Proportional nature of positive net profit and EU fund reference requirements as restrictive criteria in public procurement qualification

Deliberând, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia sub nr. x/2012, reclamanta UNIVERSITATEA "A." din Sibiu a solicitat în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI SOCIETĂŢII INTERNAŢIONALE - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU PROMOVAREA SOCIETĂŢII INFORMAŢIONALE (OIPSI) anularea Deciziei nr. 7335 din data de 20.06.2012 emisă de pârât; cu cheltuieli de judecată.

2. Prin sentinţa nr. 448 pronunţată în data de 21 decembrie 2012, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 7335/20.06.2012 emisă de pârât şi a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 77,50 RON, cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că la data de 04.09.2009 s-a încheiat între pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi reclamanta Universitatea "A." contractul de finanţare nr. x, în baza căruia reclamanta a derulat proiectul Dezvoltare Regională prin educaţie flexibila şi deschisa - implementarea unei platforme complexe de e - educatie la Universitatea "A." din Sibiu.

A reţinut că în legătură cu acest proiect reclamanta a fost supusă mai multor controale, respectiv:

- un control al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP), finalizat prin întocmirea procesului-verbal de contravenţie nr. x/15.04.2010 pe motiv că, în cadrul procedurii de achiziţie publică derulată pentru executarea proiectului, reclamanta a pus două condiţii care au restricţionat nelegal participarea agenţilor economici la procedură, respectiv "prezentarea a minim 3 referinţe de la universităţi din UE unde a fost implementată platforma software ofertată" şi a "certificatului privind managementul securităţii informaţiei ISO 27001 sau echivalent" aceleaşi constatări rezultă şi din verificările Unităţii pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice (UCVAP);

- o verificare efectuată de pârât în urma cărora, pe lângă cele două condiţii restrictive amintite, au mai fost considerate condiţii restrictive şi următoarele:

"profitul net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani", "prezentarea a minim 3 referinţe de la beneficiarii de cereri de finanţare din fonduri europene" şi "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei şi experienţă de minim un an în proiecte de e-guvernare şi minim un an experienţă în administraţia publică pentru liderul de echipă".

Cele cinci condiţii restrictive au constituit motivele de fapt pentru care a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2012 prin care s-a stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică, respectiv 1.333.636,25 RON, împotriva căreia reclamanta a formulat contestaţie, respinsă de către pârât prin Decizia nr. 7335/20.06.2012.

Referitor la primele două condiţii, instanţa de fond a reţinut că Decizia nr. 7335/20.06.2012 este nelegală deoarece prin Decizia nr. 245/CA/16.03.2012 pronunţată de Tribunalul Sibiu în dosar nr. x, instanţa a dispus anularea procesului-verbal de contravenţie nr. x/15.04.2010 întocmit de ANRMAP, care se referă la aceleaşi condiţii, reţinând că niciuna nu este restrictivă. S-a arătat că, în esenţă, Tribunalul Sibiu a reţinut că cerinţa ca ofertanţii să prezinte cel puţin 3 referinţe de la universităţi din UE unde a fost implementată platforma software ofertată a fost motivată prin Nota justificativă din data de 10.11.2009 şi ca atare reclamanta nu a impus o condiţie restrictivă; cu privire la certificatul ISO 27001, instanţa a apreciat că cerinţa s-a stabilit în conformitate cu prevederile art. 191 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin urmare, reclamanta nu a încălcat dispoziţiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la criteriile de calificare privind "profitul net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani" şi "prezentarea a minim 3 referinţe de la beneficiarii de cereri de finanţare din fonduri europene" s-a reţinut că, în conformitate cu dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare cu privire la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe elaborând în acest sens o notă justificativă, care se ataşează la dosarul achiziţiei. În acord cu aceste prevederi legale, reclamanta a întocmit Nota justificativă nr. 2664/10.11.2009 prin care a arătat că criteriul de calificare privind profitul contabil este cerut pentru a vedea dacă ofertantul dispune de potenţialul financiar şi de performanţa financiară necesare susţinerii financiare a executării contractului de achiziţie publică, în corelaţie directă cu graficul de implementare a activităţilor proiectului cu finanţare externă nerambursabilă, iar cel de-al doilea criteriu supus analizei este justificat de necesitatea de a vedea dacă ofertantul îndeplineşte capacitatea tehnică necesară derulării contractului de achiziţie publică, pentru a dovedi experienţa în domeniul procedurilor care guvernează proiectele finanţate din Fonduri Structurale.

În plus, s-a arătat că cerinţa referitoare bilanţul contabil pozitiv pe ultimii 3 ani a fost considerată restrictivă prin Ordinul ANRMAP nr. 509/14.09.2011, care însă nu era în vigoare la momentul întocmirii documentaţiei şi atribuirii contractului în discuţie.

De asemenea, instanţa a considerat semnificativ că alte autorităţi de control nu au reţinut că aceste condiţii sunt restrictive.

Motivele de casare invocate în cauză

3. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul pentru Societate Informaţională, în calitate de Organism Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, susţinând ca motiv de recurs faptul că sentinţa civilă este lipsită de temei legal fiind dată cu aplicarea greşită a legii, în sensul prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. (1865).

Se arată că instanţa a omis să ia în considerare că pe lângă cele două condiţii restrictive reţinute în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 20.02.2012 (Nota de constatare) în baza raportului de activitate nr. 172860/01.03.2010 întocmit de Unitatea pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice (UCVAP) - respectiv "prezentarea a minim 3 referinţe de la universităţi din UE" şi a "certificatului privind managementul securităţii informaţiei ISO 27001 sau echivalent" - menţionate şi în procesul-verbal de contravenţie anulat de Tribunalul Sibiu, Nota de constatare amintită mai are în vedere şi alte condiţii restrictive, respectiv cele referitoare la "profitul net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani", "prezentarea a minim 3 referinţe de la beneficiarii de cereri de finanţare din fonduri europene" şi "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei şi experienţă de minim un an în proiecte de e-guvernare şi minim un an experienţă în administraţia publică pentru liderul de echipă".

