EU fund irregularities: financial corrections for public procurement violations under O.U.G. 34/2006 and O.U.G. 66/2011 without requirement of actual damage.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea deciziei nr. OI/468/ES/11.03.2015 şi, pe cale de consecinţă, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de către Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane Ministerul Educaţiei Ştiinţifice în data de 22.10.2014; cu acordarea cheltuielilor de judecată.

Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 132 din 21 ianuarie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea criticilor întemeiate formal pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a reluat pe larg situaţia de fapt concluzionând că instanţa de fond în mod eronat a reţinut că "încălcările reţinute în sarcina reclamantei nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, la data de 22.10.2014 a fost întocmită Nota de constatare nereguli privind Proiectul POSDRU/87/1.2/S/62771, cu titlu "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne cu predarea eficientă a limbii franceze şi evaluarea la nivel naţional european a competenţelor lingvistice" cod SMIS 22235 prin care s-a stabilit un debit de 164.222,64 RON.

Împotriva Notei de constatare s-a formulat contestaţie, respinsă prin Decizia nr. OI/468/ES/11.03.2015.

Instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate a reluat opinia pârâtei fără a se ţine cont că nu au fost încălcate normele legale şi nu au fost săvârşite nereguli.

Astfel, în ceea ce priveşte încălcarea O.U.G. nr. 34/2006 se arată că în mod corect au fost interprete normele legale procedând la aplicarea Normelor procedurale interne "Licitaţie deschisă" privind achiziţia publică de servicii de formare specializată din cadrul Proiectului POSDRU/87/1.3.62771 "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficientă a limbii franceze şi evaluarea la nivel european a competenţelor lingvistice" ID 62771 având în vedere că serviciile de formare specializată intră în categoria serviciilor de învăţământ şi formare profesională, cuprinse în Anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, conform art. 16 (1) din O.U.G. nr. 34/2006 alin. (1) "în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)."

Având în vedere că serviciile prestate erau din categoria celor incluse în Anexa 2B şi sub valoarea stabilită de art. 57 (2), în mod corect au fost aplicate Normele interne şi nu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte Actul adiţional nr. x la Contractul nr. x/22.08.2011 încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., acesta a fost justificat de motive obiective, motive care au fost comunicate şi OI POSDRU-MECS.

Nu s-a procedat la derularea a două proceduri distincte şi la divizarea contractului în două contracte de contabilitate distincte în scopul eludării dispoziţiilor legale, ci din motive legale şi practice.

Astfel conform art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006 1.1 "Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului". Ca urmare, în mod legal s-a procedat la estimarea sumelor necesare pe contract, şi nu global.

În ceea ce priveşte presupusa abatere, în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, s-a reţinut aplicarea măsurilor de restituire a sumelor primite prin fonduri europene în funcţie şi de gravitatea faptei săvârşite, chiar dacă măsura poate fi dispusă pentru orice abatere.

În jurisprudenţa CJUE, s-a reţinut ca relevantă natura şi gravitatea abaterii în litigii care privesc achiziţiile publice (cauza 465/2010,) Curtea reţinând că "în temeiul principiului proporţionalităţii, constatarea unei abateri minore trebuie să conducă numai la o rambursare parţială a fondurilor plătite". Curtea a precizat şi că "atunci când, în cadrul unei acţiuni finanţate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligaţiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziţii publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă şi lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunţ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancţionată prin eliminarea completă a asistenţei este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale".

În cauza 44/96 Mennesman Aniagenbau Austria AG s-a reţinut, în paragraful 41 că în cauză Comisia a constatat o neregulă gravă, care a justificat reducerea ajutorului financiar acordat din fonduri comunitare, prin programe operaţionale.

În cauza 500/99 Conserve Italia contra Comisiei, s-a reţinut că încălcarea de către beneficiar a angajamentului de a nu începe proiectul anterior primirii din partea Comisiei a cererii şi a trimiterii către Comisie a unei copii conforme cu originalul a contractului de achiziţie a utilajului constituie încălcări grave ale obligaţiilor esenţiale asumate, ţinând seama şi de principiul proporţionalităţii.

Această abordare se regăseşte şi în jurisprudenţa românească, spre exemplu în Decizia Curţii de Apel Piteşti nr. 596/R-CONT/22 februarie 2013 prin care s-a respins ca neîntemeiat recursul formulat împotriva sentinţei nr. 586 din 26 martie 2012, pronunţată de Tribunalul Argeş, secţia civilă - Complet specializat de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x.

În ceea ce priveşte cea de-a doua componentă a definiţiei abaterii, anume aceea ca ea să fi produs un prejudiciu ori să fie de natură a produce un prejudiciu fondurilor Uniunii Europene se arată că nu este îndeplinită, prejudiciul nefiind dovedit, iar în lipsa unui prejudiciu, nu poale fi reţinută comiterea unei abateri, astfel cum s-a reţinut şi de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Decizia nr. 4985/2012,

Instanţa de fond în mod eronat a reţinut faptul că "încălcările reţinute în sarcina reclamantului nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006".

Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Direcţia Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice a formulat întâmpinare la recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, apreciind că hotărârea este legală şi temeinică, invocând totodată nulitatea recursului motivat de faptul că cererea de recurs nu cuprinde motivele de casare din perspectiva dispoziţiilor art. 488 C. proc. civ.

Pe fondul cauzei, se arată că în mod corect a reţinut instanţa că serviciile achiziţionate de reclamant fac parte din categoria acelor servicii de învăţământ şi formare cuprinse în Anexa nr. 2B, însă costul acestora depăşeşte plafonul prevăzut de art. 57 alin. (2) coroborat cu art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006. Din documentele reclamantei, reiese că aceasta a derulat două proceduri de achiziţie pentru servicii de contabilitate, prin divizarea valorii estimate la achiziţionarea unor servicii, atribuite aceluiaşi prestator. Au fost achiziţionate servicii de contabilitate în valoare de 58.500 RON prin încheierea contractului de prestări servicii de contabilitate nr. 149/09.12.2011 cu PFA C., durata contractului final 09.12.2011-31.12.2012, iar în cursul anului 2103 au fost achiziţionate, tot prin cumpărare directă, servicii de contabilitate, fiind încheiat contractul de prestări servicii nr. x cu PFA C., în valoare de 60.000 RON, cu durata până la dala de 31.10.2013.

"Reclamantul era obligat să respecte prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în integralitatea sa, inclusiv prevederile art. 75 care instituie necesitatea respectării unui termen minim 52 zile cuprins între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor, obligaţie ce nu a fost respectată de reclamant în cazul procedurii de licitaţie derulate în vederea atribuiri contractului de prestări servicii de formare specializată."

Au fost încălcate şi dispoziţiile art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, care prevăd că "Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorităţii contractante, conform atribuţiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, şi constituie un înscris esenţial al dosarului achiziţiei publice". În fapt nota depusă de recurenta reclamantă nefiind avizată de departamentul juridic.

În ceea ce priveşte critica privind aşa zisa greşită interpretare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 se arată că nu poate fi reţinută atâta timp cât însuşi textul de lege prevede existenţa unui potenţial prejudiciu nu doar unul efectiv, or, cum corect a reţinut instanţa de fond, "nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu în condiţiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporţionalitate a condiţiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie supusă verificării [...] încălcările reţinute în sarcina reclamantului nu sunt minore, ci reprezintă abateri grave de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, constând în încheierea unor contracte de achiziţie fără a fi respectate procedurile reglementate prin actul normativ indicat şi care au avut ca scop însăşi eludarea prevederilor legale anterior menţionate"

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementat de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a apărărilor formulat, ţinând cont de dispoziţiile legale incidente raportat la situaţia de fapt, astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, a fost întocmit raportul asupra admiterii în principiu a recursului conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ. raport ce a fost comunicat părţilor conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 3 mai 2018 a fost admis în principiu recursul declarat de Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva sentinţei civile nr. 132 din 21 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi s-a dispus citarea părţilor în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în limita criticilor formulate, ţinând cont de apărările expuse şi dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, se reţine că intimata-pârâtă, prin întâmpinarea formulată, a invocat nulitatea recursului apreciind că prin cererea de recurs nu au fost indicate motivele de nelegalitate conform art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., sancţiunea nulităţii fiind prevăzută expres de dispoziţiile art. 486 pct. 3 C. proc. civ.

Excepţia nulităţii recursului nu a fost reţinută de instanţa de recurs, prin raportul întocmit în condiţiile art. 493 alin. (2) C. proc. civ. fiind verificate cerinţele impuse de dispoziţiile art. 486 alin. (1) lit. d) raportat la art. 493 pct. 3 C. proc. civ., recursul fiind admis în principiu conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului fiind respinsă implicit prin admiterea în principiu a recursului dispusă prin încheierea de şedinţă din data de 3 mai 2018.

Recurentul-reclamant a invocat formal dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fără a arăta motivele de nelegalitate din perspectiva dispoziţiilor legale evocate, urmând ca recursul să fie analizat şi în raport de norma specifică prevăzută de art. 20 din Legea nr. 554/2004 în materia contenciosului administrativ, singura cale de reformare ce poate fi exercitată fiind recursul.

