Competition Council refusal to investigate procurement upheld; appeal rejected as unfounded and sanctions request inadmissible.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâţii Consiliul Concurenţei şi Ministerul Justiţiei, solicitând anularea răspunsului nr. x ca fiind netemeinic şi nelegal şi, pe cale de consecinţă, constatarea că faptele prezentate prin plângerea înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. x/2015 intră sub incidenţa prevederilor legale în materia concurenţei şi obligarea Ministerului Justiţiei la: pornirea unei investigaţii în vederea analizării practicilor anticoncurenţiale săvârşite de Ministerul Justiţiei cu prilejul organizării procedurii de achiziţie publică desfăşurată online având ca obiect "Achiziţia publică a unei baze de date legislative şi a serviciilor şi echipamentelor necesare implementării acesteia - Proiectul «Implementarea portalului N-Lex»" - cod CPV 48000000-8, 48820000-2, 51611100-9, 72000000-5, aplicarea sancţiunilor care se impun, respectiv obligarea Ministerului Justiţiei la încetarea practicilor anticoncurenţiale, amendarea acestei instituţii, precum şi luarea măsurilor care se impun cu privire la ajutorul de stat ilegal acordat de Ministerul Justiţiei, cu cheltuieli de judecată.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3126 din 24 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâtul Ministerul Justiţiei; s-a admis excepţia inadmisibilităţii cererii de obligare a pârâtului Consiliul Concurenţei la aplicarea sancţiunilor care se impun, respectiv obligarea Ministerului Justiţiei la încetarea practicilor anticoncurenţiale şi amendarea Ministerului Justiţiei şi, în consecinţă, s-a respins ca inadmisibilă această cerere; a fost respinsă în rest acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Concurenţei şi Ministerul Justiţiei, ca neîntemeiată.

Recursul. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală.

În esenţă, în cererea de recurs s-au arătat următoarele motive:

- S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea plângerii formulate împotriva Răspunsului nr. x emis de Consiliul Concurenţei şi, pe cale de consecinţă, anularea Răspunsului nr. x şi obligarea Consiliului Concurenţei să pornească o investigaţie în cadrul căreia să analizeze dacă Ministerul Justiţiei a săvârşit practici anticoncurenţiale cu prilejul organizării procedurii de achiziţie publică desfăşurată online având ca obiect "Achiziţia publică a unei baze de date legislative şi a serviciilor şi echipamentelor necesare implementării acesteia - Proiectul Implementarea portalului N-Lex; cu cheltuieli de judecată.

S-a arătat că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a normelor privind concurenţa, atunci când a apreciat că se poate stabili prevalenţa interesului dreptului cetăţeanului de a avea acces la legislaţia consolidată a Statului Român în absenţa unei investigaţii întocmite de Consiliul concurenţei.

De asemenea, s-a susţinut că instanţa de fond a reţinut, în mod nelegal, puterea de lucru judecat a considerentelor Deciziei nr. 5015/14.11.2013 a Curţii de apel Bucureşti.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Se arată că textul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 de care se prevalează Consiliul Concurenţei şi care a fost reţinut de instanţa de fond nu poate fi interpretat în sensul celor arătate de instanţa de judecată, respectiv că ori de câte ori se identifică un interes public major care este satisfăcut prin anumite măsuri ce pot fi calificate drept fapte anticoncurenţiale, legislaţia în materia concurenţei nu ar mai fi incidenţă. Se apreciază că dacă s-ar proceda de asemenea manieră. Consiliul Concurenţei ar putea lua decizii în mod discreţionar, fără a efectua o investigaţie în cadrul căreia să fie analizate în concret efectele faptei anticoncurenţiale şi fără a cântări, prin raportare la rezultatele acestei analize, dacă interesul public major invocat drept excepţie este cel care prevalează.

Arată recurenta că în absenţa unei investigaţii, Consiliul Concurenţei nu putea decide în mod întemeiat în acest sens, însă instanţa de fond nu a analizat aceste motive.

Instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că furnizarea legislaţiei către cetăţeni prin demersul Ministerului Justiţiei nu se face în mod gratuit, cum susţine Consiliul Concurenţei, ci din fonduri publice europene într-o sumă foarte mare, de aproximativ 16 mii. RON (aproximativ 3.5 mii. euro), în condiţiile în care totalul costurilor acestui sistem informatic al subscrisei, care deserveşte zilnic un număr de peste 20.000 vizitatori unici, se apropie de suma de 100.000 Euro (echipamente hardware, licenţe şi sistem software, mentenanţă).

