Validity of pharmacy license change and relocation without demographic review under Romanian Pharmacy Law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 21.07.2013 sub nr. de dosar x/2013, reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Sănătăţii şi S.C. A. S.R.L., să se dispună anularea autorizaţiei de funcţionare nr. x/11.02.2013, emisă de către pârâtul Ministerul Sănătăţii pentru pârâta S.C. A. S.R.L.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 901 din 31.03.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal pronunţată în dosar nr. x, a fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată.

2. Recursul

2.1. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii, arătându-se că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Totodată, în cadrul cererii de recurs, recurentul a invocat excepţia de nelegalitate cu privire la Menţiunea din 16.08.2012 înscrisă pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele B. şi cu privire la Menţiunea din 18.01.2012 înscrisă pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele B.

În motivarea cererii de recurs, s-a arătat că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

2.1.1. Judecătorul instanţei de fond nu şi-a exercitat rolul activ, raportat la prevederile art. 22 din C. proc. civ., în sensul că, deşi a constatat că verificarea legalităţii Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 11.02.2013 emisă de către Ministerul Sănătăţii pentru S.C. A. S.R.L. depinde de verificarea legalităţii Menţiunii din 16.08.2012 şi Menţiunii din 18.01.2013 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele B. S.A., nu a pus în discuţia părţilor legalitatea acestor menţiuni, deşi art. 4 din Legea nr. 554/2004 a Legii contenciosului administrativ îi îngăduia acest lucru.

Din motivarea acţiunii în contencios administrativ rezultă, în afara oricărei îndoieli, că reclamantul a solicitat anularea actului administrativ prin care Ministerul Sănătăţii (1) a aprobat schimbarea deţinătorului - persoană juridică a farmaciei comunitare şi (2) a aprobat funcţionarea farmaciei în structura A. S.R.L, într-o nouă locaţie. Actul administrativ a fost emis în beneficiul exclusiv al A. S.R.L., în baza unei singure cereri formulate doar de către A. S.R.L.; B. S.A. nu s-a adresat Ministerului Sănătăţii cu nicio cerere.

Reclamantul a considerat că actul administrativ este exprimat în mod complet, ca expresie a finalizării procedurii administrative declanşate de cererea intimatei A. S.R.L., în Autorizaţia de funcţionare nr. x din 11.02.2013 emisă de către Ministerul Sănătăţii pentru S.C. A. S.R.L, bazându-se pe art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 şi art. 12 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 266/2008, aprobate prin OMS nr. 962/2009, texte de lege care se referă la autorizaţie ca act administrativ final.

În schimb, instanţa de fond, deşi a constatat că verificarea legalităţii autorizaţiei de funcţionare este condiţionată de verificarea în prealabil a altor acte administrative, a refuzat să-şi exercite rolul activ şi nu a invocat din oficiu excepţia de nelegalitate cu privire la Menţiunea din 16.08.2012 şi Menţiunea din 18.01.2013 înscrise Autorizaţie de funcţionare nr. x/12.11.2007 emisă pe numele B. S.A.

Reclamantul nu a avut cunoştinţă de Menţiunea din 18.01.2013 decât din momentul în care Ministerul Sănătăţii a depus la dosar întâmpinare, însoţită de documentaţia care a stat la baza emiterii autorizaţiei contestate. În cuprinsul acestei documentaţii se afla şi vechea autorizaţie care avea înscrisă pe ea Menţiunea din 18.01.2013. Prin răspunsul la întâmpinare, reclamantul a arătat că atât prin acţiune, cât şi prin plângerea prealabilă, a vizat nelegalitatea schimbării deţinătorului farmaciei şi nelegalitatea schimbării locaţiei farmaciei. Reclamantul a subliniat că, în opinia sa, menţiunea de pe vechea autorizaţie şi noua autorizaţie exprimă acelaşi act administrativ, instanţa fiind chemată să verifice legalitatea acestuia.

Chiar dacă instanţa a ajuns la concluzia că cele două înscrisuri exprimă acte administrative distincte, era evident, raportat la susţinerile formulate în răspunsul la întâmpinare, că reclamantul critică în egală măsură ca fiind nelegale şi menţiunile premergătoare emiterii noii autorizaţii de funcţionare. Deşi reclamantul nu a invocat în mod expres excepţia de nelegalitate, în baza art. 4 din Legea nr. 544/2004, este evident că nu a considerat în niciun moment că Menţiunea din 18.01.2013 ar fi legală şi că nu se impune a fi avută în vedere la soluţionarea corectă a cauzei. Cu privire la Menţiunea din 16.08.2012, reclamantul a considerat că aceasta exprimă mai curând o operaţiune administrativă, iar nu un act administrativ, solicitând instanţei în mod expres să se pronunţe asupra legalităţii sale. Chiar dacă instanţa de judecată a considerat că nu ar fi vorba de operaţiune administrativă, ci de un act administrativ, acest lucru nu înseamnă că cererea de verificarea a legalităţii Menţiunii din 16.08.2012 nu a mai subzistat.

Prin urmare, susţinerile exprese formulate de către reclamant în cuprinsul răspunsului la întâmpinare obligau instanţa de fond să verifice şi legalitatea acestor două menţiuni, cu atât mai mult cu cât a considerat că acest lucru condiţionează verificarea legalităţii autorizaţiei de funcţionare atacate, între aceste acte administrative fiind o strânsă legătura, Menţiunea din 18.01.2013 şi noua autorizaţie fiind emise ca urmare a unei singure cereri formulate de A. S.R.L.

În mod artificial, contrar dreptului la un proces echitabil, dreptului de acces la justiţie şi contrar obligaţiei de exercitare a rolului activ, în ciuda celor arătate în răspunsul la întâmpinare cu privire la cele două menţiuni, instanţa de fond a refuzat să se pronunţe asupra legalităţii acestora, deşi avea la dosar toate probele necesare, iar art. 4 din Legea nr. 544/2004 îi îngăduia acest lucru.

Prin încheierea de şedinţă din 12.11.2013, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii, excepţie invocată de pârâtă pe considerentul că reclamantul nu ar fi înţeles să solicite în mod expres şi anularea Menţiunii din 18.01.2013. În ciuda acestei soluţii date excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, soluţie care leagă instanţa, la momentul soluţionării pe fond a cauzei, instanţa se contrazice şi susţine că nu poate analiza legalitatea actului administrativ atacat, deoarece nu a fost investită şi cu verificarea legalităţii Menţiunii din 18.01.2013.

Consideră recurentul că cele mai sus arătate sunt suficiente pentru casarea hotărârii atacate, în vederea rejudecării cauzei.

Pe de altă parte, recurentul a invocat excepţia de nelegalitate a celor două menţiuni prin prezentul recurs. Consideră că verificarea legalităţii acestor menţiuni, precum şi a Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 11.02.2013 emisă de către Ministerul Sănătăţii pentru S.C. A. S.R.L. nu este condiţionată de verificarea în prealabil a legalităţii rezoluţiilor emise de către Registrul Comerţului, la cererea A. S.R.L.

Instanţa de contencios administrativ a fost investită cu verificarea legalităţii actului administrativ prin care Ministerul Sănătăţii a aprobat schimbarea proprietarului farmaciei şi schimbarea locaţiei de funcţionare a acesteia, raportat la prevederile Legii nr. 266/2008 a farmaciei şi la motivele de nelegalitate invocate de către reclamant.

2.1.2. În mod greşit a considerat instanţa de fond că putea interveni schimbarea deţinătorului - persoană juridică, în baza art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2009, în condiţiile în care prin Decizia nr. 02 din 05.07.2012, Consiliul de Administraţie al S.C. B. S.A. a decis "desfiinţarea unui punct de lucru al societăţii (farmacie), după cum urmează: Farmacia B. C. Vaslui din Centrul Comercial C. Vaslui[...]".

Nu prezintă relevanţă dacă prin acesta decizie de desfiinţare a farmaciei s-a produs sau nu anularea Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L., atâta vreme cât legea vorbeşte de schimbarea deţinătorului-persoană juridică al farmaciei propriu-zise, iar nu de schimbarea autorizaţiei.

Art. 10 alin. (8) reglementează posibilitatea schimbării proprietarului farmaciei comunitare, iar nu translatarea unei autorizaţii de funcţionare de la o persoană juridică la o altă persoană juridică. Ca atare, pentru a interveni schimbarea deţinătorului-persoană juridică trebuie să existe o farmacie comunitară. Înfiinţarea unei farmacii în structura unei societăţi comerciale este condiţionată de înfiinţarea unui punct de lucru. Din interpretarea art. 10 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 266/2008 rezultă că o farmacie comunitară nu este altceva decât un punct de lucru în cadrul unei societăţi comerciale. În aceste condiţii, dacă punctul de lucru se desfiinţează, dacă manifestarea de voinţă a proprietarului farmaciei este cât se poate de clară în sensul desfiinţării farmaciei comunitare, este evident că o farmacie care a existat, dar care nu mai există, nu mai poate face obiectul unei schimbări a deţinătorului-persoană juridică.

Instanţa de fond a considerat că nu s-a produs desfiinţarea propriu-zisă a farmaciei, ci doar întreruperea activităţii farmaceutice, fiind invocată în acest sens Menţiunea din 16.08.2012 înscrisă pe de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L. Această Menţiune din 16.08.2012 nu face mai puţin reală desfiinţarea efectivă a farmaciei comunitare, Decizia nr. 02 din 05.07.2012 a Consiliul de Administraţie al S.C. B. S.A. fiind foarte clară, deoarece în Decizia nr. 2 din 05.07.2012 nu se face vorbire de întreruperea activităţii farmaciei, ci de desfiinţarea acesteia.

Instanţa de fond arată că reclamantul nu a atacat Menţiunea din 16.08.2012 înscrisă pe de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L., motiv pentru care consideră acest act administrativ se bucură de prezumţia absolută de legalitate. Ca urmare, faţă de Menţiunea din 16.08.2012 înscrisă pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L., recurentul a invocat, în temeiul art. 4 din Legea nr. 544/2004, excepţia de nelegalitate, motivat de faptul că Ministerului Sănătăţii nu îi era îngăduit să aprobe întreruperea activităţii farmaceutice, atâta vreme cât farmacia comunitară fusese desfiinţată prin decizia unilaterală a proprietarului farmaciei, B. S.A.

2.1.3. În mod greşit a considerat instanţa de fond că poate fi aplicat art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 ca urmare a încheierii unui contract de vânzare-cumpărare fond de comerţ.

Autorizarea desfăşurării unei anumite activităţi priveşte capacitatea juridică de folosinţă, aşa cum rezultă din art. 207 alin. (1) din Noul C. civ. (din capitolul Capacitatea civilă a persoanei juridice). Dreptul dobândit în urma autorizării conduce la extinderea capacităţii de folosinţă specializată a societăţii comerciale. În aceste condiţii, în lipsa unei prevederi exprese, singurul caz în care se poate incidenţa art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 reorganizării societăţii comerciale care deţine această autorizaţie, reorganizare care se poate produce fie în cazul unei comasări, prin absorţie sau prin fuziune, fie în cazul unei divizări.

2.1.4. În mod greşit a considerat instanţa de judecată că autorizarea funcţionării farmaciei în structura A. S.R.L. la o nouă locaţie din Mun. Vaslui, str. x, nr. 35 ar fi legală şi temeinică.

Atât Menţiunea din 18.01.2013 înscrisă pe de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L., cât şi noua autorizaţie de funcţionare emisă pe numele A. S.R.L. au fost emise în aplicarea aceluiaşi text de lege (art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008), text de lege care se referă strict la schimbarea deţinătorului persoană juridică. Acest text de lege nu reglementează posibilitatea ca, odată cu schimbarea deţinătorului farmaciei, să fie aprobată şi funcţionarea acesteia într-o nouă locaţie.

Particularitatea acestei speţe este că, deşi art. 10 alin. (8) reglementează strict schimbarea proprietarului farmaciei, Ministerul Sănătăţii a aprobat, invocând acelaşi text de lege, şi funcţionarea farmaciei într-o nouă locaţie. Prin urmare, se pune problema identificării temeiului legal în baza căruia Ministerul Sănătăţii, chemat să aprobe schimbarea deţinătorului farmaciei, a aprobat, în acelaşi timp, prin acelaşi act administrativ şi funcţionarea farmaciei într-o nouă locaţie.

De asemenea, deşi Ministerul Sănătăţii nu a invocat în motivarea actului administrativ prevederile referitoare la mutarea farmaciilor (art. 19 şi 20 din Legea nr. 266/2008), în realitate autoritatea publică a autorizat mutarea farmaciei. Concret, deşi nu s-au emis acte administrative distincte, Ministerul Sănătăţii a aprobat mai întâi schimbarea proprietarului farmaciei, iar apoi mutarea acesteia. Având în vedere această situaţie, Ministerul Sănătăţii era obligat să verifice în prealabil dacă este respectat criteriul demografic, raportat la art. 20 alin. (1) coroborat cu art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, în forma în vigoare la data de 11.02.2013, iar în sprijinul acestei susţineri a invocat Deciziile nr. 691/09.02.2012, nr. 3173/10.09.2014 şi nr. 4418/20.11.2014 ale I.C.CJ.

