă şi recurenta-intervenientă nu aduc argumente pertinente care să ducă la concluzia îndeplinirii cumulative a condiţiilor vizând exceptarea individuală arătând doar că instanţa de fond a reţinut ca fiind îndeplinite celelalte condiţii.

Pentru a beneficia de excepţia individuală este necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor impuse de textul de lege evocat, dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei fiind aplicate în mod corect de prima instanţă, iar susţinerile recurentei-reclamante vizând scopul limitării, cu referire la "încetarea activităţii B." nu au legătură cu interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din legea concurenţei.

Criticile vizând discriminarea comisă de autoritatea de concurenţă prin nemotivarea corespunzătoare a deciziei de sancţionare în raport de societăţile nesancţionate

Investigaţia desfăşurată de Consiliul Concurenţei, în urma căreia s-a emis decizia contestată, a vizat activitatea a 32 de întreprinderi membre B., prezente pe segmentul buy-back.

Faptul că prin decizia contestată, emitentul nu a arătat motivele pentru care nu au fost sancţionate toate întreprinderile investigate, fiind motivată decizia doar cu privire la cele şase întreprinderi printre care şi recurenta-reclamantă, nu reprezintă o discriminare în raport de dispoziţiile art. 14 din CEDO şi Protocolul 12 la Convenţie.

Art. 14 din Convenţia europeană a drepturilor omului consacră principiul nediscriminării fiind interzise discriminările şi diferenţierile.

Prin decizia contestată nu a avut loc o discriminare în sensul art. 14 din CEDO, faptele reţinute în sarcina celor şase întreprinderi sancţionate, membre ale Consiliului Director B., întrunind elementele constitutive ale faptei anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 29/1996, fiind motivată clar şi concis, permiţând părţilor implicate să formuleze critici de nelegalitate.

Faptul ca nu au fost sancţionate toate întreprinderile investigate şi faptul că prin decizie intimata nu a arătat care sunt motivele pentru care nu a reţinut în sarcina tuturor faptele anticoncurenţiale, nu reprezintă o discriminare în sensul dispoziţiilor art. 14 din CEDO, diferenţele de tratament juridic fiind determinate de lipsa unui probatoriu din care să rezulte fapte anticoncurenţiale faţă de întreprinderile nesancţionate.

Cu privire la încălcarea Protocolului 12 la CEDO se reţine că încălcarea acestui protocol poate fi invocată chiar şi cu privire la drepturi care nu sunt consacrate de Convenţia europeană a drepturilor omului, dar în raportul explicativ al Protocolului 12 este reluată jurisprudenţa clasică Europeană, conform căreia o discriminare nu este discriminatorie decât dacă nu are o justificare obiectivă şi rezonabilă (CEDO,28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales şi Balkandali vs. Regatul Unit).

În cazul de faţă, faptul că nu a fost aplicată aceeaşi sancţiune pentru toate întreprinderile investigate este justificată de lipsa unui probatoriu rezonabil din care să rezulte fapte anticoncurenţiale, context în care nu se impune ca decizia contestată să fie motivată şi în raport de societăţile pentru care nu s-a reţinut fapte anticoncurenţiale.

Nu se poate reţine nici încălcarea dreptului la apărare al recurentei-reclamante, aceasta exercitându-şi drepturile procedurale şi procesuale în raport de situaţia de fapt şi drept reţinută în sarcina sa şi nu în raport de întreprinderile nesancţionate.

Prin nemotivarea deciziei în raport de societăţile nesancţionate nu s-a creat o vătămare a recurentelor care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului contestat, recurenţii având acces încă din faza administrativă la actele care au stat la baza emiterii Raportului de investigaţii.

Ca urmare, din examinarea actului contestat rezultă că acesta cuprinde elementele de fapt şi drept de natură a fundamenta sancţiunea aplicată, considerentele instanţei de fond fiind expuse cu respectarea dispoziţiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ., instanţa nefiind obligată să răspundă fiecărui argument în susţinerea uneia şi aceleiaşi concluzii, instanţa de fond analizând în mod real criticile vizând motivele de nulitate în raport de nemotivarea deciziei şi a încălcării dreptului la apărare şi a principiului nediscriminării.

