Continuous contravention of mandatory public takeover offer obligation in capital market and applicability of subsequent legislative modifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/14.01.2015, reclamantul A. în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, a solicitat anularea, ca netemeinice şi nelegale, a Deciziei A.S.F. nr. A/1508/20.10.2014 şi a Deciziei A.S.F. nr. A/1996/12.12.2014 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară Bucureşti şi anularea măsurilor de sancţionare contravenţională stabilite în sarcina sa, respectiv o amendă în cuantum de 150.000 RON; obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor de a derula oferta publică de preluare obligatorie a Sinteza S.A. adresate către A. cât şi către B. S.R.L. Oradea; cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa nr. 2740 din 26 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii.

A fost respinsă acţiunea precizată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, ca neîntemeiată.

A fost respinsă, ca neîntemeiată, cererea reclamantului privind acordarea cheltuielilor de judecată constând în taxa judiciară de timbru.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul A. a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii şi a anulării, ca netemeinice şi nelegale, a Deciziei A.S.F. nr. A/1508/20.10.2014 şi a Deciziei A.S.F. nr. A/1996/12.12.2014 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară, cu obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

S-a arătat că instanţa de fond nu îşi bazează soluţia adoptată pe motive temeinice, pertinente, ci se rezumă la menţionarea unor constatări, admiţând toate motivele invocate de către reclamant prin acţiunea introductivă, însă respingând acţiunea printr-o motivare sumară, neclară şi contradictorie, fără a invoca prevederi legale în susţinerea motivelor reţinute.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 488 pct. 5 C. proc. civ. se invocă faptul că hotărârea recurată în ceea ce priveşte soluţia de respingere nu cuprinde motivele pe care întemeiază şi în parte apreciind motive contradictorii faţă de soluţia de fapt care a determinat emiterea Deciziei A.S.F nr. A/1508/20 octombrie 2014 prin care reclamantul-recurent a fost amendat cu o amendă în cuantum de 150.000 RON.

În mod greşit, prima instanţă reţine faptul că "A. nu a achiziţionat nici o acţiune în tranzacţia în speţă şi nu şi-a modificat deţinerea în cadrul S.C. C. S.A. Oradea, ca urmare a ofertei publice derulate" (pag. 30).

În continuare, se reţine calitatea dlui A. de "parte la oferta" însă instanţa, neîntemeiat, o cataloghează drept prezumţie relativă şi susţine că aceasta prezumţie a fost răsturnată de pârâta prin stabilirea împrejurării că participarea reclamantului la această prima oferta iniţiată în 2006 a fost formală din partea acestuia, nedobândind acţiuni în cadrul acestei preluări obligatorii, prin urmare nemodificându-şi deţinerile în cadrul Sinteza S.A.

În raport de dispoziţiile art. 488(1) pct. 8 C. proc. civ. se invocă greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 atât în ceea ce priveşte legalitatea sancţionării cât şi în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate.

Se arată că reclamantul-recurent a fost sancţionat pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, fost art. 2772 din Legea nr. 297/2004 care prevala o astfel de sancţionare articol care a fost abrogat de la data de 10.07.2012 prin O.U.G. nr. 32/2012 fapt care determină lipsa de temei a deciziei de sancţionare.

Un alt aspect de nelegalitate invocat este acela că s-a încălcat principiul unicităţii sancţiunii contravenţionale în condiţiile în care reclamanta a fost sancţionată pentru nederularea ofertei publice de preluare obligaţie, faptă unică ce are caracterul unei faptei contravenţionale tipică faptei omisive. Se apreciază că la momentul expirării perioadei de două luni - art. 271 lit. a contravenţia se consumă, nefiind legală sancţiunea în mod repetat pentru neîndeplinirea aceleiaşi obligaţii legale.

Un alt aspect de nelegalitate constă în faptul că instanţa de fond nu a aplicat norma contravenţională mai favorabilă ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii în condiţiile în care norma de sancţionare a fost modificată, raportat la situaţia de fapt incidentă.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

La dosar intimata - pârâtă a formulat întâmpinare în care a invocat în principiul în raport de dispoziţiile art. 430 C. proc. civ. excepţia puterii de lucru judecat şi în raport de dispoziţiilor art. 431-432 C. proc. civ. excepţia autorităţii de lucru judecat şi în subsidiar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Prin sentinţa atacată prima instanţă a respins, prin considerente excepţiile invocate de pârâta-intimată şi reiterate în recurs de aceasta fără ca această parte să fi declarat recurs faţă de considerente sau faţă de soluţia din dispozitiv prin care excepţia inadmisibilităţii acţiunii a fost apreciată ca neîntemeiată şi respinsă ca atare.

