Appeal against conflict of interest finding for SRR President's appointment to EU-funded project dismissed as unfounded.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, iniţial, la data de 02.10.2014, pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/17.09.2014 întocmit de pârâtă prin care s-a constatat că a încălcat regimul juridic al conflictului de interese pentru că, în calitate de Preşedinte Director General al Societăţii Române de Radiodifuziune, a semnat Ordinul nr. 893/22.08.2012 prin care s-a numit în funcţia de Coordonator Instituţional în cadrul proiectului "ACCES-Formarea profesională continuă, calificare/recalificare-Garanţia succesului pe piaţa muncii pentru angajaţi", conform dispoziţiilor art. 70 şi 72 coroborate cu art. 99 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 161/2003.

Prin sentinţa nr. 2908 din 22 aprilie 2015, Tribunalul Bucureşti a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 3248 din 8 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca nefondată, acţiunea reclamantului.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamantul A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond sau, în subsidiar, casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea acţiunii şi anularea Raportului de evaluare nr. x/14.10.2013 emis de Agenţia Naţională de Integritate.

3.1. Sentinţa recurată este nefondată, prin preluarea întrutotul a aspectelor reţinute în raportul de evaluare contestat, ceea ce echivalează cu o lipsă de judecată asupra fondului, sens în care recurentul-reclamant solicită casarea sentinţei cu trimitere spre rejudecare, în baza art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Se susţine că motivarea sentinţei nu conţine un raţionament propriu al instanţei, de tip logico-juridic, care să fundamenteze soluţia pronunţată în cauză.

Începând cu pagina 16 din sentinţa recurată, instanţa de fond expune motivele în susţinerea soluţiei pronunţate care sunt copiate din raportul de evaluare.

3.2. Sentinţa recurată este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la conflictul de interese, prin identificarea greşită a deciziei care a avut drept urmare dobândirea presupusului folos material, aceasta fiind Decizia internă nr. 892/22.08.2012 emisă de managerul de proiect şi nu Ordinul nr. 893/22.08.2012 emis de recurentul-reclamant.

Recurentul-reclamant consideră că în speţă nu este vorba despre un act singular de decizie, ci de existenţa unui proces decizional de selecţie, derulat în cadrul proiectului ACCES finalizat prin decizia managerului de proiect.

Procesul decizional din cadrul proiectului a fost determinat de înlocuirea ce a intervenit în cadrul Societăţii Române de Radiodifuziune, recurentul-reclamant a fost numit în funcţia publică de preşedinte în locul dlui B.

În data de 01.08.2012, prin procesul-verbal nr. x, Comisia de selecţie a resurselor umane decide ca reclamantul să preia ocuparea postului de coordonator instituţional.

Recurentul-reclamant nu participă la procesul decizional de selecţie care se finalizează cu Decizia managerului de proiect nr. 892/22.08.2012, iar Ordinul nr. 893/22.08.2012 este ulterior deciziei interne.

Recurentul-reclamant consideră că soluţia primei instanţe contrazice jurisprudenţa Înaltei Curţi, în sensul că nu constituie conflict de interese situaţia în care persoana care a emis actul vizat nu are un drept de opţiune sau o marjă de apreciere, fiind obligată de dispoziţii normative să emită actul.

În acest sens sunt invocate Decizia nr. 2472/28.05.2014 a Înaltei Curţi, sentinţa nr. 115/2015 a Curţii de Apel Alba Iulia, rămasă definitivă prin nerecurare, sentinţa nr. 1666/2015 a Curţii de Apel Bucureşti, nedefinitivă.

3.3. În privinţa chiar a chestiunii de drept esenţiale pentru soluţionarea pricinii, identificarea deciziei ce ar conduce la un conflict de interese, sentinţa recurată cuprinde motive contradictorii.

Deşi în prima fază, la pagina 12 din considerente, judecătorul fondului reţine că decizia internă prevede că data de începere a funcţiei de coordonator de proiect este 23.08.2012, iar contractul individual de muncă şi fişa postului vor fi semnate de directorul economic, dl. C., ulterior, la pagina 17, instanţa reţine o situaţia de fapt contrară şi anume că în baza unui act ulterior deciziei s-a procedat la încheierea contractului individual de muncă.

3.4. Sentinţa recurată este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la conflictul de interese, prin ignorarea faptului că în cauză este incidentă o cauză care înlătură eventuala răspundere a recurentului-reclamant.

Includerea recurentului-reclamant în proiect nu ar fi fost posibilă în absenţa aprobării de către Organismul Intermediar a modificării contractului de finanţare în acest sens, iar această aprobare a exclus existenţa unui conflict de interese.

Includerea recurentului-reclamant în proiect nu ar fi fost posibilă dacă echipa de control din cadrul autorităţii de management, cu ocazia controlului efectuat în data de 03.08.2012 ar fi stabilit faptul că angajarea preşedintelui SRR pe funcţia de coordonator instituţional reprezintă o încălcare a dispoziţiilor legale privitoare la conflictul de interese şi, implicit, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Foloasele materiale identificate ca fiind obţinute de recurentul-reclamant ca urmare a presupusei încălcări a dispoziţiilor legale în materia conflictului de interese au fost aprobate la rambursare, confirmându-se eligibilitatea, regularitatea şi legalitatea acestora.