Instanţa de fond a considerat că actul administrativ primordial prin care Ministerul Sănătăţii a aprobat funcţionarea farmaciei într-o nouă locaţie nu este noua autorizaţie, ci Menţiunea din 18.01.2013 înscrisă pe de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Cererea de recurs a fost timbrată cu 100 de RON taxă judiciară de timbru, conform art. 24 din O.U.G. nr. 80/2013.

2.2. Întâmpinarea formulată de intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii

Intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea motivelor de recurs, formulate de recurent, ca neîntemeiate.

În motivarea întâmpinării, s-a arătat că, în conformitate cu dispoziţiile art. 576 şi 577 din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Colegiul Farmaciştilor din România este reglementat ca organism profesional, apolitic, fără scop patrimonial, de drept public, cu responsabilităţi delegate de autoritatea de stat, în domeniul autorizării, controlului şi supravegherii profesiei de farmacist ca profesie liberală, de practică publică autorizată. Colegiul Farmaciştilor din România are autonomie instituţională în domeniul său de competenţă, normativ şi jurisdicţional profesional. Colegiul Farmaciştilor din România cuprinde toţi farmaciştii care întrunesc condiţiile prevăzute la art. 553 lit. a), c) şi e), precum şi farmaciştii stabiliţi în România care întrunesc condiţiile prevăzute la art. 553 lit. b), d) şi f) şi care exercită profesia de farmacist în condiţiile prezentei legi şi sunt înregistraţi la colegiile teritoriale. Colegiul Farmaciştilor din România se organizează şi funcţionează pe criterii teritoriale, la nivel naţional şi judeţean, respectiv la nivelul municipiului Bucureşti.

În contextul tuturor acestor reglementări, se arată ca recurentul nu îndeplineşte în prezenta cauza condiţiile impuse de Legea contenciosului administrativ pentru a putea fi considerat subiect de sesizare a instanţei deoarece nu este o persoană vătămată în vreun drept al său. De asemenea, in cererea de chemare in judecata, Colegiul Farmaciştilor din judeţul Vaslui nu indică în niciun fel în cuprinsul acţiunii felul în care a fost vătămată de actul administrativ a cărui anulare o pretinde ori paguba produsă reclamantului de acest act administrativ. Din cererea de chemare in judecata nu se desprinde nici dreptul sau interesul legitim al Colegiul Farmaciştilor din judeţul Vaslui care ar fi vătămat de existenţa acestor acte administrative emise de Ministerul Sănătăţii.

Cazurile de anulare a autorizaţiei de funcţionare a farmaciei comunitare sunt reglementate expres şi limitativ de art. 22 din Legea nr. 266/2008, iar din acest articol se deduce faptul că în momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare farmacia din structura B. S.A. nu era desfiinţată.

Afirmaţia referitoare la schimbarea deţinătorului persoană juridică prin vânzarea fondului de comerţ odată cu mutarea farmaciei într-un alt spaţiu decât cel în care a funcţionat farmacia din structura vânzătorului este contrazisă atât de prevederile art. II alin. (2) din O.U.G. nr. 130/2010, cât şi de împrejurarea de fapt prin care ambele autorizaţii poartă acelaşi număr (x), valabilitatea celor două autorizaţii fiind consecutivă, nu simultană.

Aspectul potrivit căruia vânzarea fondului de comerţ al unei farmacii are drept consecinţă menţinerea uneia şi aceleiaşi farmacii este însăşi raţiunea pentru care art. 12 alin. (2) lit. c) din OMS nr. 962/2009 prevede obligaţia solicitantului de a depune "documentele de la registrul comerţului care să ateste schimbarea solicitată, precum şi documentele de înregistrare a societăţii", adică radierea punctului de lucru al fostului deţinător şi înfiinţarea punctului de lucru al noului deţinător.

Ministerul Sănătăţii nu poate să îngrădească dreptului societăţilor comerciale de a administra sediile şi punctele de lucru, cu atribuţii în acest domeniu fiind învestită prin lege o altă autoritate, şi anume Registrul Comerţului.

În drept, au fost invocate dispoziţiile C. proc. civ., C. civ., Legea nr. 554/2004, Legea nr. 31/1990, Legea nr. 95/2006 cu modificări şi completări, Legea farmaciei nr. 266/2008 republicată, cu modificări şi completări, OMS nr. 962/2009, Decizia nr. 2 a Colegiului Farmaciştilor din România, precum şi orice alt act normativ incident în prezenta.

Potrivit prevederilor art. 223 din Noul C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei in lipsa.

2.3. Întâmpinarea formulată de intimata-pârâtă S.C. A. SRL

Intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat repunerea în termenul de depunere a întâmpinării, respingerea primului motiv de recurs, ca inadmisibil in principiu, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat. În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Sub aspect procedural, primul motiv de recurs este inadmisibil in principiu, întrucât nu se încadrează intre motivele de casare, prevăzute limitativ de disp. art. 488 C. proc. civ. Recurentul critică hotărârea instanţei de fond pentru încălcarea normelor de procedură, respectiv a disp. art. 22 din C. proc. civ., in condiţiile in care, prin disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., legiuitorul a limitat dreptul părtii la promovarea recursului numai pentru cazul încălcării sau aplicării greşite a normelor de drept material. Motivarea recurentului are ca obiect încălcarea rolului activ al judecătorului, respectiv încălcarea unui principiu de drept procesual, împrejurare care excede limitelor restrictive, reglementate pentru promovarea caii de atac. Totodată, recurentul considera ca judecătorul fondului nu s-a pronunţat asupra tuturor cererilor sale pretins extinse prin răspunsul la întâmpinare, privind legalitatea Menţiunilor in 16.08.2012 şi 18.01.2013. Cu alte cuvinte, recurentul critică încălcarea principiului disponibilităţii procesuale, aspect care vizează tot norme de drept procesual, excluse din câmpul de reglementare al disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Concluzionând, primul motiv de recurs este inadmisibil in principiu, întrucât niciuna dintre criticile aduse de către recurent in dezbatere nu vizează încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material.

2.3.1. Recurentul critica împrejurarea ca instanţa de fond nu a extins limitele analizei judiciare, in sensul examinării legalităţii Menţiunilor din 16.08.2012 şi 18.01.2013. in raport de susţinerile sale din răspunsul la întâmpinare.

Critica este nefondată, întrucât obiectul acţiunii este fixat de către recurent prin cererea de chemare in judecata, nefiind susceptibil de a fi extins prin răspunsul la întâmpinare, care nu este un act procesual modificator al actului de investire a instanţei. Conform art. 397 alin. (1) C. proc. civ., instanţa de fond s-a pronunţat in mod legal asupra singurului obiect al cererii de chemare in judecata, respectiv anularea Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 11.02.2013 emisa de către Ministerul Sănătăţii pentru S.C. A. S.R.L. Norma de procedura citata obliga instanţa sa se pronunţe numai asupra cererii deduse judecăţii, ea neputând acorda mai mult sau altceva decât s-a cerut, cu atât mai mult cu cat recurentul a beneficiat de asistenta juridica, acordata de către un profesionist avocat, încă de la data formulării acţiunii în justiţie.

Conform art. 152 C. proc. civ., judecătorul are dreptul şi obligaţia de a da sau a restabili calificarea juridica a actelor deduse judecaţii, insa, in speţa, niciunde in cuprinsul cererii de chemare in judecata, recurentul nu a făcut vreo trimitere argumentativa la Menţiunile din 16.08.2012 şi 18.01.2013. Cu alte cuvinte, deşi pretinde ca a solicitat instanţei "in mod expres sa se pronunţe asupra legalităţii acestora", recurentul nu a invocat niciun aspect de nelegalitate a celor doua menţiuni, nefiind citate in acţiune nici ca operaţiuni administrative, nici ca acte administrative. În aceste condiţii, instanţa nu putea sa le verifice legalitatea sau sa pună în discuţia părţilor recalificarea lor juridica, nefiind investita in legătura cu legalitatea acestor menţiuni, indiferent de natura lor juridica.

Prin urmare, judecătorul fondului a examinat şi s-a pronunţat asupra legalităţii actului administrativ, dedus judecăţii, respectând atât principiul disponibilităţii procesuale, cat şi pe cel al contradictorialităţii procesului civil, care impun ca părţilor sa li se aducă la cunoştinţa obiectul procesului in mod concret şi efectiv, acesta neputând fi intuit sau dedus din răspunsul la întâmpinare, asa cum pretinde recurentul.

De altfel, cu privire la obligaţia părtii adverse de a-şi "divulga" obiectul acţiunii in termen legal, astfel încât sa poată fi combătut, s-a pronunţat şi Curtea EDO, in cauzele Lombardi Vallauri daliei, 39128/05. 20 octombrie 2009; Hentrich c. Franţei. 13616/88, 22 septembrie 1994, Aksoy Eroglu c.Turciei, 59741/00. 31 octombrie 2006; Prikyan şi Angelova c Bulgariei. 44624/1998, 16 februarie 2006; Oldrich Baea c Republicii Cehe. 9457/03, 23 octombrie 2006. Curtea EDO a stabilit ca aceasta reprezintă o componenta esenţiala a contradictorialitatii, ce tine de insasi posibilitatea pârtii de a se familiariza şi de a comenta, într-un termen şi o forma corespunzătoare, observaţiile adversarilor săi din proces.

2.3.2. Recurentul nu a criticat, prin recurs, calificarea juridica, data de către instanţa de fond Menţiunii din 16.08.2012 şi Menţiunii din 18.01.2013. sens in care invoca excepţia de nelegalitate, reglementata doar in materia actelor administrative. Prin urmare, aceasta calificare juridica a intrat in putere de lucru judecat, nefiind contestata de niciuna dintre părţile litigante, fiind, de altfel, in acord cu practica înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, subliniata de către instanţa de fond, prin citarea considerentelor Deciziei 4707/09.12.2014.

Or, plecând de la aceasta premisa juridica, in mod corect a reţinut instanţa de fond ca, atâta vreme cat recurentul nu a contestat cele doua acte administrative din 16.08.2012 şi 18.01.2013 in discuţie şi menţiunile înregistrate in Registrul Comerţului, privind efectele contractului de vânzare a fondului de comerţ constând in Autorizaţia de funcţionare nr. x din 13.06.2012. emisa de către Ministerul Sănătăţii, acestea au caracter opozabil erga omnes.

Prin urmare, Autorizaţia nr. x, în forma completata prin Menţiunile din 16.08.2012 şi 18.01.2013, se bucura de prezumţia de legalitate, veridicitate şi executorialitate, specifica actelor de autoritate publica, cată vreme nu a fost revocată/anulată. Prezumţia de opozabilitate a celor doua menţiuni, înscrise pe Autorizaţia de funcţionare x din 12.11.2007 rezida şi din efectele disp. art. 12 alin. (3) din Legea nr. 266/2008 a farmaciei, fiind aduse la cunoştinţa terţilor, la data înscrierii, in cadrul procedurii de publicitate efectuate de către Ministerul Sănătăţii, pe pagina sa de internet.

De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (2) şi (3) din Norma privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea farmaciilor aprobata prin Ordinul nr. 962/2009 al Ministerului Sănătăţii, schimbarea deţinătorului de autorizaţie, atât in ceea ce priveşte persoana juridică, cât şi conducătorul de unitate farmaceutică, se anunţa în scris colegiului farmaciştilor judeţean de către solicitant. In speţa, din documentaţia depusa la dosarul instanţei, de către ministerul parat, rezulta ca schimbarea deţinătorului autorizaţiei de funcţionare, privind farmacia in discuţie, a fost anunţata recurentului, de către societatea parata, la data de 20.12.2012. prin corespondenta comunicata atât pe cale poştala, cat şi prin intermediul D.

2.3.3. Recurentul susţine in mod nereal ca prin încheierea din 12.11.2013, instanţa de fond ar fi instrumentat excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocata in raport de Împrejurarea ca nu a contestat şi Menţiunea din 18.01.2013. În realitate, insa, instanţa de fond nu a pronunţat vreo soluţie asupra acestei excepţii, fiind recalificata ca apărare de fond şi evaluata astfel numai in cadrul considerentelor sentinţei recurate. Prin urmare, este nefondata critica potrivit căreia intre sentinţa şi încheiere exista neconcordanta juridica, instanţa nefiind ţinută de o soluţie interlocutorie asupra acestei chestiuni procesuale, aşa cum pretinde recurentul.

2.3.4. Cu privire la excepţia de nelegalitate a Menţiunilor din 16.08.2012 şi 18.01.2013 înscrise pe Autorizaţia nr. x din 12.11.2007, se solicită respingerea acesteia ca inadmisibilă şi nemotivată.

Recurentul a invocat excepţia de nelegalitate, dar a omis sa prezinte argumentaţia juridică pentru care considera ca cele două acte administrative sunt nelegale, procedura emiterii acestora fiind distincta de cea in cadrul căreia s-a eliberat autorizaţia din 11.02.2013 dedusa judecăţii. Practic, actul sau procesual este nul pentru nemotivare, in privinţa acestei excepţii. În plus, în lumina disp. art. 488 alin. (1) C. proc. civ. şi a disp. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 76/2012, excepţia de nelegalitate a actului administrativ cu caracter individual nu mai poate fi invocata direct în fata instanţei de recurs, împrejurare in care se solicită respingerea ca inadmisibila.

