Validity of financial corrections for restrictive technical capacity requirements and failure to publish qualification criteria in public procurement tenders

Şedinţa publică din data de 20 iunie 2017

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Olt a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea următoarelor acte administrative: Decizia nr. 131 din 22 aprilie 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de U.A.T. Judeţul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.02.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 315 din data de 9 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Olt în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta a formulat recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând procesul în fond, anularea Deciziei nr. 131 din 22 aprilie 2014 de respingere a contestaţiei precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 februarie 2014, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a susţinut în esenţă, următoarele:

Atât instituţia intimată, cât şi instanţa de fond nu au evidenţiat în cuprinsul actelor administrative atacate caracterul cert al posibilităţii producerii unui prejudiciu.

Mai mult decât atât, reţinerile instanţei de fond sunt contrare dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, care instituie regula potrivit căreia orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

În mod greşit instanţa de fond a reţinut faptul că verificările prealabile efectuate de ANRMAP asupra documentaţiilor de atribuire nu ar prezenta relevanţă, întrucât acest lucru nu înseamnă că cerinţele impuse sunt nerestrictive.

Conform prevederilor legale, respectiv art. 49 alin. (2) lit. b şi alin. (2)1 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire înainte de publicarea acesteia în SEAP, în final, nu a procedat la respingerea publicării anunţului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerinţele în cauză au fost stabilite în aşa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte prima abatere, recurenta a susţinut că la data publicării anunţului de participare - iunie 2011, în România se putea vorbi deja despre o experienţă semnificativă în materie de contracte de achiziţie publică derulată prin fonduri europene.

De asemenea, legislaţia achiziţiilor publice nu reglementează modalitatea de întocmire a unei note justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, fiind la aprecierea fiecărei autorităţi contractante modul în care se justifică alegerea anumitor cerinţe.

În ceea ce priveşte ultimele două abateri, recurenta a susţinut că, atât timp cât instanţa de fond a apreciat că nu poate fi reţinută în sarcina reclamantei încălcarea principiului transparenţei, soluţia ar fi trebuit să fie aceea de admitere în parte a acţiunii, cu consecinţa constatării netemeiniciei acestor două abateri.

4. Apărările intimatului

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond, ca legală şi temeinică.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 mai 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Se constată că, în susţinerea motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., criticile formulate de recurentă nu evidenţiază faptul că hotărârea ar cuprinde motive contradictorii.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent şi suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguităţi şi contradicţii, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conţinutul unui asemenea act procedural.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În privinţa criticilor aduse împotriva aceleiaşi hotărâri, ce au fost circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., se constată că şi acestea au un caracter neîntemeiat, pentru cele ce urmează.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la interpretarea şi aplicarea în mod greşit de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

Referitor la aspectele în discuţie, se reţine că, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

O altă critică adusă de recurenta-reclamantă sentinţei atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanţă, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentaţiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

O astfel de critică, verificată de către instanţa de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurentă, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat.

Astfel, prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuţiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP în faza de derulare a procedurii de achiziţie publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziţie publică derulate în vederea atribuirii contractului de achiziţie, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligaţia autorităţii de management de a ţine seama de aceste verificări şi nu împiedică autoritatea să constate că a existat o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice.

În exercitarea atribuţiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu este ţinut de constatările ANRMAP, şi nici de împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost aprobată de această instituţie şi publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea recurentei pentru constatarea neregulilor, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

În ceea ce priveşte cerinţa stabilită în Fişa de date a achiziţiei la Secţiunea V.4. Capacitatea tehnică şi/sau profesională, reţinută prin actele administrativ-fiscale contestate ca fiind restrictivă, soluţie confirmată prin hotărârea primei instanţe, referitoare la solicitarea ca ofertantul facă dovada că a prestat în ultimii trei ani, împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, unul sau 2 contracte de servicii proiectare pentru proiecte de infrastructură drumuri cu finanţare europeană cu valoare cumulată de 550.000 RON, fără TVA, Înalta Curte împărtăşeşte soluţia primei instanţe, pe care o consideră legală şi temeinică.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Totodată, prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Analizând conţinutul normei citate, rezultă că această reglementare nu prevede dreptul autorităţii contractante de a impune operatorilor economici/ofertanţilor un număr minim de contracte ce trebuia să fie realizate într-un anumit interval de timp şi cu o anumită valoare, toate aceste condiţionări în stabilirea cerinţelor privind capacitatea tehnică din fişa de date a achiziţiei nefiind însoţite de o justificare rezonabilă a motivelor pentru care recurentul reclamant a considerat că sunt relevante pentru procedura de achiziţie derulată în cauză.

