Validity of public procurement qualification criteria requiring international project experience under proportionality and motivation requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, in data de 29.05.2015, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Romane" Administraţia Bazinală de Apă Argeş-Vedea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună:

- anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2014 emise de pârât.

- anularea deciziei nr. 129914/21.11.2014 emise de parat.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2771 pronunţată în şedinţa publică din 28 octombrie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civilă nr. 2771 pronunţată în şedinţa publică din 28 octombrie 2015 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs, reclamanta, Administraţia Naţională Apele Române Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea.

Recurenta-reclamantă a invocat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

Susţine recurenta că este dreptul autorităţii contractante, de a aprecia asupra capacităţii tehnice şi/sau profesionale, astfel cum se menţionează şi în art. 187 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 paragraful 5 - Capacitate tehnică şi/sau profesională.

Totodată, arată că în calitate de autoritate contractantă, şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 178, alin. (1) şi având în vedere prevederile legale menţionate, nu se poate susţine că prin impunerea cerinţei, ca anumite categorii de experţi să aibă experienţă minimă în proiecte cu finanţare internaţională, s-a procedat la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Se mai arată că, necesitatea existenţei acestei condiţii de experienţă similară s-a impus pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 179, cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Prin introducerea acestor cerinţe minime de calificare nu a fost încălcat art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât nu sunt cerinţe care să nu aibă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau care să fie disproporţionate în sensul prevăzut de art. 9 din acelaşi act normativ, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

În opinia recurentei, aceste cerinţe nu pot fi calificate ca fiind excesive şi abuzive, în contextul în care, pe piaţa naţională existau la momentul respectiv, numeroşi experţi implicaţi în derularea unor contracte finanţate din fonduri europene, chiar în domeniul la care ne referim ( mediu).Aceste cerinţe ar putea fi calificate restrictive şi abuzive, eventual în perioada de preaderare a României, când exista un număr limitat de operatori economici specializaţi în auditarea derulării unor contracte finanţate din fondurile europene.

Se mai precizează că însăşi legiuitorul, prin exigenţele de selectare riguroasă a ofertanţilor, permite autorităţilor contractante să fixeze în mod liber cerinţele minime de calificare pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. Singura limită constă în respectarea principiilor esenţiale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Apreciază recurenta că în mod nejustificat instanţa de fond a reţinut că nu a contestat cuprinsul notei de constatare a neregulilor, de vreme ce acţiunea de chemare în judecată se referă la o decizie pronunţată tocmai ca urmare a contestării notei de constatare a neregulilor, decizie care nu face decât să preia motivarea din cuprinsul notei. Atâta vreme cât a înţeles să conteste decizia de aplicare a corecţiei, concluzia logică este aceea că nu este de acord nici cu actele subsecvente acesteia.

De asemenea, consideră nejustificat şi faptul că instanţa de fond a statuat ca nerelevantă împrejurarea că ANRMAP nu a sesizat vreo neregulă la documentaţia de atribuire, pe motiv că nu este singura autoritate cu atribuţii de control al respectării legalităţii procedurilor de atribuire. Ceea ce pierde din vedere prima instanţă este faptul că ANRMAP, actualmente ANAP, este singura autoritate cu atribuţii de reglementare ( conform art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 74/2005, în vigoare la data publicării anunţului) în domeniul achiziţiilor publice din România. Ca urmare, consideră că celelalte autorităţi de control trebuie să ţină seama de modul în care înţelege să aplice prevederea legală chiar autoritatea care o promovează.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât, Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare la data de 19 aprilie 2016 prin care a înţeles să invoce excepţia nulităţii recursului pe motiv că niciuna din criticile formulate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., republicat.

Pe fondul cauzei a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În acest sens, a susţinut că în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul că, deşi potrivit art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, cu toate acestea, aceste criterii trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit şi să respecte principiul proporţionalităţii, în concret, să fie stabilite numai acele criterii care sunt strict necesare pentru executarea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat.

Se mai arată că, indirect, recurenta recunoaşte că a introdus fără o justificare legală cerinţe cu privire la experienţa minimă în proiecte de finanţare internaţională (altfel s-ar fi prevalat de dispoziţiile legale găsite a fi incidente), motivând această măsură doar prin invocarea faptului că o asemenea cerinţă ar fi uzuală şi că, de-a lungul timpului, în urma controalelor efectuate de autorităţi, aceasta nu a fost considerată restrictivă, fără însă a invoca o soluţie definitivă pronunţată în acest sens de o instanţa de judecată, într-o situaţie similară şi fără a indica o dispoziţie legală care să prevadă o astfel de justificare.