2.3.5. Cu privire la motivul 2 de recurs, se arată că, prin acţiune, recurentul a susţinut, in esenţă, ca, prin desfiinţarea unui punct de lucru in care îşi are sediul o farmacie comunitara, s-ar desfiinţa înseşi efectele autorizaţiei de funcţionare. În recurs, colegiul recurent isi schimba motivarea, susţinând, de aceasta dată, faptul ca nu prezintă relevanta daca prin decizia de desfiinţare a farnaciei s-a produs sau nu anularea Autorizaţiei nr. x din 12.11.2007.

Ambele teze propuse de către recurent sunt rezultatul interpretării greşite a legii, având in vedere faptul că recurentul tinde să pună in discuţie, tardiv, efectele procedurii de suspendare a autorizaţiei B., începând cu 01.08.2012, considerând ca nu mai putea fi adoptată de către ministerul intimat o astfel de decizie, in condiţiile desfiinţării punctului de lucru. Raţionamentul recurentului este greşit, pentru următoarele argumente juridice:

Conform art. 21 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 şi art. 13 din Normă aprobata prin OMS 962/2009, menţiunea de suspendare a fost înscrisă pe autorizaţia citata, astfel ca atât titulara S.C. B. S.A., cat şi succesorii săi in drepturi au avut posibilitatea legala, de a reînfiinţa punctul de lucru şi a relua activitatea, oricând în cadrul perioadei de 180 de zile prevăzut de lege in acest sens. Textul art. 22 din lege stabileşte, in mod exhaustiv, situaţiile in care farmacia comunitara isi inceteaza activitatea, niciuna dintre acestea fiind incidenţa in speţa, astfel ca interpretarea recurentului potrivit căreia una dintre aceste premise ar fi "desfiinţarea punctului de lucru al societăţii titulare de autorizaţie " tinde sa adauge la lege. În speţa, aceste operaţiuni societare au fost realizate conform înscrisurilor aflate la dosar, evaluate de către ministerul intimat, la data emiterii autorizaţiei deduse judecăţii, menţiunile fiind opozabile erga omnes la data înregistrării in evidentele ONRC, conform disp. art. 5 din Legea nr. 26/1990.

Prin desfiinţarea unui punct de lucru, în care îşi are sediul o farmacie comunitara, nu se desfiinţează efectele autorizaţiei de funcţionare a farmaciei, întrucât beneficiarul autorizaţiei nu este punctul de lucru (structura fără personalitate juridica), ci societatea titulara a actului administrativ.

În acest sens, comandamentele normative, prevăzute de art. 10 alin. (1), (8) din Legea nr. 266/2008 şi art. 12 alin. (2), art. 13 din Normă aprobata prin Ordinul Ministerului Sanatatii 962/2009, stabilesc ca deţinătorul de autorizaţie este persoană juridica.

Recurentul considera ca desfiinţarea punctului de lucru, pentru care s-a emis Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 s-ar fi produs la data adoptării Deciziei Consiliului de Administraţie al B. S.A., emisa sub nr. x, respectiv 05.07.2012. Desfiinţarea punctului de lucru al B. S.A. pentru care s-a emis Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 nu s-a produs la data de 05.07.2012, respectiv la data adoptării Deciziei nr. 2 a Consiliului de Administraţie, aşa cum opinează recurentul, ci la data de 20.08.2012, când actul societar a fost inregistrat in evidentele de publicitate materiala, ale ONRC.

Prin urmare, la data de 01.08.2012, când ministerul parat a dispus suspendarea efectelor autorizaţiei conform disp. art. 21 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 şi art. 13 din Normă aprobata prin Ordinul Ministerului Sănătăţii 962/2009, fiinţa punctul de lucru al B. S.A., avizat prin Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007. Aşadar, desfiinţarea punctului de lucru al B. S.A. a survenit abia in perioada de suspendare a autorizaţiei din funcţionare a farmaciei comunitare, perioada in cadrul căreia, putea fi reluată activitatea farmaciei, deci (re)înfiinţat punctul de lucru de către B. S.A. şi. după caz, de către succesorii acesteia in drepturi, in speţa, pârâta A. S.R.L.

Data adoptării Deciziei nr. 2 a Consiliului de Administraţie al B. S.A., respectiv 05.07.2012 nu are nicio relevanta juridica in speţa. Astfel, conform principiului relativităţii efectelor actelor juridice şi principiului constitutiv de drepturi al înregistrărilor in registrul comerţului - principiul publicităţii materiale. reglementat de disp. Legii nr. 26/1990 - desfiinţarea punctului de lucru al S.C. B. a operat abia la data de 20.08.2012, odată cu înscrierea menţiunii actului societar, prin care s-a hotărât modificarea dispoziţiilor statutare, in evidentele ONRC. Cu alte cuvinte, actul societar al B. S.A. nu a beneficiat de eficacitate juridica, înainte de înscrierea in evidentele de publicitate societara, respectiv înainte de 20.08.2012. Aşadar, la momentul suspendării autorizaţiei B. S.A., respectiv la 01.08.2012, Decizia nr. 2 a Consiliului de Administraţie nu generase nicio consecinţa juridica in circuitul civil, nefiind opozabil terţilor, deci nici Ministerului Sănătăţii.

2.3.6. Cu privire la motivul 3 de recurs, intimata a arătat că acest motiv de nelegalitate a fost respins ca nefondat, printr-o jurisprudenţă deja constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Recurentul opinează ca ministerul intimat a interpretat şi aplicat eronat disp. art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 cu privire la emiterea Autorizaţia de funcţionare x din 11.02.2013. Schimbarea deţinătorului autorizaţiei persoana juridica, ar putea avea loc, in opinia recurentului, doar in cazul reorganizării persoanei juridice, având, cu alte cuvinte, vocaţie la obţinerea noii autorizaţii, numai succesorii universali şi/sau succesorii cu titlu universal ai persoanei juridice in structura căreia a fost înfiinţată farmacia comunitara.

Interpretarea recurentului exclude arbitrar, din câmpul de aplicare al disp. art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, deformând textul normativ, categoria succesorilor cu titlu particular ai societăţii în structura căreia a fost înfiinţată farmacia comunitara, care au preluat, convenţional, fondul de comerţ, rezultat din activitatea unităţii farmaceutice. Din prev. art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, art. 12 alin. (2) şi (3) din Norma adoptata prin Ordinul nr. 962/2009 al Ministerului Sănătăţii şi din art. II alin. (2) din Ordonanţă de urgenţă nr. 130/2010, rezulta, fara echivoc, faptul ca alegaţiile recurentului tind la a adaugă la lege, încălcând principiul de drept "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", întrucât legiuitorul nu a înţeles sa condiţioneze in vreun fel sau sa restrângă aria solicitanţilor sau a categoriilor de subiecte de drept, care pot beneficia de dispoziţiile art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008.

În ceea ce priveşte afirmaţia recurentului potrivit căreia s-a generat extinderea capacităţii juridice de folosinţa a societăţii, prin emiterea autorizaţiei de funcţionare, aceasta are la baza un raţionament de plano defectuos, care inversează ordinea efectului legal, al celor doua instituţii juridice.

Potrivit disp. art. 33-34 din Decretul nr. 31/1954, drepturile şi obligaţiile civile, în cazul persoanelor juridice, se dobândesc in baza capacităţii juridice de folosinţa, preexistente naşterii lor, astfel ca autorizaţia de funcţionare este eliberata numai dacă, a priori emiterii sale, solicitantul face dovada ca poate exercita acele drepturi care corespund scopului fiinţării persoanei juridice, deci dovada ca are capacitate juridica de folosinţa, specializata. Sumarizând, autorizaţia analizata a fost emisa in considerarea calităţilor speciale, intuitu personae, ale societăţii, din prisma obiectului de activitate şi ale farmacistului-şef desemnat, membru al Colegiului Farmaciştilor din România, care, potrivit certificatului profesional, eliberat chiar de către recurent, a îndeplinit toate condiţiile legale, pentru a putea desfăşura activităţile farmaceutice, autorizate.

2.3.7. Cu privire la motivul 4 de recurs, intimata a arătat că autorizaţia dedusa judecăţii a fost rectificată de către ministerul intimat la data de 03.12.2013, in sensul corectării erorii materiale privind temeiul de drept (art. 19 din Legea nr. 266/2008), in raport de care s-a autorizat funcţionarea farmaciei comunitare in discuţie, la adresa din Mun. Vaslui. str. x nr. 35.

Aşadar, afirmaţiile recurentului privind împrejurarea ca mutarea farmaciei ar fi fost realizată în baza aceluiaşi temei juridic in raport de care a operat şi schimbarea deţinătorului actului administrativ este nefondată, fiind, de altfel, şi irelevantă în ceea ce priveşte evaluarea legalităţii actului dedus judecăţii. În plus, cată vreme procedura reglementata de lege a fost respectata la data autorizării, erorile materiale nu sunt de natură sa conducă la invalidarea unui act administrativ, fiind rectificabile ca în cazul oricărui act juridic.

Pe fond, în speţa s-a realizat o dubla avizare administrativ-decizionala, respectiv la data schimbării deţinătorului autorizaţiei iniţiale s-a efectuat concomitent şi verificarea procedurii privind mutarea sediului farmaciei comunitare, ministerul realizând inspecţia la noul sediu, finalizata cu raport favorabil, împrejurare în care menţiunea mutării a fost înscrisă pe autorizaţia iniţială, emisă in 18.01.2013. conform art. 19 alin. (2), (3) din Legea nr. 266/2008.

Recurentul nu prezintă argumentele sale de fond privind nelegalitatea procedurii mutării farmaciei comunitare, ci reia aspectele reclamate in cadrul primului motiv de recurs, referitoare la neexercitarea rolului activ al instanţei, in legătura cu examinarea Menţiunii din 18.01.2013. De altfel, argumentele de fond, privind nelegalitatea mutării farmaciei comunitare, prezentate de către recurent primei instanţe, nu pot fi examinate in recurs, cată vreme evaluarea legalităţii Menţiunii din 18.01.2013 prezuma evaluarea şi interpretarea probatoriului administrat in legătura cu numărul de locuitori şi numărul unităţilor farmaceutice din Vaslui, aspecte care exced examenului de legalitate a sentinţei.

Atât Menţiunea din 18.01.2013, cat şi autorizaţia dedusă judecăţii au fost adoptate cu aplicarea legii. Dispoziţiile art. 12 alin. (1) din lege, citate de către recurent in fata primei instanţe, vizează strict cazul înfiinţării pe criteriul demografic a unei farmacii comunitare, care nu este incident in cauza, unitatea farmaceutica in discuţie fiind înfiinţată in baza altor dispoziţii normative, în speţă fiind incidenţa numai procedura de preschimbare a actului administrativ. Astfel, autorizaţiile emise în cadrul finalizării procedurii prevăzute de art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 sunt eliberate în scopul funcţionarii farmaciilor comunitare anterior înfiinţate împrejurare în care interpretarea legislativa, făcuta de către recurent, nu este in concordanta cu litera şi spiritul comandamentului normativ.

Dispoziţia art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 a fost clarificata prin adoptarea Legii nr. 162/2014, aceasta conţinând o veritabilă normă interpretativă. Astfel, întreaga construcţie juridica a recurentului este înfrântă de însăşi voinţa legiuitorului care a stabilit, neechivoc, faptul ca punctele de lucru ale farmaciilor pot fi mutate în cadrul aceleiaşi localităţi, prin excepţie de la disp. art. 12 alin. (1) din lege, privind criteriul demografic. De aceasta norma beneficiază şi societatea reclamanta, întrucât farmacia in discuţie a fost înfiinţată in localitatea Vaslui şi mutată in aceeaşi circumscripţie teritorială, iar prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) teza a II-a din Regulamentul CEE nr. 2988/95 s-a statuat ca aplicarea dispoziţiei legale mai favorabile operează inclusiv în materia dreptului administrativ şi fiscal.

Astfel, prin minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi curţile de apel Suceava, 23-24 octombrie 2014, dedicată discutării aspectelor de practică neunitară, în materia dreptului administrativ şi fiscal, s-a statuat asupra posibilităţii aplicării dispoziţiei legale mai favorabile, inclusiv în materia dreptului administrativ şi fiscal. În acest cadru s-a luat act de împrejurarea ca aceasta teza este susţinută de dispoziţiile a art. 2 alin. (2) teza a II-a din Regulamentul CEE nr. 2988/95, conform cărora "în cazul modificării ulterioare a dispoziţiilor care impun sancţiuni administrative şi care sunt incluse în normele comunitare se aplică retroactiv dispoziţiile mai favorabile, în situaţia în care sancţiunile prevăzute în actul normativ ulterior sunt mai mici decât cele avute în vedere la data controlului."

De altfel, prin Decizia nr. 421/14.02.2015, pronunţată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, in dosarul nr. x s-a produs deja revirimentul jurisprudenţial, în sensul că argumentaţia reclamantului, invocata şi in prezenta cauza, privind incidenţa criteriului demografic in cazul mutării farmaciilor înfiinţate prin excepţie, în aceeaşi localitate, a fost respinsa ca neîntemeiata, fiind casata sentinţa Civila 3324 din 30.10.2013 a Curţii de Apel Bucureşti invocată de către reclamant. Prin urmare, începând cu 14.02.2015, Înalta Curte a revenii asupra propriei practici judiciare.

