Procurement tender's restrictive credit requirements justify financial correction; appeal fails.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16.05.2014, sub nr. x/2014 Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat contestaţie împotriva Deciziei M.D.R.A.P. nr. 36/20.01.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Secretariatul General al Guvernului înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x şi a titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013, încheiată la data de 19.11.2013 privind Contractul de Finanţare nr. x şi întocmită de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P, solicitând anularea celor două înscrisuri anterior menţionate şi exonerarea de la plata sumei de 507.092,26 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3116 din data de 14.11.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a formulat recurs, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut că, în speţă, se impune casarea sentinţei recurate pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât argumentarea soluţiei de respingere a contestaţiei este superficială şi nu s-a realizat o analiză efectivă a cauzei cu care instanţa a fost sesizată, nefiind examinate detaliat toate motivele de fapt şi de drept invocate, deşi cauzele de nelegalitate şi netemeinicie ale Deciziei M.D.R.A.P. nr. 36/20.01.2014 şi ale Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013 erau multiple şi determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

Astfel, din analiza considerentelor sentinţei recurate reiese că hotărârea cuprinde descrierea unei stări de fapt eronate, bazată exclusiv pe apărările şi probele administrate de instituţia pârâtă, fără arătarea motivelor de fapt şi de drept care au format convingerea primei instanţe şi pentru care argumentele noastre au fost înlăturate, hotărârea fiind astfel lipsită de conţinut.

Referitor la motivul prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut că în mod greşit s-a reţinut că măsura administrativă de aplicare a corecţiei financiare poate fi dispusă şi preventiv, fără existenţa vreunui prejudiciu, mai ales în cadrul controlului ex-post (feed-back).

În cauză, măsura contestată a fost dispusă ca urmare a controlului ex-post (feed-back), aşa încât existenţa unui prejudiciu ce se impunea a fi recuperat reprezenta o condiţie esenţială, de a cărei îndeplinire depindea proporţional şi răspunderea autorităţii verificate, neputând fi primită interpretarea că măsura ar avea caracter preventiv, pentru evitarea vreunei pierderi.

În măsura în care prejudiciul este şi rămâne cu totul eventual sau ipotetic şi, bineînţeles, incert şi nereparabil, nu putea fi stabilită vreo răspundere a autorităţii controlate şi nu se putea dispune aplicarea corecţiei financiare, nefiind întrunite condiţiile cerute de lege.

De asemenea, recurentul a mai arătat că la iniţiativa Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a fost adoptată Ordonanţa Guvernului nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, act publicat în Monitorul Oficial al României nr. 472 din 30 iulie 2013, aşadar anterior întocmirii actelor contestate.

Din analiza Notei de fundamentare a O.G. nr. 14/2013 se poate observa că însăşi autoritatea intimată recunoaşte că reglementările în baza cărora au fost aplicate corecţii financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate în cazul atribuirii contractelor de achiziţii publice au fost echivoce, normele incidente nefiind clare şi concise, iar aceste deficienţe au afectat negativ atât beneficiarii de fonduri europene, cât şi instanţele de judecată, a căror activitate a fost îngreunată datorită numărului mare de litigii generate de aplicarea defectuoasă (deseori abuzivă) a dispoziţiilor actelor normative prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, răspunderile şi sancţiunile în cazul nerespectării.

Prin urmare, deşi situaţia de fapt reţinută de intimat pentru aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate în cazul SGG corespunde celei reţinute în motivarea adoptării O.G. nr. 14/2013, act pe care 1-a iniţiat şi aplicat, iar unele dintre argumentele contestaţiilor reclamantului sunt confirmate nu doar de autorităţile interne, dar şi de Curtea Europeană de Audit, totuşi SGG a fost sancţionat, aplicându-i-se un tratament juridic discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv şi rezonabil.