Astfel, recurentul-reclamant a fost beneficiarul Contractului de finanţare POSDRU/87/S/62771, înregistrat la AM POSDRU sub nr. x/21.10.2010, pentru realizarea proiectului "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficientă a limbii franceze şi evaluarea la nivel european a competenţelor lingvistice", perioada de implementare a proiectului fiind de 36 de luni.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. x, vizând proiectul POSDRU/87/1.3/S/62771, cu titlul "Formarea continuă a cadrelor didactice pentru utilizarea resurselor informatice moderne în predarea eficientă a limbii franceze şi evaluarea la nivel european a competenţelor lingvistice", cod SMIS -22235, s-a reţinut în sarcina recurentului-reclamant săvârşirea unor nereguli, respectiv încălcarea regulilor de transparenţă şi a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv nu a respectat termenul dintre anunţul de participare în JOUE şi data limită de depunere a ofertelor pentru contractele de servicii; la contractul de servicii nr. x a fost întocmit actul adiţional nr. x prin care a fost prelungită durata contractului fiind suplimentată valoarea contractului cu 8% încălcându-se astfel dispoziţiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006; pentru serviciile de contabilitate au fost derulate două proceduri de achiziţie, fiind divizată valoarea estimată la achiziţionarea serviciilor atribuite aceluiaşi partener, fiind încălcate dispoziţiile art. 2, art. 23 şi art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestaţia formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost respinsă prin Decizia nr. OI/468/ES/11.03.2015.

Instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost investită să verifice legalitatea celor două acte respectiv a procesului-verbal şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, acţiune ce a fost respinsă de prima instanţă.

O primă critică formulată în recurs vizează faptul că instanţa de fond şi-a însuşit punctul de vedere expus de pârâtă, critică ce nu poate fi reţinută, instanţa de fond prezentând pe larg situaţia de fapt şi drept rezultată din probatoriul administrat, evocând normele de drept substanţial incidente şi aplicarea lor în speţă, hotărârea recurată respectând exigenţele impuse de dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Recurentul arată că în mod corect a procedat la aplicarea Normelor procedurale interne "Licitaţie deschisă" privind achiziţionarea de servicii de formare specializată, servicii ce intră în categoria serviciilor cuprinse în Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006 dar omite că prin anunţul de participare nr. x/5.05.2011 a indicat tipul de licitaţie deschisă, context în care în raport de intenţia exprimată, avea obligaţia de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, în raport de dispoziţiile art. 1 alin. (4) din Contractul de finanţare, recurentul-reclamant avea obligaţia să implementeze Proiectul conform legislaţiei comunitare şi naţionale, respectiv dispoziţiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede termenul limită de 52 zile între data anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor, considerente expuse pe larg de prima instanţă fiind corecte.

În ceea ce priveşte Actul adiţional nr. x la Contractul nr. x/22.08.2011 încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., recurenta susţine că necesitatea încheierii actului adiţional a fost justificată de motive obiective ce au fost comunicate către OI POSDRU - MENCS.

Este adevărat că potrivit art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicitate prealabilă … i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru implementarea contractului în cauză" dar din Nota de fundamentare nr. x/23.04.2013 nu rezultă care sunt circumstanţele imprevizibile în raport de dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nota menţionată fiind întocmită cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, nefiind avizată de compartimentul financiar.

De altfel, recurentul-reclamant arată că în mod greşit a reţinut instanţa de fond situaţia vizând Actul adiţional nr. x la Contractul nr. x/22.05.2011 fără a arăta care sunt normele de drept material încălcate în raport de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la divizarea contractului de contabilitate, recurentul nu a negat încheierea a două contracte, respectiv nr. x/9.12.2011 şi nr. x/14.01.2013 cu aceeaşi persoană şi pentru prestarea aceloraşi servicii dar a invocat dispoziţiile art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006 fără a ţine seama de dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, de Condiţiile generale pe anul 2009 din Ghidul Solicitantului şi obligaţiile asumate prin contractul de finanţare.

Nici critica vizând noţiunea de abatere în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi lipsa prejudiciului nu poate fi reţinută în raport de situaţia factuală expusă, recurentul-reclamant săvârşind neregulile reţinute în sarcina sa prin actele contestate, considerentele instanţei de fond fiind corecte şi însuşite de instanţa de recurs.

Lipsa prejudiciului invocat de recurentul-reclamant nu înlătură consecinţele încălcării dispoziţiilor legale ţinând cont de dispoziţiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 şi obligaţiile contractuale asumate prin Contractul de finanţare, aplicarea unor corecţii financiare nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu efectiv ci potenţial.

În cauză a fost respectat şi principiul proporţionalităţii ţinând cont de natura şi gravitatea neregulilor săvârşind, conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, jurisprudenţa CJUE cu referire la C 47/79, C 181/84 fiind edificatoare, în sensul că măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate, jurisprudenţa invocată de recurentă nefiind incidentă în raport de circumstanţele concrete ale prezentei cauze.

În consecinţă, pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva sentinţei civile nr. 132 din 21 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale împotriva sentinţei civile nr. 132 din 21 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 iunie 2018.