3.5. Sentinţa recurată este dată cu încălcarea normelor de drept material din dreptul Uniunii Europene referitoare la protecţia datelor cu caracter personal.

Recurentul-reclamant invocă Cauza 201/14 Bara şi alţii şi susţine că, în scopul soluţionării lucrării, intimata-pârâtă a solicitat şi a primit date cu caracter personal ce-l vizează, de la două instituţii publice, Societatea Română de Radiodifuziune şi Inspectoratul Teritorial de Muncă Bucureşti, prin intermediul unor protocoale de colaborare ce nu pot fi asimilate unor măsuri legislative cu aplicabilitate generală, publicate în mod corespunzător şi opozabile persoanelor vizate de transmiterea datelor în litigiu (pct. 85 din hotărâre).

3.6. Recurentul-reclamant invocă la termenul de judecată din data de 17.05.2018, motive de recurs de ordine publică, astfel că instanţa de recurs le va analiza în conformitate cu disp. art. 489 alin. (3) C. proc. civ.

Sentinţa recurată încalcă principiul general de drept ne bis in idem, prevăzut de art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului prin raportare la art. 20 din Constituţia României, prin aceea că recurentul-reclamant este judecat a doua oară pentru aceeaşi faptă.

În cadrul Dosarului penal nr. x/2018, s-a dispus prin Ordonanţa din 14.09.2017 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, clasarea cauzei în temeiul art. 315 C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de folosire a funcţiei pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 alin. (1) C. pen. (la data săvârşirii faptei, numită - conflict de interese).

Se mai susţine că sentinţa recurată încalcă principiul general de drept ne bis in idem, prevăzut de art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene, prin derularea unei noi proceduri "penale", în sensul CEDO, împotriva recurentului-reclamant pentru aceeaşi faptă.

Procedura administrativă de evaluare a conflictelor de interese reprezintă o procedură "penală", în sensul art. 6 alin. (1) din Convenţie şi intră în domeniul de aplicare a principiului ne bis in idem.

Conflictul de interese administrativ are drept sancţiune principală eliberarea din funcţie care este cea mai gravă sancţiune disciplinară şi sancţiunea complementară a decăderii din dreptul de ocupare de funcţii publice şi de demnitate publică timp de 3 ani, care este identică din punct de vedere al definiţiei cu pedeapsa penală complementară.

Cu referire la încălcarea disp. art. 50 din Cartă, recurentul-reclamant susţine că Legea nr. 176/2010 a urmărit punerea în aplicare a mecanismului de cooperare şi verificare în domeniul judiciar (MCV) şi, în consecinţă, pune în aplicare dreptul Uniunii, iar garanţiile conţinute de Cartă se aplică în privinţa legii interne.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 8 februarie 2018, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este nefondat.

1. Cu privire la motivele de recurs de ordine publică, pe care, conform art. 489 alin. (3) C. proc. civ., Înalta Curte este obligată să le analizeze

Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin conflict de interese (administrativ) se înţelege situaţia în care persoana ce execută o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative".

Conform art. 72 din aceeaşi lege, persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora [...] este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine [...].

Infracţiunea de folosire a funcţiei pentru favorizarea unei persoane (fost conflict de interese) presupune "fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial pentru sine [...].

Din cuprinsul ordonanţei de clasare reiese că prin "folos patrimonial" se înţelege un alt avantaj decât salariul primit de funcţionarul public.

Conflictul de interese de natură administrativă cunoaşte o definiţie mai largă, presupunând şi o eventuală influenţă în legătură cu îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor respective funcţie publice.

Indiferent dacă faptele de conflict de interese de natură penală sau administrativă nu sunt identice, art. 4 din Protocolul 7 al Convenţiei, art. 50 din Cartă şi disp. art. 6 C. proc. pen., interzic reluarea procedurilor penale incluse printr-o hotărâre judecătorească definitivă.

Ordonanţa de clasare nu are autoritate de lucru judecat, iar art. 2781 alin. (11) C. proc. pen. prevede posibilitatea redeschiderii urmăririi penale, în cazul în care s-au descoperit fapte sau împrejurări noi ce nu au fost cunoscute de organul de urmărire penală şi nu a intervenit unul dintre cazurile prevăzute în art. 10".

În acest sens este şi jurisprudenţa CJUE, exemplificată de recurentul-reclamant prin Hotărârea dată în cauza C-398/12, prin care s-a stabilit că numai ordonanţa de netrimitere în judecată care împiedică în statul contractant în care a fost dată, o nouă urmărire penală pentru aceleaşi fapte împotriva persoanei care a beneficiat de ordonanţa respectivă, trebuie considerată ca fiind o hotărâre definitivă cu excepţia cazului în care intervin noi probe împotriva acestei persoane.

Prin urmare, motivele de recurs de ordine publică vor fi respinse ca nefondate.

