Judicial review of audit recovery measures: validity of suspension for well-justified case and imminent damage based on factual inconsistencies and interim annulment.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei.

1. Hotărârea Curţii de apel

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.N. Nuclearelectrica S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, să se dispună, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

- suspendarea executării pct. 11 din încheierea nr. 59/17.07.2015 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României prin care a fost respinsă contestaţia reclamantei;

- suspendarea executării măsurilor dispuse la pct. II.13 din Decizia nr. 16/11.05.2015 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul IV şi pct. 3.1.11 din Raportul de control nr. x emis de Curtea de Conturi a României, până la soluţionarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea parţială a actelor administrative.

Prin sentinţa nr. 2956 din 11 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

- a respins cererea de suspendare a pct. 3.1.11 din Raportul de control nr. x emis de Curtea de Conturi a României, ca inadmisibilă.

- a admis în parte cererea de suspendare formulată de reclamanta S.N. Nuclearelectrica S.A, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României şi, în consecinţă, a dispus suspendarea executării pct. 11 din încheierea nr. 59/17.07.2015 şi măsurii de la pct. II.13 din Decizia nr. 16/11.05.2015 emise de Curtea de Conturi a României, până la soluţionarea definitivă a acţiunii de fond.

2. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei curţii de apel a formulat recurs pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând casarea în parte cu privire la soluţia de admitere în parte a cererii de suspendare şi, în rejudecare pe fond, respingerea acestui capăt de cerere ca neîntemeiat, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurenta-pârâtă a susţinut că instanţa de fond în mod greşit a primit ca întemeiate motivele invocate de reclamantă în susţinerea cererii de suspendare a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 16/2015, acestea nefiind de natură să formeze convingerea că ar fi incidente în cauză dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, nedemonstrându-se întrunirea cumulativă a celor două condiţii, prevăzute în mod expres de lege, astfel cum vom arăta în continuare.

Învederează faptul că, întreaga motivare a acţiunii reclamantei se referă la faptul că plata serviciilor contracte este legală şi nu se impune sub niciun aspect recuperarea acesteia, însă care nu demonstrează nelegalitatea evidentă a actului administrativ a cărui suspendare se cere, nelegalitate care să poată fi constată fără ca să se intre în judecarea pe fond a cauzei. Actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, neexecutarea lui fiind contrară unei buni ordini juridice într-un stat de drept şi o democraţie constituţională.

A nu executa actele administrative care sunt emise în baza legii echivalează cu a nu executa legea - ceea ce într-un stat de drept este de neconceput.

În consecinţă, suspendarea actului administrativ ca operaţie juridică de întrerupere vremelnică a efectului acestuia apare ca o situaţie de excepţie de la regula executării din oficiu (execut/o exoffîcio).

În mod nejustificat instanţa a reţinut teza reclamantei privind caracterul contradictoriu al considerentelor expuse în motivarea abaterii, acestea nefiind de natură a dovedi în vreun fel îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, raportat la temeiul de drept în baza căruia au fost dispuse măsurile de la pct. II.13 din Decizia nr. 16/2015, respectiv art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată.

Deşi instanţa de fond reţine în considerentele hotărârii faptul că s-au constatat în urma verificărilor efectuate că "accesul la licenţe s-a realizat ulterior acceptării la plată a facturilor, că există inadvertenţe între numărul de calculatoare şi servere menţionate în facturile acceptate la plată şi cele pe care s-a făcut dovada instalării sau a implementării, că entitatea a suportat cheltuieli cu servicii în perioada 2013 - 2014, fără a avea la bază documente justificative care să ateste prestarea efectivă a serviciilor contractate la nivelul sumelor acceptate la plată prin facturi" apreciază ca fiind contradictorie şi pe cale de consecinţă de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului modul de estimare a valorii abaterii.