Curtea analizând excepţiile invocate prin întâmpinare urmează a le respinge pentru următoarele motive în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 430 (1) C. proc. civ. şi art. 431-432 C. proc. civ.

În mod corect prima instanţă a respins cele două excepţii deoarece în cauză nu erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 430(1) şi 431-432 C. proc. civ.

În cauză existenţa unor decizii anterioare de sancţionare a recurentului emise pentru fapta - obligaţia recurentului de a derula oferta publică la S.C. C. S.A., decizii menţinute de instanţe nu reprezintă o "chestiune litigioasă tranşantă" în sensul dispoziţiilor art. 430 (1) C. proc. civ.

Aceasta deoarece în cauză urmează a fi verificată faţă de decizia de sancţionare contestaţia în concret îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 203(1) din Legea nr. 297/2044 neputându-se reţine că a existat o problemă litigioasă tranşantă definitiv care să se opună în prezenta cauză în raport de dispoziţiile art. 430(1) şi (2) din C. proc. civ.

Excepţia autorităţii de lucru judecat în sensul dispoziţiilor art. 431-432 C. proc. civ. nu poate fi primită deoarece prezenta cauză are un obiect diferit de cauzele soluţionate anterior. Acţiunea, respectiv recursul declarat privesc legalitatea emiterii Deciziilor ASF nr. A/1508 din 20 octombrie 2014 şi nr. A/12.12.2014, obiect care este diferit de cel al dosarelor soluţionate anterior de instanţa specializată de contencios administrativ şi fiscal.

Faptul că în mod succesiv recurentul - reclamant a fost sancţionat în calitate sa de acţionar al S.C. C. S.A. pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 203 (1) din Legea nr. 297/2004 nu atrage incidenţa dispoziţiilor art. 431 C. proc. civ. în cauză nefiind îndeplinite condiţiile legale pentru a fi constatată autoritatea de lucru judecat.

Faţă de motivele expuse Curtea va respinge excepţiile invocate în recurs de autoritatea pârâtă.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivelor de recurs prevăzute de art. 488(1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 499(1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat în cauză neputându-se reţine încălcarea dispoziţiilor art. 425 lit. b C. proc. civ. de către instanţa de fond.

Soluţia de respingere a excepţiei inadmisibilităţii şi pe fond a acţiunii astfel cum a fost precizată este motivată în fapt şi în drept, în raport de situaţia de fapt luându-se în considerare istoricul situaţiei litigioase care a determinat aplicarea dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 faţă de recurentul-reclamant care a fost sancţionat pentru neîndeplinirea obligaţiei de a derula oferta publică obligatorie de preluare la S.C. C. S.A.

Motivat, prima instanţă a analizat argumentele de nelegalitate invocate de recurent, în cauză putând fi exercitat controlul de legalitate de către instanţa de control judiciar, în cauză fiind îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 6 din CEDO în ceea ce priveşte echitatea procedurii în primă instanţă.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488(1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat în cauză sentinţa atacată fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor care au stat la baza emiterii deciziei de sancţionare contestată respectiv a Deciziei nr. 1508/20 octombrie 2014.

Prin Decizia nr. 1508/20.10.2014, autoritatea a dispus la art. 1 sancţionarea recurentului cu amendă în cuantum de 150.000 lei, în calitatea sa de asociat unic al S.C. B. S.R.L. Oradea, acţionar al S.C. C. S.A. Oradea; la art. 3 din acelaşi act individual a instituit în sarcina S.C. B. S.R.L. obligaţia ca împreună cu persoanele cu are acţionează în mod concertat să depună la C.N.V.M., în termen de 15 zile de la emiterea deciziei, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. C. S.A. Oradea.

In preambulul actului administrativ individual au fost reţinute următoarele:

- S.C. B. S.R.L. deţine 34.305.693 de acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. C. S.A. Oradea ca urmare a tranzacţiei din data de 30.12.2011 decontată în data de 04.01.2012;

- S.C. B. S.R.L. Oradea, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie a S.C. C. S.A. Oradea, încălcând astfel prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital:

Curtea nu va reţine motivul de nelegalitate invocat în recurs privind lipsa de temei legal a aplicării sancţiunii.