Mai mult, pentru executarea în concret a dispoziţiilor O.G. nr. 14/2013, MDRAP a emis Ordinul nr. 2544/2013, modificat ulterior prin Ordinul nr. 3245/2013, din reglementările cuprinse în aceste acte normative rezultând că, pentru situaţii şi motive similare cu cele ale contestaţiilor sale, acelaşi intimat reglementa posibilitatea exonerării de la plata corecţiilor financiare pentru instituţiile publice locale beneficiare de fonduri europene.

Prin aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate în cazul SGG, autoritatea intimată a introdus distincţii între situaţii analoage şi comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă.

Din moment ce SGG se afla într-o situaţie comparabilă cu celelalte instituţii publice locale beneficiare de fonduri europene cărora li se aplică O.G. nr. 14/2013, singura diferenţă fiind nivelul în ierarhia administraţiei, rezultă că nici această instituţie nu putea fi tratată diferit, în mod discriminatoriu, prin aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate.

Nu poate fi admis ca nelegalitatea dispoziţiilor actelor normative prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, invocată ca motiv al adoptării O.G. nr. 14/2013, să producă efecte juridice diferenţiate între instituţiile publice beneficiare de fonduri europene, în funcţie de nivelul acestora în cadrul sistemului administrativ.

De altfel, este de remarcat că prevederile O.G. nr. 14/2013 nu sunt singulare, pentru aceleaşi motive fiind adoptată şi O.G. nr. 15/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice pentru Programul operaţional sectorial Mediu 2007-2013, la iniţiativa Ministerul mediului şi schimbărilor climatice.

4. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 aprilie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Un prim motiv de casare invocat de către recurentul-reclamant, reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este acela al nemotivării sentinţei atacate, nefiind examinate argumentele părţilor şi formulate puncte de vedere ale judecătorului fondului ca răspuns la acele argumente relevante.

În fapt, a arătat recurentul-reclamant că, raportat la complexitatea şi justeţea susţinerilor sale în privinţa nelegalităţii deciziei nr. 36/20.01.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conţinut, fără să cuprindă motivele de fapt şi de drept pentru care toate argumentele contestaţiei au fost înlăturate.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 C. proc. civ., respectând garanţiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil şi lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susţinerile părţilor litigante, instanţa judecătorească poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea să urmând să reliefeze raţionamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluţia pronunţată, cu arătarea acelor elemente esenţiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent şi suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguităţi şi contradicţii, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conţinutul unui asemenea act procedural.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În privinţa amplelor critici aduse împotriva aceleiaşi hotărâri, ce au fost circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., referitoare la "încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", se reţine că şi acestea au un caracter neîntemeiat, pentru cele ce urmează.

a) Potenţialitatea prejudiciului

Procedura de achiziţie publică derulată de autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului, finalizată prin încheierea contractelor de servicii nr. 64/21.03.2012, nr. 65/21.03.2012 şi nr. 66/21.03.2012 încheiate de reclamant cu Asocierea S.C. C. S.A., A. şi B. S.R.L.., s-a realizat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind supusă acestor dispoziţii legale în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi stabilirea corecţiilor financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Această definiţie a neregulii, care se raportează şi la prejudicial potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudenţa sa (cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării, neregula vizând chiar elemente de fond ale procedurii de achiziţie publică derulată de către autoritatea contractantă recurentă în cauză.

În aceste condiţii, reţine instanţa de control judiciar că nu poate opera distincţia acreditată de către recurentul-reclamant în ceea ce priveşte momentul la care se efectuează controlul asupra procedurilor de achiziţie publică, neregula, în sensul existenţei unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, putând fi constatată atât în cadrul controlului ex-ante, cât şi în controlul ex-post ce vizează modalitatea de obţinere şi utilizare a fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Totodată, sub aspect probator, se reţine că autoritatea de management care întocmeşte nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nu este ţinută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existenţa unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achiziţiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naţionale, simpla existenţă a neregulii prezumând potenţialitatea prejudiciului.

