Public procurement qualification requirements: restrictiveness of audit certificate mandate versus alternative proof of experience and ANRMAP ex-ante control bindingness

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 161 din 07 mai 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de U.A.T. Judeţul Olt împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.03.2014 şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.03.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 157 din 26.01.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Olt a formulat recurs, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

O primă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care instanţa de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecăţii, ne aflăm în prezenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod greşit instanţa de fond a reţinut faptul că presupusa faptă este aptă să prejudicieze bugetul Uniunii Europene, fără a evidenţia în concret, cum se va materializa această aptitudine, cu atât mai mult cu cât, de la data săvârşirii presupusei fapte, au trecut mai mult de 3 ani fără a se putea face dovada potenţialului prejudiciu.

Mai mult decât atât, reţinerile instanţei de fond sunt contrare dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, care instituie regula potrivit căreia orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

O altă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care prima instanţă a interpretat rolul ANRMAP în monitorizarea şi verificarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Conform prevederilor legale, respectiv art. 49 alin. (2) lit. b şi alin. (2)1 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire înainte de publicarea acesteia în SEAP, în final, nu a procedat la respingerea publicării anunţului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerinţele în cauză au fost stabilite în aşa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Pe fondul cauzei, în ceea ce priveşte abaterea, recurenta a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond a făcut o interpretare greşită a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, precum şi a celor care reglementează stabilirea cerinţelor minime de calificare.

A mai susţinut recurenta că legislaţia achiziţiilor publice nu reglementează modalitatea de întocmire a unei note justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie, fiind la aprecierea fiecărei autorităţi contractante modul în care se justifică alegerea anumitor cerinţe.

4. Apărările intimatului

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei de fond, ca legală şi temeinică.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la interpretarea şi aplicarea în mod greşit de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

Referitor la aspectele în discuţie, se reţine că, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

O altă critică adusă de recurenta-reclamantă sentinţei atacate este aceea referitoare la neluarea în considerare, de către prima instanţă, a verificărilor prealabile efectuate de către ANRMAP asupra documentaţiilor de atribuire, în aplicarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. b din O.U.G. nr. 34/2006.

O astfel de critică, verificată de către instanţa de control judiciar prin prisma motivului de casare indicat de recurentă, cel reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., are un caracter nefondat.

Astfel, prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, arată fără dubiu că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuţiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP în faza de derulare a procedurii de achiziţie publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, indiciile de legalitate a procedurii de achiziţie publică derulate în vederea atribuirii contractului de achiziţie, furnizate prin controlul ex-ante exercitat de ANRMAP cu privire la acest contract, nu determină obligaţia autorităţii de management de a ţine seama de aceste verificări şi nu împiedică autoritatea să constate că a existat o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice.

În exercitarea atribuţiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu este ţinut de constatările ANRMAP, şi nici de împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost aprobată de această instituţie şi publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea recurentei pentru constatarea neregulilor, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice, prima instanţă a înlăturat, în mod judicios, susţinerile formulate de reclamantă.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (2) lit. a din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Art. 188 alin. (2) lit. d din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În cauză, cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă, şi anume solicitarea existenţei unui certificat de auditare emis de A., care să cuprindă un număr minim de exemplare, în condiţiile în care posibilii ofertanţi ar fi putut prezenta o listă de servicii executate până la data iniţierii procedurii, respectiv să prezinte lista contractelor care au ca obiect servicii de publicitate, are caracter restrictiv, întrucât nu permite participarea la procedura de atribuire decât a ofertanţilor care îndeplinesc cerinţa impusă, condiţia nefiind însoţită de o justificare rezonabilă a motivelor pentru care recurenta reclamantă a considerat că este relevantă pentru procedura de achiziţie derulată în cauză.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că Nota justificativă nr. x/05.08.2011, întocmită de recurenta-reclamantă, nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţei minime în discuţie, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Este real că nu este prevăzută o modalitate de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva în cuprinsul acestei notei necesitatea impunerii unei cerinţe de calificare mai restrânse decât cele general aplicabile, precum şi legătura de cauzalitate dintre necesitate şi restrângerea condiţiilor de participare la procedura de atribuire.

Astfel, deşi nu este un document care se pune la dispoziţia ofertanţilor, nota justificativă are menirea de a explica şi detalia anumite decizii ale autorităţii contractante cu privire la procedura de atribuire, fiind un document obligatoriu al dosarului de achiziţie publică.

În atare condiţii, este evident că impunerea unei cerinţe ca cea anterior examinată, referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, este de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta o listă de contracte similare executate în ultimii trei ani, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2, lit. a, b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

În acelaşi timp, acest criteriu nu prezintă relevanţă în demonstrarea efectivă a experienţei operatorilor economici participanţi la procedura de achiziţie publică, ce este guvernată de principii care obligă autoritatea contractantă la promovarea concurenţei şi la garantarea tratamentului egal şi a nediscriminării.

În consecinţă, pentru considerentele arătate şi în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, menţinând sentinţa atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Olt împotriva sentinţei nr. 157 din 26 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 iunie 2017.