În cauză temeiul legal al Deciziei nr. 1508/20 octombrie 2014 nu este reprezentat de dispoziţiile art. 277 din Legea nr. 297/2004, ci de dispoziţiile art. 271 şi art. 2732 alin. (1) pct. i) lit. c din legea nr. 297/2004.

Sancţiunea a fost dată ca urmare a nerespectării dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, a faptului că S.C. B. S.R.L. ORADEA împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat nu au depus la CNVM, în termenul prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004 documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. C. S.A. Oradea şi, de asemenea, a nerespectării dispoziţiilor impuse prin Ordonanţa nr. 106/2012 (ordonanţă necontestată în instanţă de către recurent) de a efectua oferta publică de preluare obligatorie în termen de 15 zile de la data emiterii ordonanţei.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate privind unicitatea sancţiunii contravenţionale, prima instanţă în mod corect a constatat caracterul continuu al contravenţiei săvârşite de recurent care din anul 2012 nu a efectuat demersurile necesare pentru exercitarea obligaţiei privind promovarea ofertei publice de preluare obligatorie, fiind încălcate dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

În aplicarea dispoziţiilor legale au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancţionate în cât şi raportul dintre contravenţia reţinută în sarcina societăţii şi îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârşirea contravenţiei( asociat unic şi administrator).

Fapta constând în neexecutarea obligaţiei de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie şi calificată drept contravenţie de legislaţia pieţei de capital are caracter de contravenţie continuă, caracterizată prin aceea că nu se autonomizează în momentul consumativ, deoarece activitatea contravenţională se prelungeşte în timp după momentul consumării până la o altă dată, denumită epuizarea contravenţiei.

În cazul de faţă, realizarea elementului material al contravenţiei a început în fapt în anul 2012, dar efectele acesteia s-au perpetuat în timp.

Momentul consumativ se realizează la data executării laturii obiective a faptei, dar epuizarea acesteia are loc la o altă dată, respectiv când dinamica contravenţională s-a sfârşit.

În cazul contravenţiei continue, procesul ilicit se opreşte în momentul când acţiunea sau inacţiunea ce constituie elementul material a încetat şi ultima evoluţie a rezultatului s-a finalizat.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, Curtea apreciază că în cauză dispoziţiile art. 203 din legea nr. 297/2004 au suferit modificări doar acestea nu sunt de natură a înlătura sanţiunea atacată. Aceasta deoarece având în vedere caracterul continuu al obligaţiei care nu a fost dusă la îndeplinire de către recurent - obligaţia de a face ofertă de preluare. Neîndeplinirea acestei obligaţii a fost constatată la data expirării termenului de aducere la îndeplinire a acestei obligaţii.

Prin urmare, aspectele învederate de către recurent privind aplicarea legii mai favorabilă nu pot fi luate în considerare în raport de faptul că, în ceea ce priveşte actul administrativ individual, legea aplicabilă este cea de la momentul emiterii respectivului act.

Conform activităţii normei juridice, norma juridică activează, produce efecte juridice pe toată durata ei, respectiv din momentul intrării în vigoare până în momentul ieşirii ei din vigoare. Norma juridică nouă este incidenţă şi se aplică tuturor faptelor prezente şi viitoare pe motiv că, toate faptele ce se petrec sub legea nouă trebuie să i se supună.

Norma juridică acţionează numai pentru prezent şi viitor, ea nu-şi întinde acţiunea nici înainte de intrarea ei în vigoare şi nici după ieşirea ei din vigoare. Aşadar, norma juridică nu retroactivează şi nu ultraactivează, ea durează cu eficienţă deplină şi continuă până la ieşirea ei din vigoare, fiind obligatorie şi aplicabilă din momentul intrării ei în vigoare tuturor celor cărora li se adresează.

Iar în raport de dispoziţiile O.G. nr. 2/2001, dispoziţiile Legii nr. 297/2004 au caracter de normă specială aplicabilă cu prioritate faptei imputate recurentului-reclamant şi pentru care a fost sancţionat conform Deciziei nr. 1508/20 octombrie 2014.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496(1) şi (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţiile autorităţii de lucru judecat şi puterii de lucru judecat.

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 2740 din 26 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 12 iunie 2018.