Financial correction for restrictive public procurement qualification criteria and evaluation distortion in single-participant tender

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin acţiunea înregistrată la Curtea de Apel - Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 08 iulie 2013, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26.10.2012 precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.04.2013, ambele privitoare la contractul de finanţare nr. x, proiect cod SMIS 7729 cu titlul "Reabilitarea şi modernizarea clădirilor destinate serviciilor special:Centru pentru tineret - Faza I" anularea Deciziilor nr. 3/07.01.2013 şi nr. 29/05.06.2013 prin care au fost respinse contestaţiile împotriva Notelor de constatare; obligarea pârâtei la plata sumei de 104.676,85 RON (95.441,94 RON + 9.234,91 RON) valoarea corecţiei financiare de 10% aplicată, sumă care a fost restituită în întregime de pârâtă din valoarea cheltuielilor solicitate la rambursare; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Prin sentinţa civilă nr. 373/26.11.2013, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal:

- a admis în parte, acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc (UAT), cu sediul în Miercurea Ciuc str. x nr. 1, judeţul Harghita, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), cu sediul în Bucureşti, str. x nr. 17, latura nord.

- a anulat în parte Nota de constatare nr. x din 26.10.2012 şi Decizia nr. 3/07,01.2013 în sensul că la Contractul de lucrări nr. x/26.07.2011 se aplică o corecţie de 5% din valoarea de 1.734.342,75 RON fără TVA a contractului cu modificările corespunzătoare a pct. 10 şi 11 din nota de constatare.

- a anulat integral Nota de constatare nr. x şi Decizia nr. 29/05.06.2013.

- a obligat pârâtul la restituirea sumelor reţinute peste valoarea corecţiei de mai sus din valoarea cheltuielilor solicitate la rambursare.

Motivele de casare invocate în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc (numită în continuare UAT Miercurea Ciuc) cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, denumit în continuare MDRAPFE).

Ambii recurenţi au invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Reclamanta recurentă solicită casarea în parte a sentinţei, arătând că aceasta este nelegală numai în măsura în care reţine că nota justificativă nr. 6305/16.05.2011 nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Susţine că atât condiţia referitoare la vechimea minimă în specialitate a şefului de şantier (10 ani) cât şi condiţia referitoare la forma contractuală a personalului cheie (60% cu contracte individuale de muncă şi 40% alte forme contractuale) sunt pe deplin justificate.

5. Pârâtul recurent critică sentinţa sub două aspecte. În primul rând arată că instanţa a diminuat corecţia financiară de la 10% la 5% deşi reclamanta nu a formulat o cerere în acest sens. În al doilea rând, susţine că şi dacă o astfel de cerere ar fi fost formulată, reducerea ar fi nejustificată deoarece UAT Miercurea Ciuc a săvârşit mai multe nereguli şi raportat la ansamblul acestora corecţia a fost legal stabilită.

Analiza motivelor de casare

6. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.), luând în considerare argumentele părţilor, actele şi lucrările dosarului precum şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt neîntemeiate deoarece, raportat la criticile formulate, sentinţa a fost dată cu respectarea normelor de drept material.

7. Astfel, instanţa de fond a admis în parte acţiunea şi a anulat în parte Nota de constatare nr. x din 26.10.2012 şi Decizia nr. 3/07.01.2013 (diminuând de la 10% la 5% cuantumul corecţiei aplicate la valoarea contractul de lucrări nr. x/26.07.2011) cu motivarea că reclamanta a săvârşit numai două din cele trei nereguli reţinute în sarcina sa de autoritatea de control.

A reţinut că atât condiţia referitoare la vechimea în specialitate de minim 10 ani în domeniul construcţiilor civile cerută pentru şeful de şantier cât şi condiţia referitoare la forma contractuală a personalului cheie (respectiv 60% contracte individuale de muncă şi 40% alte forme contractuale) sunt restrictive şi încalcă dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 deoarece nota justificativă nr. x/16.05.2011 nu motivează necesitatea acestor cerinţe.

În schimb, a observat că cea de-a treia presupusă neregulă, respectiv cea referitoare la distorsionarea rezultatului evaluării prin confuzia dintre criteriile de calificare şi selecţie şi criteriile de evaluare şi atribuire, nu este susţinută de actele şi lucrările dosarului deoarece, în fapt, raportat la condiţiile concrete ale procedurii de achiziţie publică desfăşurată de reclamantă, nu s-a produs nicio distorsionare în condiţiile în care la etapa finală a evaluării a ajuns un singur participant, asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L.

Ambele recursuri critică, din perspective diferite, aceste constatări.

8. Recursul exercitat de recurenta UAT Miercurea Ciuc este neîntemeiat deoarece atât condiţia referitoare la vechimea în specialitate a şefului de şantier cât şi cea referitoare la forma contractuală a personalului cheie sunt restrictive, împiedicând în mod evident participarea la procedură a agenţilor economici care nu le îndeplinesc cumulativ.

Împrejurarea că o condiţie este restrictivă nu reprezintă prin ea însăşi o neregularitate atâta vreme cât ea este justificată.

Or, aşa cum bine arată instanţa de fond, nota justificativă nr. x/16.05.2011 întocmită de reclamanta recurentă este pur formală şi nu motivează necesitatea instituirii niciuneia din cele două condiţii.

Aşa fiind, dispoziţiile de drept material incidente, detaliate în cuprinsul sentinţei şi, în special, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, au fost pe deplin respectate în raport cu criticile formulate de reclamantă.

9. De asemenea, tot neîntemeiat este şi recursul exercitat de pârâtul MDRAPFE deoarece, raportat la argumentele cuprinse în cererea de recurs, Înalta Curte nu observă vreo neregularitate în raţionamentul instanţei de fond.

Într-adevăr, deşi în principiu confuzia dintre criteriile de calificare şi selecţie şi criteriile de evaluare şi atribuire poate distorsiona rezultatul evaluării, mai ales atunci când în această fază sunt implicaţi mai mulţi operatori economici, recurentul nu arată în ce a constat distorsionarea în condiţiile concrete ale procedurii de achiziţie publică desfăşurate de reclamantă, cu atât mai mult cu cât evaluarea a privit un singur participant (asocierea amintită).

10. Aşa fiind, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1), (8) şi art. 497 C. proc. civ., va respinge ambele recursuri.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DISPUNE

Respinge recursurile declarate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc prin primar şi de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 373/R din 26 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 iunie 2017.