Public procurement eligibility: Mandatory exclusion of bidder with expired and out-of-jurisdiction tax clearance certificate

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Academia de Studii Economice a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x şi a deciziei nr. 01/812/ES/18.05.2015 privind soluţionarea contestaţiei depuse.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 131 din 21 ianuarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Academia de Studii Economice, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, ca neîntemeiată şi a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că în raport de dispoziţiile legale menţionate, precum şi de împrejurarea că S.C.

A. S.R.L. avea sediul social în municipiul Bucureşti, s-a observat că în mod corect a reţinut pârâtul că acest ofertant avea obligaţia de a depune certificat de atestare fiscală emis de către organul fiscal competent de la domiciliul său fiscal, situat în Bucureşti. De asemenea, s-a reţinut că depunerea certificatului fiscal emis de Consiliul Local al municipiului Constanţa - Serviciul public de impozite, taxe şi alte venituri ale bugetului local în virtutea existenţei unei proprietăţi a societăţii situate pe raza municipiului Constanţa nu este de natură a înlătura obligaţia depunerii unui certificat de atestare fiscală emis de Direcţia Impozite şi Taxe Locale Sector 2 Bucureşti.

S-a mai arătat că, în condiţiile în care ofertantul declarat câştigător nu a prezentat certificat de atestare fiscală privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor de stat, inclusiv cele locale, pentru sediul central şi pentru filiale, sucursale sau puncte de lucru, respectiv privind plata obligaţiilor la bugetul de stat şi a contribuţiilor la bugetul asigurărilor sociale: asigurări sociale de stat, şomaj, asigurări de sănătate, şi certificat privind plata impozitelor şi taxelor locale eliberate de către organul fiscal competent, în mod corect a concluzionat pârâtul că au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1), art. 37 şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006, reclamanta desemnând câştigător un ofertant care a depus o ofertă inacceptabilă.

3. Cererea de recurs Împotriva sentinţei curţii de apel a declarat recurs reclamanta Academia de Studii Economice, solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare pe fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele: -instanţa de fond a apreciat în mod eronat faptul că societatea a încălcat prevederile legale desemnând câştigător un ofertant care a depus o ofertă inadmisibilă.

Achiesând doar la punctul de vedere al pârâtei, fără a lua în considerare situaţia de fapt în ansamblul ei, instanţa de judecată a procedat la interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale în materie în vigoare în anul 2010. -aşa cum s-a învederat şi instanţei de fond, fiind o procedură de achiziţie prin intermediul SEAP, în măsura în care s-ar fi încălcat prevederile legale, ANRMAP, ca organism prudenţial şi de control ar fi sesizat, având în vedere că documentele transmise în format electronic sunt supuse controlului de legalitate al acestuia ca urmare a prevederilor legale instituite în sarcina acesteia în temeiul dispoziţiilor art. 49 alin. (2), (21) şi 22 din O.U.G. nr. 34/2006. -nu pot fi primite observaţiile instanţei de fond care a concluzionat că s-ar fi încălcat dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b), 37 şi 81 din H.G. nr. 925/2006, privind admisibilitatea ofertei depuse de S.C.

A. S.R.L.. -prevederile art. 181 lit.

c) sunt în sensul verificării situaţiei de fapt a ofertantului şi au ca scop protejarea autorităţii contractante de a nu intra în relaţii parteneriale cu un ofertant neserios. Cerinţa prevăzută de art. 181 putea fi considerată îndeplinită inclusiv printr-o declaraţie pe proprie răspundere a ofertantului ((art. 9 alin. (3) a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, art. 11 alin. (4) al H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 lit.

a) din OUG nr. 34/2006.

4. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: -simpla nemulţumire a uneia dintre părţile din litigiu faţă de hotărârea pronunţată prin care instanţa nu achiesează la reţinerile şi opiniile proprii, nu este suficientă pentru casarea acesteia, partea având obligaţia să-şi întemeieze recursul sau măcar să ofere instanţei posibilitatea reală ca în virtutea rolului judecătorului în aflarea adevărului reglementat de art. 22 din C. proc. civ., să stabilească exact temeiul de drept al căii de atac exercitate şi să-l încadreze, în măsura în care este posibil, într-unul din cazurile prevăzute expres şi limitativ de art. 488. -în vederea demonstrării capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, operatorul economic desemnat câştigător, S.C.