Totodată, prin Nota justificativă nr. x/18.03.2013, recurenta-reclamantă nu motivează cerinţele impuse în procedura de achiziţie, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, recurenta-reclamantă nu formulează în concret critici în raport de considerentele instanţei de fond care au stat la baza respingerii contestaţiei, sens în care nu sunt argumentate cerinţele analizate de instanţa de fond, sub aspectul respectării principiului proporţionalităţii, cum ar fi: cerinţa ca specialiştii/experţii în domeniul hidrotehnic să fi participat la un proiect similar, cerinţa ca şeful de proiect şi expertul financiar să fi participat la un proiect de finanţare internaţională.

1.5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 5 februarie 2018 în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din 16 aprilie 2018, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene .

Totodată, admis în principiu recursul declarat de recurenta -reclamantă şi, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a acordat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Motivele de recurs ale recurentei se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Într-un prim motiv de recurs se arată că nu se poate susţine că prin impunerea cerinţei ca anumite categorii de experţi să aibă experienţă minimă în proiecte cu finanţare internaţională, s-a procedat la restricţionarea participării la procedura de atribuire, necesitatea existenţei acestei condiţii de experienţă similară s-a impus pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

În legătură cu acest aspect, Înalta Curte reţine că prin documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a stabilit, printre altele, şi urmatoarele cerinte privind capacitatea profesionala:

- pentru seful de proiect, s-a solicitat sa aiba minim un proiect finalizat, minim 3 ani de experienta relevanta in managementul proiectelor cu finantare internationala, ca sef de proiect sau adjunct al acestuia.

- pentru zece specialisti/experti in domeniul hidrotehnic, s-a solicitat experienta in aplicarea directivelor UE şi a legislatiei romanesti relevante, precum şi participarea la cel putin un proiect similar.

- pentru specialistul/expertul financiar, s-a solicitat buna cunoastere a directivelor UE relevante in sectorul de mediu şi minim un proiect cu finantare internationala finalizat.

Aşa cum corect a stabilit şi prima instanţă, criteriile de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională. nu pot fi discretionare, mai exact, instituirea acestora nu poate sa conduca la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Aşadar, în condiţiile art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 aceste criterii trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit şi sa respecte principiul proporţionalităţii, adica sa fie stabilite numai acele criterii care sunt strict necesare pentru executarea contractului de achizitie publica ce urmeaza a fi incheiat.

Mai mult, în condiţiile art. 8, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Or, în speţă, aşa cum a observat şi instanţa de fond, recurenta nu a prezentat nota justificativa pe care a intocmit-o anterior introducerii acelor criterii in documentatia de atribuire.

Faptul că prima instanţă s-a referit în motivarea sa la nota de constatare întocmită de intimat, nu este de natură să conducă la nelegalitatea actului administrativ contestat, în condiţiile în care, nota justificativă cu nr. x/18.03.2013, menţionată în acest act nu se regăseşte la dosarul cauzei şi nu a fost depusă de recurentă în apărarea sa.

Astfel, recurenta nu a precizat motivele pentru care au fost stabilite cerinţe de mai sus, de ce anume este necesară experienţa de minim 3 ani ca şef de proiect/adjunct şef de proiect în proiecte cu finanţare internaţională, 1 proiect cu finanţare internaţională finalizat pentru expertul financiar şi experienţă în aplicarea legislaţiei românească relevante-participare ca specialist în cel puţin 1 proiect similar pentru ceilalţi experţi.

Pe de altă parte, nici complexitatea investiţiei nu justifică această solicitare din documentaţia de atribuire, care contravine în mod evident prevederilor art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii), aşa cum, în mod legal, a reţinut şi instanţa de fond.

Nu în ultimul rând, în privinţa susţinerii că instanţa nu a reţinut ca relevantă împrejurarea că ANRMAP nu a sesizat vreo neregulă la documentaţia de atribuire, se constată că acest argument nu reprezintă un motiv de nelegalitate, atâta timp cât obligaţia respectării reglementărilor aplicabile contractelor de achiziţie publică revine autorităţii contractante, iar nu ANRMAP-ului, astfel că recurenta-reclamantă nu se poate prevala de conduita acestei autorităţi pentru a justifica nerespectarea dispoziţiilor legale prevăzute de art. 178 alin. (2) din OU.U.G. nr. 34/2006 şi de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române-Administraţia Bazinală de Apă Argeş Vedea împotriva sentinţei civile nr. 2771 din 28 octombrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 iunie 2018.