Se observă, de altfel, că nota justificativă nr. x/05.05.2011 nu cuprinde nicio motivare a necesităţii restrângerii sferei potenţialilor ofertanţi în raport de criterii pe care aceştia trebuiau să le îndeplinească în referire la numărul de contracte derulate şi finalizate într-un interval de timp prestabilit, sursa de finanţare a acestor contracte, precum şi capacitatea profesională raportată la participarea în cadrul unor proiecte cu sursă de finanţare şi valoare contractuală expres precizate.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deşi nu este un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, nota justificativă are menirea de a explica şi detalia anumite decizii ale autorităţii contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziţie publică.

În atare condiţii, este evident că impunerea unor cerinţe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta un alt număr de contracte de o altă valoare, ori cu surse de finanţare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a, b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

În acelaşi timp, acest criteriu nu prezintă relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei şi la garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării.

Cu privire la nepublicarea în anunţul de participare a nivelurilor minime solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare din documentaţia de atribuire, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (2) lit. d din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data de referinţă:

"Invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii: (…) d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora".

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective".

Aceste dispoziţii legale sunt clare, neechivoce, reclamantul având o obligaţie de rezultat de adus la îndeplinire.

Aşadar, dacă autoritatea contractantă solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, invitaţia de participare publicată în SEAP trebuie să cuprindă menţionarea acestora.

Obligaţia autorităţii contractante de a asigura o competiţie adecvată, în care să fie promovate nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa, există şi în raport de dispoziţiile art. 39 din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii, în conformitate cu care autorităţii contractante trebuie să i se solicite să indice, în momentul lansării unei invitaţii de participare la o procedură de achiziţii publice, criteriile de selectare pe care le va folosi în vederea selectării, precum şi nivelul capacităţilor specifice pe care le poate eventual solicita din partea operatorilor economici pentru a-i accepta în procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice.

Potrivit art. 48 din Directiva menţionată anterior, capacităţile tehnice şi/sau profesionale ale operatorilor economici sunt evaluate şi verificate în conformitate cu alin. (2), iar Autoritatea contractantă precizează, în anunţul de participare sau în invitaţia ofertantului, referinţele pe care doreşte să le primească, dintre cele de la alin. (2) (declaraţii, liste, descrieri).

În explicitarea noţiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menţionează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

Aplicarea principiului transparenţei presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să îşi poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere.

Cunoaşterea criteriilor minime de calificare de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitaţia de participare, este esenţială pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziţie publică, fără a fi nevoiţi să întreprindă demersurile suplimentare de obţinere a documentaţiei de atribuire.

O altă neregulă reţinută în nota de constatare dedusă judecăţii constă în nepublicarea modificărilor aduse documentaţiei de atribuire în SEAP sau JOUE sub forma unei erate.

Judecătorul fondului a confirmat soluţia administrativă, apreciind că autoritatea contractantă a încălcat regulile aplicabile publicităţii anunţurilor de atribuire.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi nr. 18/2004/CE".

În conformitate cu aceste prevederi normative, autoritatea contractantă, ori de câte ori face modificări la documentaţia de atribuire după publicarea unui anunţ, este obligată să transmită acest anunţ tip erată către operatorul naţional SEAP şi către JOUE, tocmai pentru a se asigura că toţi operatorii economici interesaţi au acces la procedura de achiziţie publică.

Nepublicarea eratei se constituie într-o inacţiune, iar această inacţiune reprezintă o neregulă, care potrivit art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 are semnificaţia oricărei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a autorităţii care a prejudiciat sau ar fi putut prejudicia bugetul UE sau bugetul naţional.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu există elemente de o consistenţă rezonabilă care să susţină teza exercitării abuzive de către autoritatea intimată a prerogativelor sale legale, fiind corectă soluţia judecătorului fondului de confirmare a caracterului judicios al actelor administrative atacate.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentului-reclamant sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind motivată şi dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din Noul C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate şi în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, menţinând sentinţa atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt împotriva sentinţei nr. 315 din 09 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 iunie 2017.