Criticile vizând încălcarea dispoziţiilor art. 26 alin. (2) şi art. 58 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 de către prima instanţă

Faţă de probatoriul administrat rezultă că dezbaterile în faţa Plenului Consiliului Concurenţei au avut loc la data de 23.09.2013 iar deliberările au avut loc la data de 18.12.2013 dată la care s-a pronunţat soluţia dată, motivarea deciziei fiind finalizată la data de 17.03.2014, depăşirea termenului prevăzut de Ordinul nr. 798/2011 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi adoptarea deciziilor fiind determinat de circumstanţele concrete ale cauzei, respectiv complexitatea cauzei şi numărul mare al întreprinderilor investigate, termenul de 15 zile prevăzut de art. 9 alin. (1) şi (2) din Regulament fiind un termen de recomandare şi nu de decădere.

Este evident că actul administrativ este decizia nr. 8/2014 în care s-a motivat extins soluţia dată în urma deliberărilor din data de 18.12.2013, recurentele având acces la minuta deliberărilor, instanţa de fond dând eficienţă dispoziţiilor legale incidente fără a se putea reţine încălcarea dispoziţiilor art. 24 alin. (4) şi art. 58 alin. (8) din Legea nr. 21/1996, sancţiunea fiind aplicată în anul 2013 în urma deliberărilor iar motivarea extinsă a avut loc în anul 2014.

Ca urmare, în raport de dispoziţiile art. 53 alin. (1) din legea concurenţei, cifra de afaceri avută în vedere la aplicarea sancţiunii este cea aferentă anului 2012 având în vedere că sancţiunea pentru încălcarea regulilor de concurenţă prevăzute de art. 5 din lege se aplică la cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancţionării.

Recurentele critică sentinţa primei instanţe şi în ceea ce priveşte "elementul material al înţelegerii anticoncurenţiale", motiv de recurs în care sunt reluate atât argumentele expuse la criticile privind inexistenţa faptei anticoncurenţiale prevăzută de art. 5 lit. b) din Legea nr. 21/1996 cât şi criticile vizând standardul de probă, critici ce au fost analizate de instanţa de recurs.

În esenţă, fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina recurentei S.C. A. S.R.L., membră a Colegiului Director al B., a vizat înţelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniei buy-back ce a constat în alocarea bugetului de 40% campaniilor buy-back pentru întreprinderea şi provizionarea vânzărilor concurentelor; prin stabilirea unor sume fixe pentru fiecare categorie de echipamente EEE şi schimbul de informaţii sensibile între întreprinderile sancţionate; informaţii conţinute în e-mailul din data de 18.03.2009 intitulat "Situaţia campaniei buy-back B.", informaţii ce au vizat bugetele buy-back alocate unor societăţi, inclusiv pentru recurenta-reclamantă, numărul de campanii desfăşurate, consumul estimat, consumul real şi restul de buget buy-back aflat la dispoziţia întreprinderii pentru acţiuni similare.

Recurentele susţine că nu a fost creat un mecanism pentru previzionarea numărului de produse vândute în campania buy-back iar teza probatorie a fost susţinută prin depunerea la dosarul de fond a unor opinii ale unor specialişti în matematică dar instanţa de fond în mod corect a concluzionat ca fiind nerelevante, teza probatorie nefiind în concordanţă cu aspectele reţinute în decizia contestată, relevant fiind volumul vânzărilor.

Cu privire la elementul material al înţelegerii anticoncurenţiale, trebuie avute în vedere şi Orientările Comisiei Europene privind aplicarea articolului 81 alin. (3) din Tratat, publicat în Jurnalul Oficial C 101/2004.

Astfel, pentru a stabili dacă un acord este anticoncurenţial trebuie avut în vedere conţinutul acordului şi scopurile urmărite, contextul în care se aplică acordul, comportamentul efectiv al părţilor.

În cauza de faţă înţelegerea anticoncurenţială a avut ca obiectiv sporirea vânzărilor şi eliminarea incertitudinii concurenţiale cu privire la volumul vânzărilor în campania buy-back.