Or, apreciază recurenta, modul de estimare a prejudiciului nu poate influenţa legalitatea măsurii dispuse în cauză, întrucât conform dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, în cazul în care se constată abateri de la legalitate şi regularitate acestea se aduc la cunoştinţa conducerii entităţii verificate pentru ca aceasta prin acte proprii să determine întinderea exactă a prejudiciului şi măsurile necesare şi legale în vederea recuperării lui.

În mod greşit instanţa de fond la pronunţarea hotărârii recurate nu a ţinut cont de temeiul de drept care a stat la baza măsurii dispuse la pct. II.13 din Decizia nr. 16/2015, respectiv de prevederile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, dispoziţii potrivit cărora în situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice verificate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţia conducerii entităţii auditate.

În acest context, cu privire la actele atacate se arată că au fost emise în conformitate cu ansamblu de reguli, de fond şi formă, prevăzute de RODAS, pentru desfăşurarea activităţii Curţii de Conturi şi valorificarea rezultatelor acţiunilor de control, cu respectarea procedurii de comunicare şi contestare, în baza competenţei şi atribuţiilor specifice stabilite prin art. 22 - 24 din Legea nr. 94/1992, republicată.

Cu privire la aparenta nelegalitate a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 16/2015, reţinută de instanţa de fond, trebuie avut în vedere făptui că nu se întemeiază pe încălcarea prevederilor Legii nr. 94/1992, republicată, precum şi a dispoziţiilor pct. 174 -188 din RODAS, în raport de legislaţia incidenţă în cauză, în vigoare la data săvârşirii abaterilor.

În opinia recurentei, legalitatea actelor atacate era necesar a fi analizată prin prisma textelor de lege în baza cărora au fost emise, astfel:

Conform prevederilor art. 22 lit. f) din Legea nr. 94/1992 republicată, "Curtea de Conturi îşi desfăşoară atribuţiile specifice asupra următoarelor domenii: (...) O situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului şi al unităţilor administrativ - teritoriale de către instituţiile publice, regiile autonome, companiile şi societăţile naţionale, (...) .", atribuţia de control fiind prevăzută şi în dispoziţiile pct. 2 lit. f) din RODAS.

Decizia a fost emisă în conformitate cu prevederile pct. 171 lit. a) - b), pct. 181 şi pct. 188 paragraful 3 din RODAS, înscriindu-se în concret abaterile de la legalitate şi regularitate constatate în urma acţiunii de control efectuată de Curtea de Conturi la SNN, măsurile pe care entitatea verificată trebuie să le ducă la îndeplinire în vederea înlăturării deficienţelor constatate şi termenele de ducere la îndeplinire,

De asemenea, încheierea nr. 59/2015 a fost emisă potrivit dispoziţiilor pct. 219 din RODAS "Comisia de soluţionare a contestaţiilor examinează constestaţia împreună cu celelalte documente şi emite încheiere", conţinând toate elementele de formă şi fond prevăzute în Anexa nr. 15 la Regulament, prezentându-se motivele de fapt, respectiv argumentele care au determinat comisia să respingă contestaţia, redarea măsurii contestate şi a probelor/documentelor care au stat la baza dispunerii acesteia, motivele invocate în contestaţie de către conducerea SNN şi documentele depuse în susţinerea acesteia, motivele pentru care au fost apreciate ca nerelevante.

Precizează că, în încheiere sunt indicate motivele de drept pe care se întemeiază soluţia de respingere a contestaţiei, iar faptul că SNN apreciază că textele legale invocate în conţinutul actului atacat nu sunt incidente în cauză, reprezintă doar un argument pro causa şi nicidecum o dovadă suficientă şi relevantă în susţinerea încălcării prevederilor RODAS.

Apreciază că în mod greşit instanţa de fond şi-a însuşit motivul de suspendare privitor la motivarea actului administrativ contestat, întrucât echipa de audit a reţinut din analiza derulării acordului - cadru nr. 374/28.03.2013, faptul că, în perioada 2013 - 2014, entitatea a suportat pe costuri, cheltuieli cu servicii în sumă de 530.501 RON, în baza contractelor subsecvente nr. 1/2013 şi nr. 2/2014, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor contractate la nivelul celor acceptate la plată prin facturi.