A. S.R.L. a prezentat un certificat de atestare fiscală ce nu era valabil la data deschiderii ofertelor şi mai mult decât atât, era emis într-o altă localitate decât cele în care societatea îşi avea sediul sau punctele de lucru la momentul respectiv, aşa cum erau acestea individualizate în certificatul constatator emis de Registrul Comerţului.

5. Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 15.02.2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol. Prin încheierea din 29.03.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ..

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare: Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva deciziei nr. 01/812/ES/18.05.2015 emisă de Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară. Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că în urma controlului efectuat privind suspiciunea de neregulă, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în Raportul Autorităţii de audit nr. x/17.06.2013, a fost întocmită nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x, valoarea creanţei stabilite în sarcina Academiei de Studii Economice fiind în cuantum de 24.823,07 RON.

S-a reţinut că recurenta reclamantă a atribuit acordul cadru aferent lotului I către ofertantul S.C. A. S.R.L., deşi oferta depusă de către acest operator economic nu îndeplinea toate criteriile de calificare prevăzute prin documentaţia de atribuire. În fişa de date a achiziţiei s-a solicitat la punctul IV.2) A - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale - 4. "Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor de stat, inclusiv cele locale, pentru sediul central şi pentru filiale, sucursale sau puncte de lucru, respectiv:

• Certificate privind plata obligaţiilor la bugetul de stat şi a contribuţiilor la bugetul asigurărilor sociale: asigurări sociale de stat; şomaj; asigurări de sănătate -original sau copie legalizată; • Certificat privind plata impozitelor şi taxelor locale - original sau copie legalizată." În vederea demonstrării acestui criteriu de calificare, operatorul economic desemnat câştigător, S.C. A. S.R.L., a prezentat un certificat de atestare fiscală ce nu era valabil la data deschiderii ofertelor şi era emis într-o altă localitate decât cele în care societatea îşi avea sediul sau punctele de lucru la momentul respectiv, aşa cum erau acestea individualizate în certificatul constatator emis de Registrul Comerţului.

Conform certificatului constatator nr. x/19.02.2010, S.C. A. S.R.L. avea atât sediul social cât şi punctele de lucru pe raza municipiului Bucureşti, însă societatea a prezentat certificatul privind plata impozitelor şi taxelor locale nr. x/22.02.2010 emis de către Serviciul public de impozite şi taxe Constanţa. Acest certificat a expirat în data de 28.02.2010, iar operatorul economic a depus oferta în data 02.03.2010, deschiderea ofertelor făcându-se în data de 03.03.2010. Recurenta nu contestă această situaţie de fapt, însă critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit.

a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte dreptul şi nu obligaţia autorităţii contractante de a exclude din procedură ofertanţii ce nu şi-au îndeplinit obligaţiile fiscale.

Potrivit art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii: a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic; b) Abrogată de O.U.G. nr. 76/2010 c) nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit; c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; e) prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie." De asemenea, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 "(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (…) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens", iar art. 37 prevede că "(1) Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. (2) Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire.", iar art. 81 prevede:

"Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme." Analizând în mod coroborat aceste dispoziţii legale, Înalta Curte nu poate reţine susţinerea recurentei în sensul că avea un drept şi nu o obligaţie de a exclude din procedură ofertantul ce nu şi-a îndeplinit obligaţiile fiscale. De vreme ce autoritatea contractantă a prevăzut cerinţa depunerii unui certificat privind plata impozitelor şi taxelor locale în documentaţia procedurii de achiziţie, era obligată să verifice îndeplinirea acestui criteriu de către toţi ofertanţii participanţi şi să acţioneze potrivit prevederilor legale menţionate mai sus, în caz contrar fiind încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea şi tratamentul egal, astfel cum sunt prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Chiar dacă S.C. A. S.R.L. avea o proprietate în Constanţa, aceasta nu figura în evidenţele Oficiului Registrului Comerţului ca punct de lucru, în registru fiind menţionate doar sediul şi punctele de lucru din Bucureşti, fapt ce impunea ca Certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale şi alte venituri ale bugetului local să fie eliberat de Consiliul Local al Municipiului Bucureşti- Sector 2, astfel cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă. În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia. Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Academia de Studii Economice împotriva sentinţei nr. 131 din 21 ianuarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ce nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Academia de Studii Economice împotriva sentinţei nr. 131 din 21 ianuarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ce nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 iunie 2018.