Recurentele arată că instanţa de fond a făcut o interpretare eronată a noţiunii de "înţelegere prin obiect" aducând ca argument jurisprudenţa CJUE cu referire la Cauza C-67/13 Groupement des cartes bancaires (CB) vs. Comisia dar prin hotărârea invocată nu au fost trasate linii directoare vizând înţelegerile prin obiect, hotărârea fiind nedefinitivă, în cauză fiind incidentă jurisprudenţa CJUE cu trimitere la Cauza C 172/14 ING vs. Consiliul Concurenţei dar şi Cauza T 235/7 Bavaria NV vs. Comisia în care se reţine că "pentru a exista un acord în sensul art. 81 alin. (1) CE este suficient ca întreprinderile în cauză să îşi fi exprimat voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod (pct. 34, 35 şi 175).

Încălcarea principiului neretroactivităţii respectiv aplicarea legii mai favorabile

Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile", principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile fiind consacrat în O.G. nr. 2/2001, art. 12.

Prin Decizia nr. 228/2007 Curtea Constituţională a stabilit că "efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării în vigoare".

Pentru a stabili dacă recurentei-reclamante îi sunt favorabile instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancţionare sau cea în vigoare la momentul săvârşirii faptei anticoncurenţiale, se impune o analiză comparativă a actului normativ raportat la circumstanţele cauzei.

Legea nouă, în vigoare la data emiterii deciziei, este mai favorabilă în condiţiile în care se prevăd circumstanţele atenuante de natură a diminua cuantumul amenzii cu până la 30% din nivelul maxim de bază stabilit. Spre deosebire de Instrucţiunile din 2004, Instrucţiunile din 2010 aplicate în speţă au prima reducere cu până la 25% a nivelului de bază al amenzii în cazul în care cifra de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă de până la 20% din cifra de afaceri a întreprinderii, circumstanţă ce a fost aplicată, nivelul amenzii aplicate reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată pe anul 2012, fiind stabilit prin aplicarea circumstanţei atenuante speciale prevăzută de legea nouă.

Individualizarea sancţiunii a fost făcută în raport de dispoziţiile art. 51 şi 52 din Legea nr. 21/1996 şi Instrucţiunile din 2 septembrie 2010.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, încălcarea art. 5 alin. (1) din lege şi art. 101 TFUE se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancţiunii.

Raportat la dispoziţiile legale evocate se constată că amenda aplicată recurentei S.C. A. S.R.L. respectă criteriile de individualizare ţinând cont de nivelul de gravitate al faptei reţinute - respectiv gravitate medie, amenda pentru o astfel de faptă fiind în cuantum de 2% şi 4% din cifra de afaceri (nivelul de bază al amenzii fiind determinat de gravitatea faptei, durata faptei).

În cauză au fost reţinute circumstanţe atenuante iar în urma ajustării nivelului de bază de 4% în funcţie de circumstanţele atenuante a rezultat o amendă de 2,2% din cifra de afaceri pe anul 2012, mai precis nivelul de bază de 4% a fost scăzut cu 45%prin aplicarea circumstanţelor speciale de 25% prevăzute de Instrucţiunile din 2010, 10% pentru furnizare de dovezi din care rezultă nivelul redus de participare la încălcare şi 10% având în vedere caracterul de noutate a gestionării DEEE.

În concluzie, evaluarea gravităţii încălcării, s-a făcut, având în vedere natura faptei, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă, impactul concret al încălcării.

Procentul de 4% din cifra de afaceri a fost stabilit la nivelul maxim pentru toate întreprinderile sancţionate, nivel ce se încadrează în limitele legale, intimatul Consiliul Concurenţei dând eficienţă circumstanţelor atenuante, amenda finală aplicată fiind de 2,2% din cifra de afaceri, nivelul de bază de 4% din cifra de afaceri fiind redus cu 45% respectiv 1,8% din cifra de afaceri, amenda în procent de 2,2% din cifra de afaceri pe anul 2012 respectând principiul proporţionalităţii prin raportare la gravitatea faptei, durata dar şi circumstanţele atenuante.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, va respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi intervenienta B. împotriva sentinţei nr. 3519 din 18 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi intervenienta B. împotriva sentinţei nr. 3519 din 18 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 iunie 2018.