Intimata a mai solicitat înlăturarea disp. art. 12 alin. (1) şi ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, având in vedere Hotărârea pronunţată de către CJUE in cauzele conexe C-570/07 şi C-571/07 şi considerentele încheierii de şedinţa din 11.03.2014 privind incidenţa prevederilor art. 49 şi 56 din TFUE. In speţa, in condiţiile in care se va aprecia ca Legea nr. 266/2008 instituie un criteriu de constrângere a mutării unităţilor farmaceutice, in funcţie de indicele demografic al reşedinţei de judeţ, se solicită să se constate ca acesta nu conţine şi nu defineşte, într-o maniera transparenta şi coerenta, condiţiile şi metodologia de planificare a numărului de farmacii, apte sa poată valorifica particularităţile şi caracteristicile demografice, ale unităţii administrativ teritoriale, atunci când acest fapt se impune ca premisa a ocrotirii sănătăţii publice. Legea nr. 266/2008 nu conţine nici norme de trimitere către proceduri reglementate prin alte acte normative, de instituire şi monitorizare a unor indicatori de evaluare a factorului demografic, apţi sa legitimeze limitările libertăţii de stabilire a resortaţilor şi prestare şi circulaţie a serviciilor cu acest specific. Din maniera redacţională a normelor interne, citate de către recurent, rezulta ca nu s-a urmărit instituirea unei activităţi de resort, menite sa evalueze oportunitatea aplicării şi menţinerii restricţiei in discuţie, printr-o verificare periodica, raportata la evoluţia demografica, de natura sa garanteze atingerea unui obiectiv de interes general.

De altfel, prin Legea nr. 266/2008 nici nu s-a realizat o definire a obiectivului de interes general şi a modalităţii de atingere şi protejare a unui astfel de obiectiv, astfel că privite in ansamblul prevederilor interne, dispoziţiile instituite prin art. 12 alin. (1) şi 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 nu sunt rezonabile şi comprehensive, ci discreţionare, arbitrare, netransparente şi impermutabile, consacrând o restricţie absoluta, nejustificata. Cu alte cuvinte, Legea nr. 266/2008 nu stabileşte referenţialul de evaluare a restricţiei pe criteriul demografic, modalităţile de examinare a oportunităţii menţinerii pragului demografic sau a măsurii înseşi, precum şi a eventualelor situaţii derogatorii, care s-ar putea impune ca fiind necesare, in realizarea obiectivului de interes general, aşa cum statuează CJUE in hotărârile citate. Situaţia sociala, demografica, economica şi de orice alta natură, a consumatorilor, in calitatea lor de "beneficiari" ai restricţiei in discuţie, nu se poate evalua, eo facto, in raport de conţinutul global de reglementare, al Legii nr. 266/2008, astfel că nici măcar la nivelul aparentelor juridice, o astfel de "condiţionalitate" cantitativa nu este rezonabila şi proporţională cu interesul general referitor la protecţia sporita a sănătăţii publice, analizat in jurisprudenta Curţii. O reglementare care este de natură să restrângă o libertate fundamentala, garantată prin tratat, poale fi justificată de motive privind protecţia sănătăţii publice, dacă aceasta este de natura să asigure realizarea obiectivului urmărit şi nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru ca acesta să fie atins.

Or, restricţia reclamata in cauza nu este de natură să îndeplinească obiectivul privind garantarea unei aprovizionări sigure şi de calitate cu medicamente şi, pe cale de consecinţă, nu este de natura să protejeze sănătatea publica, ci doar sa faciliteze instituirea unui monopol asupra pieţei de medicamente regionale, exercitat de către membrii din conducerea autorităţii recurente şi chiar a autorităţii publice locale, in lipsa unui sistem administrativ, transparent, de verificare obiectiva, raportat, in mod sistematic, la particularităţile geografice, sociale şi economice ale zonei. Acest fapt juridic este evidenţiat şi prin răspunsul autorităţii publice locale a Municipiului Vaslui, in competenta căreia este data procedura de eliberare a adeverinţei prevăzute de art. 12 alin. (1) din Legea 266/208. Care, prin adresa aflata la fila 506, a învederat instanţei ca nu poate furniza datele solicitate, declinându-şi ad-hoc competenta stabilita prin lege către Direcţia Judeţeană de Statistica Vaslui, deşi aceasta nu are nicio atribuţie in determinarea numărului de locuitori, la data formulării cererii de eliberare a adeverinţei în discuţie. Având în vedere aceste elemente, se solicită să se constate că dispoziţiile art. 12 alin. (1) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 trebuie considerate ca fiind nejustificate de motive referitoare la protecţia sănătăţii publice, constituind astfel, o încălcare a prevederilor art. 46, 56 din TFUE.

2.4. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii de repunere în termen, respectiv înlăturarea apărărilor acesteia ca nefondate.

În motivarea răspunsului la întâmpinare, s-au arătat următoarele:

Cu privire la cererea de repunere în termen, se arată că situaţia aflării avocatului intimatei în concediu medical nu reprezintă "motiv temeinic justificat", în sensul art. 186 alin. (1) C. proc. civ., deoarece intimatei i s-a comunicat cererea de recurs înainte ca avocatul ales să intre în concediu medical.

Referitor la inadmisibilitatea primului motiv de recurs, recurentul a arătat că, deşi nu a invocat în mod expres art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., din modul în care a fost formulat primul motiv de recurs rezultă în mod neechivoc că se susţine că prin hotărârea dată, instanţa de fond a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Prin urmare, lipsa unei trimiteri exprese la art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. nu face inadmisibil primul motiv de recurs, atâta vreme cât din dezvoltarea sa rezultă foarte clar că este criticată nerespectarea unei norme de procedură.

Referitor la apărările invocate pe fondul primului motiv de recurs, se arată că iIntimata pretinde că reclamantul nu ar fi criticat vreodată cele două Menţiuni existente pe Autorizaţia de funcţionare, motiv pentru care nu i se poate reproşa instanţei de fond că nu a pus în discuţie legalitatea acestora ca acte administrative. Recurentul a arătat că în răspunsul la întâmpinare, a pus sub semnul întrebării legalitatea suspendării activităţii unei farmacii care anterior fusese desfiinţată, făcând trimitere expresă la Menţiunea din 16.08.2012. În ceea ce priveşte Menţiunea din 18.01.2013, a susţinut tot timpul că aceasta formează, împreună cu Autorizaţia de Funcţionare nr. x/2013 un unic act administrativ, fiind evident că motivele de nelegalitate invocate împotriva Autorizaţiei de Funcţionare priveau în mod direct şi Menţiunea din 18.01.2013. În virtutea art. 22 C. proc. civ., dacă instanţa de fond a ajuns la concluzia că cele două Menţiuni sunt acte administrative distincte de care depinde în mod direct verificarea legalităţii Autorizaţiei de funcţionare nr. x/2013, avea obligaţia, în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004, să pună în discuţia părţilor legalitatea acestor operaţiuni, deoarece, în caz contrar, ar fi trebuit să respingă acţiunea de la început ca inadmisibilă.

Referitor la apărările invocate cu privire la cel de-al doilea motiv de recurs, se arată că reclamantul a criticat că nu se putea emite actul administrativ -Autorizaţia de funcţionare nr. x din 11.02.2013 pe numele A. S.R.L. - pentru simplu motiv că farmacia care a făcut obiectul art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 nu mai exista în fizic, în mod efectiv, începând cu data de 05.07.2012. În mod greşit susţine intimata că desfiinţarea punctului de lucru ar fi intervenit la data de 20.08.2012, data realizării publicităţii deciziei de desfiinţare. Intimata confundă actul de desfiinţare propriu-zis cu asigurarea opozabilităţii faţă de terţi a acestuia.

Referitor la apărările invocate cu privire la motivul trei de recurs, reclamantul-recurent consideră că art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 poate fi incident doar în cazul reorganizării societăţii comerciale care deţine această autorizaţie, reorganizare care se poate produce fie în cazul unei comasări, prin absorţie sau prin fuziune, fie în cazul unei divizări. Jurisprudenţa constantă a I.C.CJ este contrară acestei opinii, însă recurnetul o consideră greşită.

Referitor la apărările invocate cu privire la al patrulea motiv de recurs, reclamantul a susţinut că mutarea farmaciei din Centrul Comercial C. Vaslui în str. x, nr. 35 este nelegală, criticând actul administrativ prin care s-a autorizat această mutare. Mutarea farmaciei a fost aprobată ca urmare a cererii nr. x din 20.12.2012 formulată de către A. S.R.L., adresă Ministerului Sănătăţii. Prin această cerere, A. S.R.L solicită două lucruri: (1) eliberarea unei noi autorizaţii, ca urmare a schimbării deţinătorului farmaciei (art. 10 alin. (8) Legea nr. 266/2008) şi (2) aprobarea mutării farmaciei în noua locaţie din Mun. Vaslui, str. x, nr. 35. Ministerul Sănătăţii răspunde favorabil acestei cereri formulate de către A. S.R.L. şi emite Menţiunea din 18.01.2013 pe vechea autorizaţie şi Autorizaţia de funcţionare nr. x din 11.02.2013, emisă pe numele A. S.R.L. Noua Autorizaţie de funcţionare reia literalmente menţiunea de pe vechea autorizaţie. La 03.12.2013, această menţiune este corectată. Atâta vreme cât a cerut anularea Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 11.02.2013, document/act care încorporează Menţiunea din 11.02.2013, aşa cum a fost corectată prin Menţiunea din 03.12.2013, similară în termenii săi cu Menţiunea din 18.01.2013, este cât se poate de clar că a avut în vedere actul administrativ al Ministerului Sănătăţii de autorizare a mutării farmaciei.

Cu privire la temeinicia acestui motiv de recurs şi, implicit, temeinicia motivului acţiunii referitor la mutarea farmaciei, face trimitere la jurisprudenţa ÎCCJ pe care s-a fundamentat acest demers judiciar, şi anume Decizia nr. 691/09.02.2012 a I. C. civ.J prin care s-a reţinut că "din interpretarea textelor art. 12 alin. (1) şi art. 20 teza 1 din Legea nr. 266/2008, republicată, că mutarea sediului farmaciilor, indiferent de modalitatea de înfiinţare - pe criteriul demografic sau prin excepţie de la acesta (conform art. 12 alin. (2) din lege) - poate avea loc, după 1 ianuarie 2011, numai cu respectarea dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei nr. 266/2008, altfel spus cu respectarea criteriului demografic."

2.5. Întâmpinarea depusă de intimata B. S.A., ca urmare a introducerii sale în cauză

Intimata B. S.A. a formulat întâmpinare cu privire la excepţia de nelegalitate invocata in cauză, prin care a solicitat respingerea excepţiei de nelegalitate a Menţiunii din 16.08.2012 inserata pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 şi a Menţiunii din 18.01.2013 inserata pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 în principal, ca inadmisibila şi în subsidiar, ca neîntemeiată.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În ceea ce priveşte excepţia de inadmisibilitate a excepţiei de nelegalitate, se arată că exista doua motive de inadmisibilitate.

Primul este identitatea cu fondul litigiului principal. Astfel, art. 4 din Legea nr. 554/2004 prevede condiţia conexiunii actului administrativ atacat pe calea excepţiei de nelegalitate, cu fondul litigiului principal. Se observa, deci, ca se prevede o simpla conexiune cu fondul litigiului principal, iar nu identitatea cu fondul litigiului principal. Excepţia de nelegalitate reprezintă o chestiune prealabila (ea având in trecut chiar natura juridica a unei chestiuni prejudiciale); din acest punct de vedere, soluţionând fondul excepţiei de nelegalitate, instanţa nu poate soluţiona însuşi fondul litigiului principal. Altfel, printr-o interpretare ad absurdum s-ar putea ajunge de exemplu la concluzia ca in cadrul unui litigiu de contencios administrativ s-ar putea ataca cu excepţie de nelegalitate însuşi actul administrativ ce face obiectul acţiunii principale.

În speţa, argumentele ce fondează acţiunea principala sunt faptul că Ministerul Sănătăţii nu putea face aplicarea art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, deoarece, in opinia reclamantului, prin Decizia nr. 02/2012 a Consiliului de Administraţie al B. farmacia fusese desfiinţată; Ministerul Sănătăţii nu putea sa retina incidenţa art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, deoarece acest text ar fi aplicabil doar in cazul reorganizării juridice a societăţii. La acestea, reclamantul adaugă şi critica privind nerespectarea criteriului demografic.

Pe de alta parte, excepţia de nelegalitate este întemeiata pe aceleaşi argumente legate de pretinsa inaplicabilitate a art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008.

Reclamantul cere deci instanţei in cadrul excepţiei de nelegalitate sa dezlege chestiunea de drept legata de aplicabilitatea/inaplicabilitatea art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 şi/sau de modul de interpretare a acestui text, însa aceasta problema de drept trebuie dezlegata şi in cadrul litigiului principal. De aceea, excepţia de nelegalitate este inadmisibila, deoarece soluţionând excepţia de nelegalitate instanţa de judecata nu poate sa dezlege însăşi fondul litigiului principal.

În al doilea rând, eventuala admitere a excepţiei de nelegalitate nu are nicio influenta asupra fondului litigiului principal. Conform art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, pentru admisibilitatea excepţiei este necesar sa se constate ca de actul administrativ cu caracter individual depinde soluţionarea litigiului pe fond. In speţa, o astfel de dependenta nu exista, in sensul ca înlăturarea din proces a celor doua menţiuni (efectul de inopozabilitate în cazul admiterii excepţiei), nu influenţează cu absolut nimic dezbaterea pe fond.