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

Referitor la aspectele în discuţie, se reţine că, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

b) Cerinţa restrictivă ce a condus la aplicarea de corecţii financiare

Deşi criticile recurentului-reclamant, vizând reţinerea caracterului restrictiv al cerinţelor înscrise în fişa de date a achiziţiei publice au fost întemeiate de SGG pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., pretinzând, aşadar, o nemotivare a primei instanţe asupra susţinerilor sale în fapt, Înalta Curte va examina aceste chestiuni prin prisma dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ce reclamă verificarea analizei normelor de drept material care au fost aplicate în soluţionarea cauzei de către judecătorul fondului.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC/20.11.2013, intimatul pârât MDRAP (în prezent MDRAPFE) a aplicat autorităţii contractante SGG o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului încheiat sub nr. x/2012 cu Asocierea C. S.A., A. şi B. S.R.L., reţinând că "în fişa de date a achiziţiei au fost incluse cerinţe restrictive privind situaţia economico-financiară a operatorilor economici care erau interesaţi de participarea la această licitaţie publică", de natură a condiţiona potenţialul ofertant de accesul la o anumită linie de credit sau de disponibilitatea unei sume de bani, pe care, de asemenea, să o blocheze pentru acest contract până când autoritatea contractantă va putea onora plata prestaţiei sale.

Recurentul-reclamant a justificat necesitatea înscrierii în fişa de date a achiziţiei a acestei cerinţe pentru ca ofertantul declarat câştigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urma să-i fie atribuit, respectiv până la încasarea primei tranşe de rambursare aferentă contractului.

Înalta Curte, validând raţionamentul primei instanţe, reţine că, deşi cerinţa de calificare referitoare la asigurarea cash-flow-ului pentru o perioadă de minim trei luni, în cuantum de 5.764.770, se înscrie în categoria celor la care se referă art. 184 şi art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, modalitatea în care autoritatea contractantă a înţeles să impună potenţialilor ofertanţi să dovedească îndeplinirea acestei cerinţe referitoare la capacitatea lor economică şi financiară s-a situat în afara prevederilor legale anterior menţionate, fiind de natură a restrânge în mod nejustificat accesul tuturor operatorilor economici interesaţi la participarea lor în procedura de achiziţie publică ce s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. x/21.03.2013.

În condiţiile în care prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 enumeră cu titlu exemplificativ documentele relevante care demonstrează situaţia economică şi financiară a ofertantului, introducerea, de către autoritatea contractantă SGG, în fişa de date a achiziţiei, a unor cerinţe minime de calificare, fără a exista o detaliere temeinică a motivelor ce au stat la baza solicitării acestor cerinţe minime, printr-o notă justificativă, excede prevederilor legale, având ca efect restrângerea participării la licitaţie a potenţialilor agenţi economici interesaţi de procedură, care însă nu ar fi putut îndeplini condiţiile impuse.

De altfel, esenţa caracterului restrictiv pentru cerinţele de calificare rezidă în mijloacele financiare solicitate, prin care nu se asigură principiul concurenţei, nefiind relevantă, pentru dovedirea situaţiei economice şi financiare, condiţia existenţei unor forme de creditare, materializată printr-o linie de credit sau prin depozite la termen, aceste cerinţe fiind excesive.

Trimiterile făcute de recurentul-reclamant SGG la dispoziţiile Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, este nerelevantă în contextul examinării legalităţii actelor de control încheiate de intimatul-pârât MDRAPFE, acte care nu indică, drept temei al emiterii lor, acest act normativ.

În referire la alegaţiile recurentului-reclamant ce au vizat intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 şi a O.G. nr. 15/2013, Înalta Curte reţine că obiectul controlului judiciar exercitat în cauza pendinte îl formează acte emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, iar actele normative la care face referire recurentul SGG sunt aplicabile situaţiilor ulterioare constatării neregulilor şi stabilirii corecţiilor financiare, reglementând măsuri prin care sumele astfel datorate urmează a fi suportate de la bugetul de stat.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinţei nr. 3116 din 14 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 iunie 2017.