Deşi potrivit facturilor acceptate la plată, s-au acceptat servicii pentru 100 calculatoare şi 29 servere, în fapt, pentru 94 calculatoare, data ultimei instalării este luna martie 2015, după plata facturilor în cauză, iar pentru 16 servere, nu a făcut dovada implementării vreunei licenţe în perioada 2013-2014, data ultimei implementări fiind cuprinsă în perioada 2006-2012.

Intimata - reclamantă avea obligaţia efectuării plăţilor pentru servicii efectiv prestate, în conformitate cu prevederile art. 48 din H.G. nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal

În cauză s-a invocat producerea unui pagube în viitor, în sensul că societatea va fi prejudiciată fiind nevoită să întreprindă demersuri, inclusiv judiciare, prin intermediul căruia va putea recupera aceste sume de la persoanele responsabile, existând o legătura de cauzalitate între măsurile dispuse şi rezultatul preconizat.

Având în vedere cele prezentate, consideră că în mod greşit, instanţa de fond a admis cererea de suspendare a executării măsurilor dispuse la pct. II.13 din Decizia nr. 16/2015, premisa fiind una falsă conform căreia ducerea la îndeplinire a acestor măsuri ar perturba grav funcţionarea reclamantei.

Or, tocmai o astfel de interpretare este de natură a prejudicia societatea întrucât nu îşi recuperează paguba produsă prin abaterile constatate. Mai mult de decât atât, aceasta poate duce la blocarea activităţii Curţii de Conturi care nu şi-ar mai putea pune în aplicare măsurile dispuse în exercitarea atribuţiilor specifice reglementate expres de dispoziţiile Legii nr. 94/1992, republicată, precum şi de cele cuprinse în Regulament.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, reţinerea cauzei spre rejudecare şi respingerea cererii de suspendare a actelor administrative atacate, ca neîntemeiată

3. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condiţiile art. 493 din C. proc. civ.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 23 aprilie 2018 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data 4 iunie 2018, cu citarea părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, circumscrise motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. faţă de prevederile legale aplicabile dar şi de apărările intimatei-reclamante, Înalta Curte constată că nu subzistă motive de casare a hotărârii primei instanţe, în considerarea celor în continuare arătate.

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor particularilor până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaţionale, atât în sistemul de protecţie instituit în cadrul Consiliului Europei, cât şi în ordinea juridică a Uniunii Europene.

În cadrul procedurii sumare a suspendării executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul cauzei, motiv pentru care, nici probatoriului administrat pentru stabilirea existenţei unor indicii de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ, nici analizei efectuate de instanţă nu li se poate pretinde amploarea şi profunzimea probelor şi raţionamentelor pe care se fundamentează o soluţie pronunţată cu privire la acţiunea în anularea actului.

Pentru a se dispune măsura de suspendare a executării actului administrativ, art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune două condiţii cumulative, şi anume: (1) cazul bine justificat, definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din lege, ca rezidând în anumite împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ; (2) paguba iminentă, definită în art. 2 alin. (1) lit. ş) din lege, ca fiind prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, sentinţa recurată reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Criticile recurentei-pârâte vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate, pentru următoarele motive:

Astfel, din actele aflate la dosar, se constată că în speţă, prin decizia nr. 16/11.05.2015 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul IV, la pct. II 13, s-a dispus în sarcina conducerii Societăţii Naţionale NUCLEARELECTRICA S.A. să dispună «măsuri pentru extinderea verificărilor asupra derulării în perioada 2013-2014 a contractelor de servicii angajate pentru calculatoarele şi serverele aflate în dotare (la nivel central şi la nivelul sucursalelor), inclusiv a Acordului cadru de servicii nr. x/28.03.2013 şi a contractelor subsecvente încheiate în baza acestuia în vederea identificării şi a altor cazuri de servicii acceptate la plată, fără a avea la bază documente care să certifice prestarea efectivă a serviciilor la nivelul sumelor acceptate la plată prin facturi, de servicii decontate care nu se găsesc implementate pe numărul de calculatoare şi servere înscris în factură, de servicii angajate în condiţii de ineficienţă, respectiv la un preţ mult mai mare decât cel practicat de subcontractant, a stabilirii întinderii prejudiciului ca urmare a plăţilor efectuate pentru astfel de serviciu (inclusiv pentru cazurile prezentate în Raportul de control), înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii (inclusiv a beneficiilor nerealizate), corectarea rezultatelor contabile înregistrate, determinarea eventualelor diferenţe cuvenite bugetului de stat, inclusiv a dividendelor cuvenite acţionarului unic şi virarea acestora pe destinaţiile legale, inclusiv accesoriile aferente calculate până la data plăţii (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 11 din Decizie).

În motivare, la punctul 11 al deciziei, s-a reţinut abaterea constând în achiziţia ineficientă de servicii de asigurare licenţe A. şi a suportului tehnic necesar utilizării serverelor şi staţiilor de lucru aflate în dotarea societăţii.

Criticile recurentei nu pot fi reţinute, întrucât în cauză,în mod corect s-a constat că este îndeplinită condiţia privind cazul bine justificat, câtă vreme în cadrul analizei sumare a legalităţii actului administrativ realizate cu prilejul soluţionării cererii de suspendare se constată că valoarea estimativă a abaterii nu reflectă faptele expuse cu prilejul prezentării elementului material al acesteia, iar neconcordanţa menţionată vizează şi conţinutul măsurii cuprinse la pct. 13.

Prin urmare, instanţa de control judiciar constată, în acord cu cele reţinute de judecătorul fondului că raportat la evaluarea estimativă a abaterii prin identificarea unor diferenţe de preţ între valoarea plătită de societate în temeiul unor contracte încheiate în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice prin efectuarea unei comparaţii cu preţul practicat de S.C. A. (de pe sit-ul acesteia), fără a fi însă circumstanţiaţi în mod corespunzător termenii de comparaţie utilizaţi.

De asemenea, se impune a fi subliniat faptul că iminenţa prejudiciului nu trebuie dovedită cu certitudine absolută, ci este suficient, mai ales atunci când realizarea prejudiciului depinde de o eventuală executare intempestivă a măsurii litigioase este de natură a perturba activitatea reclamantei, implicând efectuarea unor demersuri, inclusiv judiciare, în contradictoriu cu propriul personal în vederea stabilirii răspunderii civile a acestuia şi recuperării unor sume, ceea ce poate genera o răspundere pentru culpa procesuală a SNN S.A. în cazul în care actul administrativ litigios se va anula, iar demersurile sale judiciare declanşate faţă de terţi vor fi astfel infirmate.

În cauză, este probat că prin sentinţa nr. 236 din 28 ianuarie 2016 pronunţată în dosarul nr. x/2015, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti, s- a admis cererea formulată de reclamanta Societatea Naţională Nuclearelectrica S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea De Conturi A României, în ceea ce priveşte punctele 1 şi 2; s-a anulat în parte încheierea nr. 59/17.07.2015 şi decizia nr. 16/11.05.2015, în ceea ce priveşte pct. 11 din încheiere, respectiv măsura de la pct. II.13 din decizie şi s-a respins ca inadmisibil pct. 3, privind anularea parţială a Raportului de Control nr. x/10.04.2015.

Soluţia adoptată de instanţa investită cu soluţionarea acţiunii în anulare creează, cel puţin cu caracter provizoriu, premisa nelegalităţii actelor a căror suspendare s-a solicitat, fiind astfel răsturnată prezumţia de legalitate ataşată actelor administrative.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentei sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Prin urmare, Înalta Curte va respinge excepţia inadmisibilităţii recursului şi, nefiind identificate motive de casare a sentinţei, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat în condiţiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 2956 din 11 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 iunie 2018.