Pe fondul excepţiei, se arată că aceasta este neîntemeiata. Referitor la problema interpretării art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, se arată că sarcina apărării este facilitata de faptul ca Înalta Curte a oferit dezlegări jurisprudenţiale cu privire la chestiunile de drept puse în discuţie de reclamant (ICCJ, secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia 1781/2016; Decizia nr. 3312/2015; Decizia nr. 3772/2014; Decizia nr. 3145/2014).

Referitor la problema desfiinţării punctului de lucru, în esenţă, reclamantul afirma ca desfiinţarea punctului de lucru prin Decizia 2/2012 a Consiliului de Administraţie atrage nelegalitatea menţiu nii de suspendare a activităţii. În opinia reclamantului prin desfiinţarea punctului de lucru, s-ar fi desfiinţat însăşi farmacia comunitara, astfel încât nu s-ar mai putea discuta de întreruperea activităţii pe o perioada de 180 de zile. Aceasta opinie denota lipsa de înţelegere a Legii nr. 266/2008.

În primul rând, reclamantul pune un nepermis semn de egalitate intre o farmacie comunitara şi un punct de lucru, afirmând ca "din interpretarea art. 10 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 266/2008 rezulta ca o farmacie comunitara nu este altceva decât un punct de lucru in cadrul unei societăţi comerciale". In replică, se arată ca farmacia comunitara este o entitate juridica (lipsita de personalitate juridica), definita explicit de art. 1 din normele aprobate de Ordinul 962/2009, având deci statut special reglementat de Legea nr. 266/2008. In opoziţie, punctul de lucru nu este decât o simpla formalitate de evidenţiere administrativa la Registrul comerţului a faptului ca o firma îşi desfăşoară activitate într-un anumit loc. Prin urmare, contrar opiniei exprimate de recurent, nu exista identitate intre punct de lucru şi farmacie comunitara. Aceasta chiar daca in temeiul art. 10 alin. (2) lit. f) din Lege se prevede obligativitatea depunerii dovezii de înregistrare a punctului de lucru in vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare a farmaciei. Prin urmare, atunci când se "înfiinţează" un punct de lucru, in realitate nu se creează o entitate juridica (fie ea cu sau fara personalitate juridica) ci doar se anunţa terţii şi Registrul Comerţului in legătura cu faptul ca societatea desfăşoară operaţiuni comerciale la o anumita adresa.

In alta ordine de idei, actul de înfiinţare a unei farmacii comunitare este autorizaţia de funcţionare. Potrivit art. 22 din Legea nr. 266/2008, farmacia comunitară îşi încetează activitatea prin anularea autorizaţiei de funcţionare, iar nu prin radierea punctului de lucru aşa după cum eronat susţine recurentul, iar anularea Autorizaţiei de funcţionare nu se dispune decât pentru situaţiile limitativ prevăzute de art. 22, iar nu pentru radierea punctului de lucru.

3. Procedura în faţa instanţei de recurs

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 08 decembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L. a depus la data de 03.01.2017 un punct de vedere privind raportul asupra admisibilităţii in principiu a recursului, prin care a susţinut că primul motiv de recurs nu se încadrează intre motivele de casare, prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., ceea ce duce la nulitatea parţială a cererii de recurs.

S-a mai arătat că, în cadrul verificării jurisprudenţei şi doctrinei relevante, raportorul nu a identificat o jurisprudenţă constanta a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie in ceea ce priveşte obiectul cauzei. Cu toate acestea, cel de-al treilea motiv de recurs face obiectul unei jurisprudenţe constante a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Astfel, în privinţa interpretării şi aplicării disp. art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, privind schimbarea deţinătorului autorizaţiei de funcţionare a farmaciei comunitare, in cazul succesorului cu titlu particular, instanţa supremă s-a pronunţat prin mai multe decizi, în sensul respingerii raţionamentului recurentului. În concluzie, nu exista controversa juridica in legătura cu dezlegarea problemei de drept privind legalitatea schimbării destinatarului autorizaţiei emise conform art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, in cazul succesorului cu titlu particular, aceasta fiind dezlegate printr-o jurisprudenţă constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Cu privire la etapa de pregătire a dosarului de recurs, raportorul retine ca intimata a depus întâmpinarea la data de 17 iulie 2015, odată cu formularea cererii de repunere in termenul pentru depunerea întâmpinării. Se solicită să se constate că şi întâmpinarea formulata de către societatea intimata A. S.R.L. a fost depusa in termen legal, întrucât cererea de recurs nu a fost comunicata la sediul procesual ales, fiind transmisă de către instanţa de recurs la fostul sediu social al intimatei, indicat de către recurent. Or, in fata instanţei de fond, prin întâmpinare, intimata a făcut alegerea de sediu procesual, respectiv la Cabinetul de Avocat E., indicând, conform art. 158 din C. proc. civ. şi persoana însărcinata cu primirea actelor de procedură.

Prin încheierea din 26 aprilie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond. Implicit, s-a reţinut că întâmpinarea formulată de către intimata S.C. A. S.R.L. a fost depusă în termen legal, întrucât cererea de recurs nu a fost comunicată la sediul procesual ales in fata instanţei de fond prin întâmpinare de către intimata-pârâtă. De asemenea, implicit, au fost respinse criticile de inadmisibilitate, considerându-se că recursul se încadrează în motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în integralitatea sa.

3.2. Aspecte procesuale

La data de 20.11.2017, recurentul-reclamant a formulat o cerere de citare şi de introducere în cauză a B. S.A., în calitate de pârât, ca destinatar al Autorizaţiei de funcţionare nr. x din 12.11.2007, cât priveşte excepţiile de nelegalitate invocate.

Înalta Curte, prin încheierea de şedinţă de la data de 21.11.2017, a încuviinţat cererea formulată.

La termenul din 29 mai 2018, instanţa de recurs a acordat cuvântul părţilor pe excepţia inadmisibilităţii invocării excepţiilor de nelegalitate a Menţiunilor din data de 16.08.2012 şi din data de 18.01.2013, precum şi pe fondul excepţiei de nelegalitate invocate şi a recursului formulat.

3.3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

3.3.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prin autorizaţia de funcţionare nr. x/12.11.2007, emisă de Ministerul Sănătăţii Publice, a fost autorizată funcţionarea farmaciei cu denumirea "farmacia B. C. Vaslui" în structura S.C. B. S.A., înfiinţată prin excepţie de la criteriul demografic, la adresa din Municipiul Vaslui, str. xspaţiul comercial nr. x, judeţul Vaslui. Pe această autorizaţie de funcţionare nr. x/12.11.2007, au fost inserate:

- menţiunea din data de 16.08.2012, potrivit cu care, "în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (1) din Legea farmaciei nr. 266/2008 (...) şi în baza cererii societăţii, înregistrată la Ministerul Sănătăţii cu nr. x/30.07.2012, farmacia îşi întrerupe activitatea pe o perioadă de 180 de zile din data de 01.08.2012"

- menţiunea din data de 18.01.2013, conform cu care "prezenta autorizaţie este emisă în baza art. 10 alin. (8) din Legea farmaciei nr. 266/2008 (...), ca urmare a contractului de vânzare-cumpărare fond de comerţ nr. 8 din data de 19.12.2012 şi a actului adiţional nr. x din data de 20.12.2012 la contractul de vânzare-cumpărare fond de comerţ, încheiat între S.C. B. S.A., în calitate de vânzător şi S.C. A. S.R.L., în calitate de cumpărător, contract înregistrat la ORC-Bucureşti cu certificatele de înregistrare menţiuni emise în data de 03.01.2013. În conformitate cu Certificatul Constatator nr. x/06.07.2012, emis de ORC-Bucureşti, farmacia îşi reia activitatea şi funcţionează în structura S.C. A. S.R.L., sub denumirea "farmacie", fără activitate de receptură şi laborator, la noua adresă din Loc. Vaslui, Mun. Vaslui, str. x, judeţul Vaslui".

Prin decizia nr. 2/05.07.2012 a Consiliului de Administraţie al S.C. B. S.A., s-a hotărât desfiinţarea unui punct de lucru (farmacie) al societăţii respective, anume "farmacia B. C. Vaslui din Centrul Comercial C. Vaslui situat în Loc. Vaslui, Municipiul Vaslui, str. x judeţul Vaslui". Această decizie a fost înscrisă în Registrul Comerţului la data de 20.08.2012, conform certificatului de înregistrare menţiuni emis la data de 23.08.2012, în baza rezoluţiei nr. x/20.08.2012.

Prin hotărârea adunării generale a asociaţilor (pârâtei) S.C. A. S.R.L. din data de 28.06.2012, s-a decis aprobarea înfiinţării unui punct de lucru (farmacie), ce va fi situat la adresa din Mun. Vaslui, str. x, judeţul Vaslui. Această hotărâre a fost luată "ca urmare a cumpărării de la S.C. A. S.R.L. a fondului de comerţ constând în autorizaţia de funcţionare nr. x din data de 13.06.2012 emisă de Ministerul Sănătăţii" şi a fost înscrisă în Registrul Comerţului la data de 10.07.2012, conform certificatului de înregistrare menţiuni emis la data de 12.07.2012 în baza rezoluţiei nr. x/10.07.2012.

Prin hotărârea adunării generale a asociaţilor (pârâtei) S.C. A. S.R.L. din data de 20.12.2012, s-a decis că, "în punctul de lucru al societăţii denumit farmacie situat în Mun. Vaslui, str. x, judeţul Vaslui înfiinţat în temeiul hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor din data de 28.06.2012 se va exploata fondul de comerţ constând în autorizaţia de funcţionare x din 12.11.2007 cumpărat de la S.C. B. S.A. prin contractul de vânzare-cumpărare fond de comerţ nr. x/19.12.2012". Această hotărâre a fost înscrisă în Registrul Comerţului la data de 27.12.2012, conform certificatului de înregistrare menţiuni emis la data de 03.01.2013, în baza rezoluţiei nr. x/27.12.2012.

Prin autorizaţia de funcţionare farmacie nr. x/11.02.2013, pârâtul Ministerul Sănătăţii a autorizat funcţionarea farmaciei comunitare cu denumirea "farmacie" în structura pârâtei S.C. A. S.R.L., fără receptură şi laborator, la adresa din Municipiul Vaslui, str. x, în temeiul art. 10 alin. (8) din Legea farmaciei nr. 266/2008. Conform menţiunii exprese din autorizaţia de funcţionare farmacie nr. x/11.02.2013, această autorizaţie "a fost emisă ca urmare a contractului de vânzare-cumpărare fond de comerţ nr. 8 din data de 19.12.2012 şi a actului adiţional nr. x din data de 20.12.2012 la contractul de vânzare-cumpărare fond de comerţ, încheiat între S.C. B. S.A., în calitate de vânzător şi S.C. A. S.R.L., în calitate de cumpărător. Acest contract de vânzare-cumpărare fond de comerţ a avut ca obiect "transmiterea de la vânzător la cumpărător a dreptului de proprietate asupra fondului de comerţ constând în autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă de Ministerul Sănătăţii Publice" (art. 2 din contract, aşa cum a fost îndreptată eroarea materială prin actul adiţional nr. x din data de 20.12.2012 şi a fost înscris în Registrul Comerţului la data de 28.12.2012).

La data de 29.05.2013, reclamanta a formulat plângere prealabilă, prin care a solicitat revocarea autorizaţiei de funcţionare nr. x/11.02.2013, emise de (pârâtul) Ministerul Sănătăţii pentru (pârâta) S.C. A. S.R.L.

Prin acţiunea de faţă, s-a solicitat de către reclamant anularea autorizaţiei de funcţionare nr. x/11.02.2013, emisă de către pârâtul Ministerul Sănătăţii pentru pârâta S.C. A. S.R.L.

Prin încheierea din data de 12.11.2013, prima instanţă a constatat că este competentă general, material, teritorial să judece pricina şi a respins, ca nefondate, excepţiile lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a reclamantului, a lipsei calităţii procesuale active, a lipsei calităţii de reprezentant al Colegiului Farmaciştilor din România a reclamantului şi a inadmisibilităţii acţiunii, invocate de pârâţi prin întâmpinările formulate în cauză.

Prin încheierea din data de 04.02.2014, prima instanţă a respins, ca nefondată, excepţia tardivităţii formulării plângerii prealabile, invocată de pârâta S.C. A. S.R.L. prin actul de procedură depus la data de 03.02.2014 şi a încuviinţat cererea de repunere în termenul de precizare/completare a cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de pârâta S.C. A. S.R.L. prin actul de procedură depus la data de 04.02.2014.

Prin încheierea din data de 04.03.2014, prima instanţă a respins, ca inadmisibilă, cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, aşa cum a fost precizată/completată, formulată de către pârâta S.C. A. S.R.L.

Prin încheierea din data de 15.04.2014, prima instanţă a respins, ca neîntemeiată, excepţia lipsei de interes (judiciar), invocată de pârâta S.C. A. S.R.L. prin actul de procedură depus la data de 11.04.2014.

3.3.2. Cu privire la excepţia inadmisibilităţii invocării excepţiilor de nelegalitate a Menţiunilor din data de 16.08.2012 şi din data de 18.01.2013

Înalta Curte reţine că, potrivit prev. art. 4 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate.