Particularitatea este că din aceşti bani a fost finanţat un singur producător, respectiv B. S.R.L., care va beneficia de bani publici în cuantum de aproximativ 16 milioane de RON pentru a face acelaşi lucru pe care ceilalţi producători de pe piaţă, printre care şi societatea recurentă, îl fac cu eforturi şi din resurse proprii.

Precizează recurenta că este neîntemeiată afirmaţia Consiliului Concurenţei şi preluată întocmai de instanţa de fond în sensul că efectele practicilor anticoncurenţiale ar putea fi depăşite de subscrisa şi de ceilalţi producători prin introducerea unor produse care să conţină mai mult decât informarea legislativă (cum ar fi doctrină, jurisprudenţă, etc). Astfel, în contextul în care produsul principal pe care societatea recurentă îl oferă, respectiv furnizarea legislaţiei consolidate, nu va mai prezenta interes pentru consumator, în mod firesc acesta nu va contracta alte servicii conexe.

- În al doilea rând, statul îşi îndeplineşte obligaţia de a pune la dispoziţia publicului legislaţia oficială prin Monitorul Oficial al României. Iar potrivit dispoziţiilor art. 18 din Legea nr. 202/1998, Monitorul Oficial editat în format tipărit şi electronic se pune la dispoziţia tuturor categoriilor de utilizatori contra cost.

- Instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că însuşi Consiliul Concurenţei a stabilit în mod expres că faptele Ministerul Justiţiei pot avea natura unor practici anticoncurenţiale.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 25 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei are posibilitatea ca, atunci când primeşte o plângere cum este cea adresată de societatea recurentă, să facă o serie de examinări preliminare pentru a stabili dacă faptele arătate în cuprinsul plângerii intră sau nu sub incidenţa legii concurenţei.

În situaţia în care Consiliul Concurenţei, în urma acestei verificări prealabile, constată că faptele prezentate de petent nu intră sub incidenţa prevederilor din materia concurenţei, atunci, în mod justificat, nu procedează la iniţierea unei investigaţii.

În cauza de faţa, Consiliul Concurenţei a stabilit deja că faptele învederate de societatea recurentă în legătură cu procedura de achiziţie publică organizată de Ministerul Justiţiei reprezintă o acţiune "cu posibile efecte de denaturare a concurenţei pe piaţa furnizării pachetelor legislative în formă consolidată" (a se vedea filele 4 şi 5 şi Răspunsul nr. x).

Instanţa care a soluţionat plângerea formulată de societatea recurentă în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost învestită cu o cerere întemeiată pe dispoziţiile Legii concurenţei, ci a analizat exclusiv aspectele vizând procedura de desfăşurare a achiziţiilor publice. Faptul că, în mod tangenţial, instanţa de judecată a analizat foarte succint inclusiv aspecte ce ţin de legea concurenţei nu atrag o autoritate de lucru judecat a acelor considerente, atâta vreme cât situaţia de fapt dedusă judecăţii prezentei instanţe nu a făcut obiectul dosarului în care s-a pronunţat Decizia nr. 5015/14.11.2013.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele motive:

În primul rând, Înalta Curte constată că recurentul arată că instanţa de judecată s-a pronunţat în mod irevocabil prin Decizia nr. 5015/2013 asupra procedurii de achiziţie publică desfăşurată de activitatea contractului Ministerului Justiţiei, având ca obiect Implementarea portalului N-Lex, iar obiectul cererii sale este de a se constata refuzul nejustificat al pârâtului Consiliul Concurenţei în contradictoriu şi cu Ministerul Justiţiei de a da curs sesizării formulate de recurent către Consiliul Concurenţei, de a analiza, sesiza şi a da curs investigaţiei Ministerului Justiţiei ca autoritate contractantă prin prisma afectării mediului concurenţial sau a legislaţiei privind ajutorul de stat, referirile la etape ale procedurii de achiziţie fiind doar tangenţiale.

În al doilea rând, se reţine că recursul nu priveşte soluţia de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, respingerea ca inadmisibilă a cererii de sancţionare precum şi de încetare a practicilor anticoncurenţiale şi de amendare a Ministerului Justiţiei.

În al treilea rând, Înalta Curte constată că în motivele de recurs sunt aduse argumente privind fondul procesului de achiziţie publică, deoarece piaţa relevantă este piaţa platformelor de punere la dispoziţie a publicului a legislaţiei, adică chiar obiectul achiziţiei publice.