Recurenta subliniază că aceste din urmă trei condiţii sunt restrictive şi sunt atestate ca atare prin Raportul de audit nr. x/22.12.2011 întocmit de Curtea de conturi, neglijat de către instanţa de fond.

Se arată că atât din punct de vedere al legalităţii cât şi al oportunităţii actele de control sunt corect întocmite şi nu există motiv de anulare a lor.

Întâmpinarea

4. Intimata Universitatea "A." din Sibiu a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Alba Iulia ca fiind temeinică şi legală. Reia argumentele pe care instanţa de fond a întemeiat soluţia de admitere a acţiunii şi solicită ca instanţa de control judiciar să ia în considerare legalitatea acestora.

Analiza motivelor de casare

5. Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivul de recurs invocat în cauză, raportat la actele şi lucrările dosarului precum şi la dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine că recursul este întemeiat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

6. Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2012 (numită în continuare Nota de constatare) emisă de pârâtul recurent a avut în vedere cinci condiţii cuprinse în documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică, apreciate ca fiind restrictive, respectiv:

"prezentarea de către ofertant a minim 3 referinţe de la universităţi din UE unde a fost implementată platforma software ofertată" şi a "prezentarea de către ofertant a certificatului privind managementul securităţii informaţiei ISO 27001 sau echivalent", "dovedirea unui profit net contabil pozitiv pe ultimii 3 ani", "prezentarea a minim 3 referinţe de la beneficiarii de cereri de finanţare din fonduri europene" şi "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei şi experienţă de minim un an în proiecte de e-guvernare şi minim un an experienţă în administraţia publică pentru liderul de echipă".

7. Referitor la primele două condiţii (criterii de calificare), soluţia instanţei de fond este legală deoarece, aşa cum s-a arătat, prin Decizia nr. 245/CA/16.03.2012 pronunţată de Tribunalul Sibiu în dosar nr. x, s-a reţinut că ambele condiţii sunt legale şi nerestrictive iar efectul negativ al autorităţii de lucru judecat se opune ca un act administrativ sau o altă hotărâre judecătorească să reţină contrariul.

8. În schimb, aşa cum bine arată recurentul, sentinţa este nelegală în ce priveşte aprecierea celorlalte condiţii.

Referitor la condiţia ca ofertantul la procedura de achiziţie publică să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani, Înalta Curte constată că, potrivit unei practici consolidate a instanţei supreme, condiţia în discuţie este restrictivă.

Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (în vigoare la data faptelor), scopul ordonanţei de urgenţă îl constituie, printre altele, promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Potrivit art. 188 alin. (2) din aceiaşi ordonanţă de urgenţă, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora anumite informaţii în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate dar numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare ce sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Or, condiţia ca ofertantul la procedură să fi realizat profit net pozitiv pe ultimii 3 ani este disproporţionată în raport cu proiectul derulat de intimată deoarece pleacă de la presupunerea eronată că un profit negativ ar fi o dovadă a neviabilităţii ofertantului.

Condiţia profitului pozitiv pe ultimii 3 ani este de natură să elimine din procedură societăţi viabile, apte să execute proiectul chiar dacă nu au avut profit pozitiv în unul din ultimii 3 ani.

În acest sens, cerinţa este restrictivă şi disproporţionată.

9. Condiţia prezentării a "minim 3 referinţe de la beneficiarii de cereri de finanţare din fonduri europene" este de asemenea restrictivă deoarece, dincolo de orice alte considerente, este nejustificată. Este adevărat că reclamanta intimată a întocmit Nota justificativă nr. 2664/10.11.2009 (Nota) dar, sub aspectul în discuţie, nota este pur formală şi nu motivează necesitatea condiţiei pentru buna realizare a proiectului .

În ce priveşte "prezentarea certificatelor de absolvire a unui curs pe tema metodologiei de pregătire a dosarului de finanţare din fonduri structurale pentru o parte din membrii echipei şi experienţă de minim un an în proiecte de e-guvernare şi minim un an experienţă în administraţia publică pentru liderul de echipă", cerinţa nu este de asemenea justificată de Notă; în plus, instanţa de fond a omis analiza ei, deşi a menţionat-o în partea introductivă a considerentelor.

10. În consecinţă, în temeiul art. în temeiul art. 312 C. proc. civ. (1865) raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa şi rejudecând cauza, va admite în parte acţiunea şi va anula în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2012, precum şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 7335/20.06.2012 emise de pârât, respectiv în ce priveşte criteriile de calificare constând în prezentarea a minim trei referinţe de la universităţi din Uniunea Europeană şi a certificatului privind managementul securităţii informaţiei ISO 27001 sau echivalent.

Va menţine celelalte dispoziţii din actele administrative contestate.

Va menţine în rest dispoziţiile sentinţei recurate (referitor la motivarea anulării părţii privind criteriile de calificare mai sus amintite precum şi la cheltuielile de judecată).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei civile nr. 448 din 21 decembrie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa şi rejudecând cauza:

Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Universitatea - A. din Sibiu în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi în consecinţă:

Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2012, precum şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 7335/20.06.2012 emise de pârât, respectiv în ce priveşte criteriile de calificare constând în prezentarea a minim trei referinţe de la universităţi din Uniunea Europeană şi a certificatului privind managementul securităţii informaţiei ISO 27001 sau echivalent.

Menţine celelalte dispoziţii din actele administrative contestate.

Menţine în rest dispoziţiile sentinţei recurate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 iunie 2017.