(2) Instanţa învestită cu fondul litigiului şi în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate, constatând că de actul administrativ cu caracter individual depinde soluţionarea litigiului pe fond, este competentă să se pronunţe asupra excepţiei, fie printr-o încheiere interlocutorie, fie prin hotărârea pe care o va pronunţa în cauză. În situaţia în care instanţa se pronunţă asupra excepţiei de nelegalitate prin încheiere interlocutorie, aceasta poate fi atacată odată cu fondul.

(3) În cazul în care a constatat nelegalitatea actului administrativ cu caracter individual, instanţa în faţa căreia a fost invocată excepţia de nelegalitate va soluţiona cauza, fără a ţine seama de actul a cărui nelegalitate a fost constatată."

De asemenea, prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 36/2016, s-a admis sesizarea privind dezlegarea unor chestiuni de drept şi s-a stabilit că dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004 permit invocarea excepţiei de nelegalitate a unui act administrativ cu caracter individual, direct în recurs.

În ceea ce priveşte finele de neprimire invocate de intimaţi, în sensul inadmisibilităţii excepţiilor de nelegalitate, Înalta Curte reţine că sunt nefondate.

Astfel, în ceea ce priveşte susţinerea că este inadmisibilă invocarea excepţiei de nelegalitate, deoarece are un obiect identic cu fondul litigiului principal, se constată că în practica judiciară s-a consacrat soluţia inadmisibilităţii invocării excepţiei de nelegalitate a unui act administrativ în litigiul având ca obiect chiar anularea aceluiaşi act administrativ.

Or, obiectul acţiunii în anulare deduse judecăţii de către reclamant este reprezentat de Autorizaţia de funcţionare nr. x/11.02.2013, emisă de către pârâtul Ministerul Sănătăţii pentru pârâta S.C. A. S.R.L, în timp ce Menţiunile atacate cu excepţia de nelegalitate nu au fost atacate în faţa primei instanţe cu cererea de anulare şi reprezintă acte administrative distincte.

Chiar dacă argumentele de nulitate invocate de reclamant cu privire la Autorizaţia de funcţionare nr. x/11.02.2013 reprezintă, în esenţă, într-o anumită măsură, argumentele de nelegalitate invocate în sprijinul excepţiilor de nelegalitate, finele de neprimire al inadmisibilităţii nu poate fi opus, cât timp strict formal, acţiunea în anulare a avut ca obiect exclusiv Autorizaţia de funcţionare nr. x/11.02.2013, aspect de altfel reţinut de prima instanţă şi ca limită a controlului de temeinicie şi legalitate. Or, s-ar ajunge la o veritabilă denegare de dreptate, dacă s-ar refuza admisibilitatea excepţiei de nelegalitate a celor două menţiuni, pe motiv că aceasta are un obiect identic cu litigiul principal, cât timp, pe de altă parte, se reţine că instanţa nu a fost învestită cu verificarea legalităţii celor două menţiuni. Faptul că motivul de nelegalitate se suprapune parţial cu motivul de nulitate al acţiunii în anulare nu duce la inadmisibilitate, cât timp excepţia de nelegalitate şi acţiunea în anulare privesc acte administrative diferite. Cu atât mai mult, nu poate fi exclus raportul de dependenţă dintre excepţia de nelegalitate şi acţiunea în anulare, atunci când există există identitate între argumentele de nelegalitate şi motivele de nulitate.

În ceea ce priveşte argumentul de inadmisibilitate întemeiat pe ideea că eventuala admitere a excepţiei de nelegalitate nu are nicio influenţă asupra fondului litigiului principal, deoarece înlăturarea din proces a celor doua menţiuni (efectul de inopozabilitate în cazul admiterii excepţiei), nu influenţează cu absolut nimic dezbaterea pe fond, Înalta Curte constată că acesta se contrazice cu raţiunea ce a stat la baza invocării primului fine de neprimire. Pe de altă parte, cât timp cele două menţiuni sunt încorporate în autorizaţia de funcţionare atacată, este logic ca orice nelegalitate ce le afectează să se răsfrângă asupra autorizaţiei atacate de reclamant, astfel că nu poate fi reţinut nici acest fine de neprimire.

S-a mai invocat, în sprijinul inadmisibilităţii exepţiei de nelegalitate, faptul că, în raport de data la care s-a invocat această excepţie, din perspectiva punctului 52 al Deciziei nr. 36/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu aplicarea dispoziţiilor art. 247 alin. (2) prin raportare la art. 246 alin. (2) C. proc. civ., aceasta apare ca fiind inadmisibilă.

Prin paragraful 52 din decizia menţionată, se arată următoarele:

"Dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004 reprezintă, aşadar, o instituţie juridică a cărei finalitate este aceea de a lipsi de efecte, exclusiv în cauza dedusă judecăţii, actul administrativ individual de care partea adversă s-ar putea prevala, în cadrul litigiului pendinte, uneori chiar direct în recurs, situaţie în care cealaltă parte ar fi lipsită de posibilitatea apărării pe calea excepţiei de nelegalitate, neputând să o invoce în această fază procesuală; or, conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, excepţia poate fi invocată "oricând în cadrul unui proces", interpretarea în sensul că excepţia nu poate fi invocată în recurs fiind contrară principiului conform căruia "legea trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul neaplicării"."

Înalta Curte constată că nu se poate extrage din acest paragraf înţelesul invocat de intimată, în sensul că invocarea direct în recurs a excepţiei de nelegalitate poate fi făcută numai în legătură cu un act administrativ opus de partea adversă direct în recurs. Astfel, chiar acest paragraf conţine expresia "uneori chiar direct în recurs", de natură să includă ipoteza invocării direct în recurs a unui act administrativ nou, dar fără să limiteze posibilitatea invocării excepţiei de nelegalitate direct în recurs la această situaţie, limitare ce oricum nu ar avea sprijin în textul art. 4 din lege. Ca urmare, nici acest fine de neprimire invocat de intimată nu este întemeiat.

În fine, s-a mai invocat faptul că o altă chestiune privind inadmisibilitatea excepţiei de nelegalitate este aceea că verificarea nelegalităţii actului administrativ trebuie să fie supusă cenzurii legii. Or, ceea ce se invocă în mod concret cu privire la aceste excepţii vizează situaţii de fapt, solicitându-se să fie dezlegată excepţia de inadmisibilitate nu prin aplicarea unei norme de drept, ci prin rezolvarea unei situaţii pe fond care excedează calea de atac exercitată, care nu este devolutivă.

Înalta Curte constată că, faţă de Menţiunea din 16.08.2012 înscrisă pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L., recurentul a invocat, în temeiul art. 4 din Legea nr. 544/2004, excepţia de nelegalitate, motivat de faptul că Ministerului Sănătăţii nu îi era îngăduit să aprobe întreruperea activităţii farmaceutice, atâta vreme cât farmacia comunitară fusese desfiinţată prin decizia unilaterală a proprietarului farmaciei, B. S.A. În ceea ce priveşte Menţiunea din 18.01.2013 înscrisă pe autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L, recurentul a invocat, în temeiul art. 4 din Legea nr. 544/2004, excepţia de nelegalitate, motivat de faptul că Ministerului Sănătăţii nu îi era îngăduit să aprobe funcţionarea farmaciei într-o nouă locaţie. Or, toate aceste critici se referă la încălcarea unor prevederi legale (cele care reglementează posibilitatea reluării activităţii unei farmacii după întrerupere şi condiţiile pentru întreruperea activităţii, respectiv cele care reglementează posibilitatea mutării sediului unei farmacii), iar nu la contestarea unor situaţii de fapt. Astfel, şi acest fine de neprimire al excepţiilor de nelegalitate este nefondat.

Constatând caracterul de acte administrative al celor două menţiuni, caracter reţinut şi de prima instanţă, precum şi de practica judiciară, rezultă că sunt îndeplinite toaste condiţiile de admisibilitate a excepţiilor de nelegalitate invocate de recurent. În concluzie, în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondată excepţia inadmisibilităţii invocării excepţiilor de nelegalitate a Menţiunilor din data de 16.08.2012 şi din data de 18.01.2013.

3.3.3. Cu privire la excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 16.08.2012 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele B. S.A. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii

Motivele invocate în susţinerea acestei excepţii coincid cu motivele de casare de la punctul 2 din recurs, ca şi argumente de nelegalitate. În esenţă, recurentul a invocat faptul că în mod greşit a considerat instanţa de fond că putea interveni schimbarea deţinătorului persoană juridică, în baza art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, în condiţiile în care prin Decizia nr. 02 din 05.07.2012, Consiliul de Administraţie al S.C. B. S.A. a decis desfiinţarea punctului de lucru al societăţii (farmacie) Farmacia B. C. Vaslui din Centrul Comercial C. Vaslui.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că întreruperea activităţii evocate mai sus a survenit cu aplicarea judicioasă a procedurii expres reglementate de dispoziţiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 şi ale art. 13 din Normă aprobată prin O.M.S. nr. 962/2009.

Astfel, conform art. 21 alin. (1) din Legea nr. 266/2008:

"Pentru motive întemeiate sau pentru motive obiective invocate de deţinătorul autorizaţiei prevăzute la art. 10 alin. (1), Ministerul Sănătăţii poate aproba întreruperea activităţii farmaciei comunitare pe o perioadă de până la 180 de zile".

Conform art. 13 din Normă aprobată prin O.M.S. nr. 962/2009:

"(1) Suspendarea autorizaţiei de funcţionare a unei unităţi farmaceutice, ca urmare a încetării activităţii prevăzute de lege la art. 21 alin. (1) şi art. 27 alin. (1), se înscrie ca menţiune în autorizaţia de funcţionare, pe baza următoarelor documente: a) cererea motivată a deţinătorului autorizaţiei; b) autorizaţia în original; c) dovada achitării taxei prevăzute de lege.

(2) Reluarea activităţii în intervalul de suspendare sau la expirarea acestuia se anunţă la Ministerul Sănătăţii - Direcţia generală strategii şi politica medicamentului în vederea înscrierii pe autorizaţie, în baza declaraţiei deţinătorului autorizaţiei că nu au intervenit modificări ale condiţiilor de autorizare, cu respectarea legislaţiei în vigoare la acel moment. Suspendarea şi reluarea activităţii se anunţă de către solicitant la colegiul farmaciştilor judeţean şi, respectiv, al municipiului Bucureşti".

Prima instanţă a mai reţinut, în mod corect, că, în speţă, nu este incidentă vreuna dintre ipotezele prevăzute de art. 22 din Legea nr. 266/2008, în care survine încetarea activităţii farmaciei comunitare. Astfel, conform prevederii evocate, "farmacia comunitară îşi încetează activitatea numai în următoarele situaţii: a) la cererea titularului autorizaţiei de funcţionare; b) dizolvarea societăţii comerciale prevăzute la art. 6 alin. (1); c) retragerea autorizaţiei de funcţionare; d) faliment; e) întreruperea activităţii pentru o perioadă de peste 180 de zile; f) decesul farmacistului-şef". Or, reclamantul nu a probat existenţa vreuneia dintre aceste situaţii, deşi sarcina probei sub acest aspect îi incumba, în temeiul art. 10 alin. (1) şi a art. 249 C. proc. civ. Potrivit art. 22 din Legea nr. 266/2008, farmacia comunitară îşi încetează activitatea prin anularea autorizaţiei de funcţionare, iar nu prin radierea punctului de lucru, iar anularea autorizaţiei de funcţionare nu se dispune decât pentru situaţiile limitativ prevăzute de art. 22, situaţii în care nu s-a încadrat întreruperea activităţii farmaciei pentru o perioadă mai scurtă de 180 de zile.

Aşa cum a reţinut prima instanţă, menţiunea înscrisă pe autorizaţia de funcţionare nr. x/12.11.2007 cu privire la întreruperea activităţii este din data de 16.08.2012, menţiune înregistrată la Ministerul Sănătăţii ca urmare a cererii societăţii din 30.07.2012, este anterioară celei de la ONRC. Aceasta din urmă datează din 20.08.2012 şi se referă la înregistrarea deciziei nr. 2/05.07.2012 a Consiliului de Administraţie al S.C. B. S.A.

Nu se poate echivala situaţia desfiinţării unui punct de lucru (reglementată de normele referitoare la funcţionarea societăţilor comerciale) cu situaţia întreruperii activităţii farmaciei (reglementată de legea farmaciei). Astfel, înainte de expirarea perioadei de 180 zile a întreruperii activităţii farmaciei, prin menţiunea din data de 18.01.2013 înscrisă pe autorizaţia de funcţionare nr. x/12.11.2007, s-a atestat reluarea activităţii farmaciei comunitare respective. Ca urmare, în perioada 01.08.2012-1.02.2013, a fost întreruptă activitatea farmaciei comunitare care funcţiona în baza autorizaţiei nr. x în structura S.C. B. S.A. în Centrul Comercial C. Vaslui situat în Loc. Vaslui, Municipiul Vaslui, str. x judeţul Vaslui.