Se reţine că motivul pentru care a considerat recurenta-reclamantă că este necesară o investigaţie conform Legii nr. 21/1996 a fost cerinţa de calificare din procedura de achiziţie publică referitoare la versiunile neoficiale ale legislaţiei statului actualizate de ofertanţi atacată în instanţă este acelaşi motiv pentru care se pretinde că este o faptă anticoncurenţială.

Or, în ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică, se constată că nu mai pot fi reluate argumente care se referă la aceasta, deoarece au fost dezlegate irevocabil prin Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 5015/2013.

Pentru a vedea dacă Ministerul Justiţiei prin procedura de achiziţie publică a încălcat legislaţia din domeniul concurenţei, Consiliul Concurenţei trebuie să fie sesizat sau să se sesizeze din oficiu şi să decidă sau nu începerea unei investigaţii.

Se constată că sunt pertinente susţinerile pârâtului Consiliul Concurenţei în sensul că Ministerul Justiţiei nu este o întreprindere sau agent economic pentru a-i fi analizat comportamentul anticoncurenţial şi nici nu s-ar putea analiza în raport de procedura de achiziţie publică desfăşurată, în calitate de autoritate contractantă, aceasta fiind altă etapă în realitatea juridică.

Această etapă a achiziţiei publice a fost dezlegată irevocabil şi prin urmare se va aprecia răspunsul Consiliului Concurenţei prin prisma legislaţiei în domeniul concurenţei şi a celor arătate în adresa de răspuns.

Astfel, pârâtul Consiliul Concurenţei a precizat că acţiunea Ministerului Justiţiei nu intră sub incidenţa prevederilor legale în domeniul concurenţei, fiind o măsură care vizează interesul public şi promovează interesele consumatorilor în conformitate cu prevederile art. 1 din lege.

De asemenea, s-a reţinut că nu este vorba nici despre o măsură de ajutor de stat întrucât atribuirea s-a realizat în urma unei proceduri în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum s-a reţinut de instanţa de fond, interesul public vizează ca cetăţeanul să aibă acces gratuit prin Portalul N-Lex la legislaţia României.

Astfel, este de menţionat că există o diferenţă între pieţele pe care funcţionează recurenta-reclamantă - piaţa bazelor de date legislative electronice şi portalul de legislaţie online, avându-se acces pe piaţă contra cost sau gratuit.

În conformitate cu prevederile art. 41 din Legea concurenţei nr. 21/1996 alin. (1) - "la primirea unei plângeri privind o practică anticoncurenţială, Consiliul Concurenţei examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt şi de drept pentru a justifica dispunerea pornirii unei investigaţii". Alin. 2 - " Dacă plângerea nu prezintă suficiente temeiuri pentru a justifica declanşarea unei investigaţii, inclusiv prin raportare la prevederile art. 33 alin. (2) Consiliul Concurenţei o respinge, comunicând autorului decizia.".

Recurentul se contrazice atunci când susţine că "nu a avizat în sesizarea sa faptul că cetăţeanul are acces gratuit la legislaţia consolidată furnizată de Ministerul Justiţiei şi faptul că s-au folosit fonduri europene pentru acest proiect care au fost alocate unui singur producător la B., care face acelaşi lucru ca şi reclamanta-recurentă însă cu resurse proprii", deoarece prin aceste susţineri se întoarce la procedura de achiziţie publică care nu face obiectul cererii de chemare în judecată.

Recurentul susţine interesul său economic versus interesul general al cetăţeanului de a avea acces gratuit la o platformă de legislaţie consolidată ori nu se poate reţine o încălcare a dispoziţiilor art. 1 şi 2 din Legea nr. 21/1996, dimpotrivă Consiliul Concurenţei urmăreşte protecţia, menţinerea şi stimularea unui mediu de concurenţă normal, în vederea intereselor consumatorilor, mai ales în ceea ce înseamnă legislaţie care încorporează şi legislaţia comunitară, existând un interes public major, iar garantarea unui acces liber la această legislaţie faţă de accesul contra cost are prioritate, fiind vorba de un serviciu public.

Recurentul este în eroare atunci când spune că intimatul Consiliul Concurenţei a recunoscut "posibile efecte de denaturare a concurenţei" prin răspunsul la sesizarea sa pentru efectuarea unei investigaţii deoarece această sintagmă este scoasă din context, adresa consemnează clar poziţia Consiliului Concurenţei dar nu cu această conotaţie.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., faţă de cele arătate mai sus, se va respinge recursul recurentei-reclamante A. S.R.L. ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 3126 din 24 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 iunie 2018.