În ceea ce priveşte invocarea prev. art. 10 alin. (2) lit. f) din legea farmaciei ("certificatul constatator emis de oficiul registrului comerţului, care atestă înregistrarea ca punct de lucru a spaţiului destinat farmaciei comunitare sau, după caz, a sediului social cu activitate, pentru care se solicită autorizarea"), aceste prevederi nu sunt concludente pentru argumentaţia recurentului, cât timp se referă la condiţiile acordării autorizaţiei de funcţionare, iar în cauză nu s-a dispus anularea acestei autorizaţii pentru lipsa vreuneia din acestei condiţii.

În concluzie, Înalta Curte constată sunt nefondate criticile de nelegalitate aduse de recurent, astfel că va respinge ca nefondată excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 16.08.2012 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele B. S.A. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii.

3.3.4. Cu privire la excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 18.01.2013 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele intimatei-pârâte S.C. A. S.R.L. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii

Criticile de nelegalitate invocate de recurent în susţinerea acestei excepţii coincid cu motivele de casare invocate la punctul 4 din cererea de recurs.

În esenţă, recurentul a invocat faptul că în mod greşit a considerat instanţa de judecată că autorizarea funcţionării farmaciei în structura A. S.R.L. la o nouă locaţie din Mun. Vaslui, str. x,ar fi legală şi temeinică. Se invocă greşita interpretare şi aplicare a prev. art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, text de lege care, în opinia recurentului, nu reglementează posibilitatea ca, odată cu schimbarea deţinătorului farmaciei, să fie aprobată şi funcţionarea acesteia într-o nouă locaţie.

Înalta Curte constată că este întemeiată această susţinere a recurentului, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Într-adevăr, după abrogarea dispoziţiilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008, interpretarea corectă a prevederilor art. 19 alin. (3) şi ale art. 20 din Legea nr. 266/2008 nu poate fi decât în sensul că, după data de 31 decembrie 2010, farmaciile comunitare înfiinţate în condiţiile art. 12 alin. (2) din lege, prin excepţie de la criteriul democratic, se pot muta în condiţiile stabilite de legiuitor pentru toate celelalte farmacii, cu respectarea art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 (normă care reprezintă regula în materia autorizării funcţionării farmaciilor).

O abordare contrară celei expuse mai sus ar presupune încălcarea principiului nediscriminării, prin crearea unei situaţii mai favorabile, după data de 31 decembrie 2010, unor farmacii create prin excepţie, cu îndeplinirea unor condiţii speciale legate de sediu, care vor să renunţe la statutul special, prin mutarea într-un sediu care nu aparţine de un centru comercial, fără însă ca acestea să se ralieze rigorilor stabilite de art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008 pentru celelalte farmacii, care nu au fost înfiinţate prin excepţie.

Într-adevăr, se constată că intimata B. a înfiinţat farmacia comunitară cu denumirea Farmacia B. C. Vaslui, în condiţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008 a farmaciei, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 448 din 30 iunie 2009, care prevedea că "Prin excepţie de la prevederile alin. (1), se poate înfiinţa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări şi centre comerciale de mare suprafaţă, definite conform legii, în care se desfăşoară activităţi de comercializare cu amănuntul de produse şi de alimentaţie publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună şi utilităţi adecvate potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Dovada încadrării spaţiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială se află".

Art. 12 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, republicată în anul 2009, care constituie norma generală, dispune că "înfiinţarea unei farmacii comunitare în mediul urban se face în funcţie de numărul de locuitori, dovedit prin adeverinţa eliberată de autoritatea administraţiei publice locale, după cum urmează: a) în municipiul Bucureşti, o farmacie la 3.000 de locuitori; b) în oraşele reşedinţă de judeţ, o farmacie la 3.500 de locuitori; c) în celelalte oraşe, o farmacie la 4.000 de locuitori".

Instituţia mutării sediului unei farmacii comunitare este reglementată de art. 20 din Legea nr. 266/2008 a farmaciei, republicată, acest text stabilind că "Mutarea sediului se poate face numai cu respectarea condiţiilor prevăzute la art. 12 alin. (1). Până la data de 31 decembrie 2010, inclusiv, farmaciile comunitare înfiinţate în condiţiile art. 12 alin. (2) se pot muta numai în aceleaşi condiţii".

Este incontestabil că art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008 a fost abrogat prin art. I punctul 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 130/2010 pentru modificarea Legii farmaciei nr. 266/2008, dar această împrejurare nu are decât semnificaţia că, începând cu 1 ianuarie 2011, nu se mai pot înfiinţa şi, implicit, nu se mai poate solicita eliberarea de autorizaţii de funcţionare pentru farmacii comunitare care să-şi desfăşoare activitatea în gări, aerogări şi centre comerciale de mare suprafaţă, rămânând valabile, cum prevede expres art. III din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 130/2010, numai autorizaţiile de funcţionare eliberate în baza prevederilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 266/2008, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Pe de altă parte, este de asemenea evident, faţă de conţinutul textului art. 20 teza a doua din Legea nr. 266/2008, că numai până la data de 31 decembrie 2010 inclusiv, farmacia comunitară înfiinţată prin excepţie de la criteriul demografic instituit prin art. 12 alin. (1) din legea farmaciei se putea muta cu respectarea condiţiilor de la înfiinţare, respectiv tot cu dovedirea condiţiilor referitoare funcţionarea în gări, aerogări şi centre comerciale de mare suprafaţă.

Rezultă, aşadar, din interpretarea textelor art. 12 alin. (1) şi art. 20 teza 1 din Legea nr. 266/2008, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, că mutarea sediului farmaciilor, indiferent de modalitatea de înfiinţare - pe criteriul demografic sau prin excepţie de la acesta (conform art. 12 alin. (2) din lege) - poate avea loc, după 1 ianuarie 2011, numai cu respectarea dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea farmaciei nr. 266/2008, altfel spus cu respectarea criteriului demografic.

în aceste condiţii, nu se poate reţine legalitatea Menţiunii din 18.01.2013 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele intimatei-pârâte S.C. A. S.R.L. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii, prin care, ca urmare a vănzâtii fondului de comerţ, farmacia îşi reia activitatea şi funcţionează în structura S.C. A. S.R.L. la noua adresă din Loc. Vaslui, Mun. Vaslui, str. x, judeţul Vaslui.

Înalta Curte reţine neincidenţa în cauză a modificării aduse art. 20 din Legea nr. 266/2008 prin adoptarea Legii nr. 162/2014, neputându-se reţine caracterul de normă interpretativă al pct. 7 din Legea nr. 162/2014. În mod evident, acest punct conţine o normă modificatoare, care, conform regulilor de aplicare în timp a legii civile, se aplică situaţiilor juridice născute după intrarea în vigoare a noii norme, neputându-se aplica retroactiv.

Argumentele intimatei referitoare la cele statuate prin minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi curţile de apel de la Suceava, 23-24 octombrie 2014, nu are nicio relevanţă, referindu-se la altă materie juridică.

Invocarea unei hotărâri judecătoreşti în sens contrar este, de asemenea, nerelevantă, cât timp practica judiciară a instanţei supreme a fost uniformizată în sensul că atunci când se schimbă sediul farmaciei, ca efect al vânzării fondului de comerţ, trebuie îndeplinită condiţia demografică.

În ceea ce priveşte argumentele intimatei referitoare la încălcarea prevederilor art. 49 şi 56 din TFUE, în raport de care s-a solicitat înlăturarea disp. art. 12 alin. (1) şi ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 266/2008, având in vedere Hotărârea pronunţată de către CJUE in cauzele conexe C-570/07 şi C-571/07, se constată că sunt nefondate.

Astfel, aşa cum a statuat instanţa de fond la momentul soluţionării cererii reclamantului de efectuare a unei trimiteri preliminare, prin hotărârea amintită, CJUE a reţinut că reglementarea respectivă constituie o restricţie privind libertatea de stabilire, în sensul art. 49 TFUE (par. 60), dar că obiectivul referitor la asigurarea unei aprovizionări sigure şi de calitate a populaţiei cu medicamente este susceptibil să justifice o asemenea reglementare (par. 66), care este de natură să garanteze atingerea obiectivului urmărit (par. 103) fără a depăşi ceea ce este necesar pentru atingerea acestuia (par. 112), astfel că ea este conformă art. 49 TFUE, revenind instanţei naţionale sarcina de a verifica, sub aspectul caracterului coerent şi sistematic al urmăririi obiectivului, dacă, raportat la o zonă geografică ce prezintă caracteristici demografice particulare, restricţiile impuse împiedică înfiinţarea unui număr suficient de farmacii susceptibile să asigure un serviciu farmaceutic adecvat, caz în care reglementarea contravine art. 49 TFUE (par. 94-100, 113 şi 114).

Cum CJUE a stabilit că revine instanţei naţionale sarcina de a stabili dacă şi în ce măsură reglementarea internă îndeplineşte cerinţa de a garanta realizarea obiectivului urmărit, inclusiv sub aspectul caracterului coerent şi sistematic al modului în care este urmărită atingerea acestuia, Înalta Curte constată că obiectivul avut în vedere prin instituirea acestei restricţii este îndeplinit.

Astfel, prin Decizia nr. 768 din 18 decembrie 2014, Curtea Constituţională a respins ca nefondată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 şi art. 42 din Legea farmaciei nr. 266/2008, reţinând că art. 12 şi art. 42 din Legea nr. 266/2008 condiţionează înfiinţarea farmaciilor comunitare în mediul urban de îndeplinirea cerinţei cu privire la cotele de populaţie, instituind, în acest mod, o limitare a libertăţii economice. Potrivit jurisprudenţei Curţii reflectate, de exemplu, în Decizia nr. 186 din 6 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 275 din 25 aprilie 2007, şi Decizia nr. 230 din 14 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 5 aprilie 2007, o atare limitare este permisă dacă se aplică în mod nediscriminatoriu, este justificată de un interes general, este necesară obiectivului urmărit de legiuitor şi este proporţională cu scopul propus.

Cu privire la primele două cerinţe, Curtea Constituţională a constatat îndeplinirea acestora, având în vedere că dispoziţiile de lege criticate referitoare la limitarea demografică se aplică în mod egal tuturor solicitanţilor care depun cereri pentru emiterea autorizaţiei de funcţionare a unei farmacii comunitare într-o localitate urbană, iar obiectivul urmărit de legiuitor este unul de interes general, şi anume asigurarea protecţiei sănătăţii publice, prin furnizarea de servicii farmaceutice de calitate în toate zonele teritoriului naţional. Referitor la posibilele abordări pentru realizarea unei acoperiri teritoriale cât mai largi a serviciilor farmaceutice de calitate, şi anume abordarea care facilitează înfiinţarea farmaciilor şi stimulează în acelaşi timp concurenţa între acestea, respectiv cea care limitează înfiinţarea de farmacii în zonele mai dens populate pentru a restrânge concurenţa şi pentru a favoriza înfiinţarea acestora în regiuni ale ţării cu o populaţie mai puţin densă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut în jurisprudenţa sa, de exemplu, în Hotărârea din 19 mai 2009, pronunţată în cauzele conexate C-171/07 şi C-172/07 - Apothekerkammer des Saarlandes şi alţii, paragraful 19, că fiecare stat membru al Uniunii Europene este liber să îşi proiecteze propriul sistem de protecţie a sănătăţii publice, Curtea fiind obligată să respecte această marjă de apreciere a statului membru. Astfel, asigurarea unei repartizări echilibrate a farmaciilor comunitare pe întregul teritoriu naţional constituie un obiectiv de interes general şi legiuitorul nu este obligat să utilizeze instrumentul liberei concurenţe pentru a asigura servicii farmaceutice de calitate ridicată.

De asemenea, Curtea Constituţională a constatat că limitarea adusă libertăţii economice prin dispoziţiile de lege criticate este necesară pentru atingerea obiectivului urmărit, aprovizionarea sigură şi de calitate cu medicamente a populaţiei, prin împiedicarea migrării farmaciilor comunitare din mediul rural în mediul urban, respectiv prin atragerea acestora spre zonele rurale. În cazul în care subzistă incertitudini cu privire la existenţa sau la importanţa unor riscuri pentru sănătatea publică, legiuitorul poate adopta măsuri de protecţie fără a trebui să aştepte ca realitatea acestor riscuri să fie pe deplin demonstrată. Or, criteriul demografic permite o repartizare geografică amplă şi echilibrată a farmaciilor comunitare pe teritoriul naţional, de natură să asigure întregii populaţii un acces adecvat la serviciile farmaceutice şi, în consecinţă, măreşte siguranţa şi calitatea aprovizionării cu medicamente a populaţiei. Astfel, o asemenea restricţie poate avea ca efect înfiinţarea de farmacii comunitare în acele părţi ale teritoriului naţional în care accesul la serviciile farmaceutice este deficitar, întrucât, prin faptul că îi împiedică pe farmacişti să se instaleze în zone în care există suficiente farmacii, îi orientează pe aceştia spre zonele în care numărul farmaciilor este nesatisfăcător. Prin urmare, având în vedere riscul de penurie de farmacii în mediul rural şi, în consecinţă, riscul ca aprovizionarea cu medicamente a populaţiei din zonele rurale să nu fie sigură şi de calitate, reglementarea criticată - care prevede că, în raport cu un anumit număr de locuitori, poate fi înfiinţată o singură farmacie comunitară într-o localitate urbană - este necesară.

În ceea ce priveşte cerinţa proporţionalităţii între limitarea adusă libertăţii economice şi obiectivul de interes public urmărit de legiuitor, Curtea Constituţională, având în vedere importanţa asigurării accesului general al populaţiei la serviciile farmaceutice, a constatat că reglementarea criticată nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea scopului propus. A amintit că în acelaşi sens sunt şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (Decizia din 14 ianuarie 2003 - Gallego Zafra împotriva Spaniei, Cererea nr. 58229/00) şi cea a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Hotărârea din 1 iunie 2010, pronunţată în cauzele conexate C-570/07 şi C-571/07 - Blanco Perez şi Chao Gomez, paragrafele 72 - 78, 94 şi 112).

Ca urmare, în îndeplinirea sarcinii instanţei naţionale de a verifica, sub aspectul caracterului coerent şi sistematic al urmăririi obiectivului, dacă, raportat la o zonă geografică ce prezintă caracteristici demografice particulare, restricţiile impuse împiedică înfiinţarea unui număr suficient de farmacii susceptibile să asigure un serviciu farmaceutic adecvat, Înalta Curte constată că nu există o asemenea împiedicare, astfel că reglementarea naţională criticată nu contravine art. 49 şi 56 din TFUE.

În concluzie, constatând că menţiunea atacată cu criticile de nelegalitate a fost dată cu încălcarea criteriului demografic, Înalta Curte va admite excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 18.01.2013 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele intimatei-pârâte S.C. A. S.R.L. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii şi, în consecinţă, va constata nelegalitatea acestei menţiuni.

3.3.5. Pe fondul recursului declarat de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui

3.3.5.1. În ceea ce priveşte motivul de casare prin care se invocă faptul că judecătorul instanţei de fond nu şi-a exercitat rolul activ, raportat la prevederile art. 22 din C. proc. civ., în sensul că nu a pus în discuţia părţilor din oficiu excepţia de nelegalitate a celor două menţiuni, deşi art. 4 din Legea nr. 554/2004 a Legii contenciosului administrativ îi îngăduia acest lucru.

Este adevărat că, potrivit prev. art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată şi din oficiu, instanţa beneficiind de această prerogativă legală.

Dar, pentru a exista o încălcare a rolului activ, în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (invocat expres de recurent), trebuie verificat în ce măsură neinvocarea din oficiu de către instanţă a excepţiei de nelegalitate reprezintă o încălcare a normelor de drept material susceptibilă de invocare pe calea recursului. Se constată că şi în ipoteza încadrării acestui motiv de casare în prev. art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., trebuie identificată regula de procedură a cărei încălcare determină sancţiunea nulităţii actului de procedură (reprezentat de sentinţă).

Or, nici legea specială (art. 4 din legea contenciosului administrativ), nici C. proc. civ., nu prevăd decât posibilitatea, iar nu obligaţia instanţei, de a invoca din oficiu o excepţie de nelegalitate cu privire la un act administrativ opus de una dintre părţi în combaterea susţinerilor celeilalte părţi, atunci când instanţa ar putea avea dubii cu privire la legalitatea acestui act.

Astfel, art. 14 alin. (5) din C. proc. civ. se referă la obligaţia instanţei ca, în orice proces, să supună discuţiei părţilor toate cererile, excepţiile şi împrejurările de fapt sau de drept invocate, fără a adăuga concret în care din situaţii există o obligaţie de a invoca cereri sau excepţii din oficiu.

De asemenea, art. 22 alin. (2) prevede că "judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc. "

Relevante sunt şi alin. (6) şi (7) ale aceluiaşi articol:

"(6) Judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel.

(7) Ori de câte ori legea îi rezervă judecătorului puterea de apreciere sau îi cere să ţină seama de toate circumstanţele cauzei, judecătorul va ţine seama, între altele, de principiile generale ale dreptului, de cerinţele echităţii şi de buna-credinţă."

Din lecturarea acestor dispoziţii legale, se constată că niciuna dintre acestea nu consacră expressis verbis obligaţia judecătorului de contencios administrativ de a invoca din oficiu excepţiile de nelegalitate cu privire la actele administrative invocate într-un litigiu şi care nu fac obiectul acţiunii în anulare, rămânând la aprecierea instanţei exercitarea posibilităţii procedurale de a uza de prerogativa acordată de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, similar posibilităţii de a invoca din oficiu excepţia de neconstituţionalitate a unei dispoziţii legale.

Neexercitarea acestei prerogative nu poate fi considerată o încălcare a principiului rolului activ al judecătorului în procesul civil, cât timp conţinutul acestui principiu presupune o marjă de apreciere a acestui exerciţiu, marjă de apreciere care excede verificărilor instanţei de control judiciar. Aceasta, cu atât mai mult cu cât neinvocarea din oficiu a excepţiei de nelegalitate poate fi reproşată inclusiv instanţei de recurs, care este instanţa de ultim grad învestită cu soluţionarea cauzei.

Nu poate fi reţinută nici susţinerea că, faţă de soluţia dată excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, instanţa s-a contrazis prin argumentul că nu poate analiza legalitatea actului administrativ atacat, deoarece nu a fost investită şi cu verificarea legalităţii Menţiunii din 18.01.2013; instanţa de fond nu a pronunţat vreo soluţie asupra acestei excepţii, fiind recalificata ca apărare de fond şi evaluata astfel numai in cadrul considerentelor sentinţei recurate. Prin urmare, este nefondată critica potrivit căreia intre sentinţa şi încheiere exista neconcordanta juridica, instanţa nefiind ţinută de o soluţie interlocutorie asupra acestei chestiuni procesuale, aşa cum pretinde recurentul.

Astfel, acest prim motiv de casare prin care se invocă încălcarea rolului activ al instanţei, este nefondat.

3.3.5.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prin care se invocă faptul că în mod greşit a considerat instanţa de fond că putea interveni schimbarea deţinătorului - persoană juridică, în baza art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2009, în condiţiile în care prin Decizia nr. 02 din 05.07.2012, Consiliul de Administraţie al S.C. B. S.A. a decis "desfiinţarea unui punct de lucru al societăţii (farmacie), după cum urmează: Farmacia B. C. Vaslui din Centrul Comercial C. Vaslui[...]".

Înalta Curte a constatat deja, cu ocazia analizării excepţiei de nelegalitate a acestei menţiuni, că motivele de nelegalitate invocate de recurent sunt nefondate, astfel că sunt aplicabile raţiunile menţionate la punctul 3.3.3. din prezentele considerente.

3.3.5.3. În ceea ce priveşte motivul de casare în sensul că în mod greşit a considerat instanţa de fond că poate fi aplicat art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 ca urmare a încheierii unui contract de vânzare-cumpărare fond de comerţ

Înalta Curte constată că autorizaţia de funcţionare nr. x/11.02.2013 a fost emisă de pârâtul Ministerul Sănătăţii, în temeiul art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, ca urmare a contractului de vânzare-cumpărare fond de comerţ nr. 8 din data de 19.12.2012 şi a actului adiţional nr. x din data de 20.12.2012 la contractul de vânzare-cumpărare fond de comerţ, încheiat între S.C. B. S.A., în calitate de vânzător şi S.C. A. S.R.L., în calitate de cumpărător, având ca obiect "transmiterea de la vânzător la cumpărător a dreptului de proprietate asupra fondului de comerţ constând în autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă de Ministerul Sănătăţii Publice".

Or, conform art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, "în cazul în care farmacia comunitară îşi schimbă persoana juridică pe numele căreia a fost eliberată autorizaţia prevăzută la alin. (1), Ministerul Sănătăţii eliberează o nouă autorizaţie de funcţionare pe numele noii persoane juridice, în termen de 30 de zile de la data solicitării; până la eliberarea noii autorizaţii, farmacia comunitară funcţionează în baza vechii autorizaţii. Documentele pe baza cărora se vor face modificările vor fi prevăzute în norme".

În raport de conţinutul contractului de vânzare-cumpărare a fondului de comerţ încheiat la data de 19.12.2012, în mod corect a constatat prima instanţă că intimata-pârâta S.C. A. S.R.L. are calitatea de succesor cu titlu particular al persoanei juridice S.C. B. S.A., în structura căreia a fost înfiinţată farmacia comunitară.

Nu pot fi primite alegaţiile reclamantului în sensul că schimbarea deţinătorului autorizaţiei-persoana juridică ar putea avea loc doar în cazul reorganizării persoanei juridice, reorganizare care se poate produce fie în cazul unei comasări, prin absorţie sau prin fuziune, fie în cazul unei divizări. Cu alte cuvinte, recurentul a invocat faptul că ar avea vocaţie la obţinerea noii autorizaţii numai succesorii universali şi/sau succesorii cu titlu universal ai persoanei juridice în structura căreia a fost înfiinţată farmacia comunitară.

În dezlegarea problemei de drept deduse judecăţii în cadrul acestui motiv de casare, Înalta Curte constată că textul de lege incident nu face o astfel de delimitare între succesorii universali ori cu titlu universal, pe de o parte, şi succesorii cu titlu particular, pe de altă parte. Cum prevederea legală evocată nu condiţionează sau nu restrânge în vreun fel sfera solicitanţilor sau a categoriilor de subiecte de drept, care pot beneficia de acea dispoziţie (art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008), nici interpretul legii nu poate să facă o astfel de restrângere.

Înalta Curte constată, în acord cu interpretarea dată de judecătorul fondului, că legiuitorul nu a înţeles să condiţioneze în vreun fel sau să restrângă aria solicitanţilor sau a categoriilor de subiecte de drept care pot beneficia de dispoziţiile art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008, astfel încât aceste norme legale să fie aplicabile doar în cazul reorganizării juridice, teza avansată de recurent fiind eronată.

Se mai reţine că acest motiv de nelegalitate a fost respins ca nefondat, printr-o jurisprudenţa deja constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, aspect cunoscut chiar de către recurent. Astfel, prin Procesul-verbal al şedinţei din 11 aprilie 2016 a judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu unanimitate a fost adoptată o soluţie de unificare, în sensul că atunci când se schimbă persoana juridică, nu trebuie îndeplinită condiţia demografică, dacă noua persoană juridică se subrogă în drepturile celei vechi, acolo unde era sediul acesteia. Implicit, această soluţie conţine concluzia corectei aplicări a prevederilor art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 ca urmare a încheierii unui contract de vânzare-cumpărare fond de comerţ, dar în situaţia desfăşurării activităţii la sediul vânzătorului fondului de comerţ.

Ca urmare, acest motiv de casare, în sensul că în mod greşit a considerat instanţa de fond că poate fi aplicat art. 10 alin. (8) din Legea nr. 266/2008 ca urmare a încheierii unui contract de vânzare-cumpărare fond de comerţ, este nefondat.

3.3.5.4. În ceea ce priveşte motivul de casare în sensul că, în mod greşit, a considerat instanţa de judecată că autorizarea funcţionării farmaciei în structura A. S.R.L. la o nouă locaţie din Mun. Vaslui, str. x,ar fi legală şi temeinică.

Aşa cum s-a menţionat cu ocazia soluţionării excepţiei de nelegalitate a Menţiunii din 18.01.2013 înscrisă pe de funcţionare nr. x din 12.11.2007, emisă pe numele B. S.R.L., motivele de recurs invocate în cadrul acestui punct coincid cu criticile de nelegalitate invocate în cadrul excepţiie de nelegalitate. Ca atare, se aplică de plano raţiunile prezentate în cadrul considerentelor de faţă la punctul 3.3.4. din prezentele considerente.

Astfel, deşi motivul de recurs de la punctul 3.3.5.3. este nefondat, autorizaţia de funcţionare din 11.02.2013 este lovită de nulitate din perspectiva nerespectării criteriului demografic, la momentul mutării sediului farmaciei.

3.3.6. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Ca urmare, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. cu aplicarea art. 4 şi 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge excepţia inadmisibilităţii invocării excepţiilor de nelegalitate a Menţiunilor din data de 16.08.2012 şi din data de 18.01.2013, ca nefondată; va respinge excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 16.08.2012, ca nefondată; va admite excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 18.01.2013 şi va constata nelegalitatea acestei menţiuni; va admite recursul declarat de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va admite acţiunea formulată de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui; va anula Autorizaţia de funcţionare nr. x din 11.02.2013 emisă pe numele intimatei-pârâte S.C. A. S.R.L. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge excepţia inadmisibilităţii invocării excepţiilor de nelegalitate a Menţiunilor din data de 16.08.2012 şi din data de 18.01.2013, ca nefondată.

Respinge excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 16.08.2012, înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele B. S.A. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii, ca nefondată. Admite excepţia de nelegalitate a Menţiunii din 18.01.2013 înscrise pe Autorizaţia de funcţionare nr. x din 12.11.2007 emisă pe numele intimatei-pârâte S.C. A. S.R.L. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii şi, în consecinţă, constată nelegalitatea acestei menţiuni.

Admite recursul declarat de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui împotriva sentinţei nr. 901 din 31 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. x în contradictoriu cu intimaţii S.C. A. S.R.L, Ministerul Sănătăţii şi B. S.A.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea formulată de reclamantul Colegiul Farmaciştilor din Judeţul Vaslui.

Anulează Autorizaţia de funcţionare nr. x din 11.02.2013 emisă pe numele intimatei-pârâte S.C. A. S.R.L. de către intimatul-pârât Ministerul Sănătăţii.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 iunie 2018.