2. Cu privire la criticile ce conduc la o rejudecare a fondului ca urmare a nemotivării hotărârii, Înalta Curte reţine că motivarea sentinţei de fond, cu începere de la pag. 16, paragraful "Referitor la argumente prezentate de reclamant în acţiune, se reţin următoarele" şi până la sfârşitul paginii 18, nu reprezintă o copiere a raportului de evaluare contestat, ci o analiză a argumentelor expuse prin acţiunea introductivă care sunt similare cu cele prezentate în faţa autorităţii intimate şi reţinute în actul administrativ emis de aceasta.

Primele patru paragrafe din cuprinsul pag. 16 a sentinţei nu reprezintă considerentele hotărârii, ci susţinerile reclamantului, astfel că motivul de recurs nu este întrunit.

3. Este nefondată şi critica ce priveşte susţinerea unor motive contradictorii în cuprinsul considerentelor instanţei de fond, deoarece invocarea ultimului paragraf al pag. 12 reprezintă conţinutul Deciziei nr. 892/22.08.2012 şi nu ceea ce a acceptat judecătorul fondului ca fiind dovedit din ansamblul probatoriului administrat.

4. Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce reprezintă greşita aplicare a normelor de drept material referitoare la conflictul de interese, Înalta Curte constată că însuşi recurentul-reclamant s-a înscris la concursul pentru funcţia de coordonator instituţional în cadrul proiectului, fiind singurul candidat.

Selecţia se finalizează cu Notificarea nr. x pentru modificarea contractului de finanţare prin care se solicită angajarea recurentului-reclamant pe postul de coordonator instituţional şi procesul-verbal nr. x al Comisiei de selecţie, ambele acte purtând data de 01.08.2012.

Prin Decizia internă nr. 892/22.082.2012 semnată de managerul de proiect, se stabileşte angajarea recurentului pe postul obţinut la concurs şi încheierea contractului individual de muncă.

În aceeaşi zi, recurentul-reclamant, prin Ordinul nr. 893/22.08.2012, în calitate de preşedinte - director general al SRR stabileşte că va îndeplini şi funcţia de coordonator de proiect şi îşi stabileşte atribuţiile.

De asemenea, sub nr. x/2012 se înregistrează contractul individual de muncă cu timp parţial.

Ordinul nr. 893/22.08.2012 a fost emis în temeiul art. 28 din Legea nr. 41/1994 privind organizarea şi funcţionarea Societăţii Române de Radiodifuziune şi Societăţii Române de Televiziune, conform căruia aprobă printre altele angajarea de specialişti.

Directorul general, conform art. 29din Legea nr. 41/1994 poate să îşi delege atribuţiile sale personalului din subordine, cu excepţia atribuţiilor prevăzute la art. 28 lit. c) şi d), care nu au relevanţă în cauză.

Din cuprinsul dispoziţiilor legale sus-menţionate rezultă că prin ordin al directorului general se angajează diverşi specialişti, printre care se poate încadra şi funcţia de coordonator de proiect şi numai ulterior poate fi încheiat contractul individual de muncă.

Ordinul nr. 893/2012 îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a produce efecte juridice şi acestea reprezintă chiar actul despre care face vorbire art. 70 din Legea nr. 161/2003, pentru ca persoana anume vizată de această dispoziţie să se afle în conflict de interese.

În speţă este dovedit conflictul de interese şi prin faptul că recurentul-reclamant avea marja de apreciere, avea un drept de opţiune, care a încetat să mai existe nu din cauza unor prevederi legale, ci a propriului demers de a se înscrie la concurs.

Soluţia instanţei de fond nu contrazice jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care, prin Decizia nr. 345/08.11.2017, pronunţată în Dosarul nr. x a constatat existenţa unui conflict de interese cu privire la fostul director general al SRR, B., de asemenea pentru funcţia de coordonator instituţional în cadrul aceluiaşi proiect.

Înalta Curte, relativ la susţinerea recurentului-reclamant prin care se invocă incidenţa unei cauze care înlătură răspunderea sa şi anume fapta terţului, a Organismului Intermediar care a aprobat modificarea contractului de finanţare, va respinge critica ca nefondată.

Obligaţia de a nu se afla în conflict de interese aparţine persoanei/funcţionarului căruia i se adresează norma şi nu unei alte autorităţi/instituţii etc., iar acestea nu pot fi trase la răspundere pentru faptul neobservării incidentului, neexistând un text legal în acest sens.

5. Referitor la motivul de recurs prin care se invocă încălcarea normelor de drept material din dreptul Uniunii Europene şi anume, protecţia datelor cu caracter personal, Înalta Curte subscrie apărărilor formulate prin întâmpinare de către intimata-pârâtă, în sensul că aceste aspecte nu au fost invocate în faţa instanţei de fond şi în mod firesc, judecătorul fondului nu avea posibilitatea să se pronunţe asupra lor.

Totuşi, prezenta instanţă va aprecia că nu este încălcată dreptul Uniuni Europene în materie, deoarece recurentul-reclamant a fost informat despre transmiterea/prelucrarea datelor, astfel cum s-a statuat în Hotărârea CJUE în cauza Bara şi alţii.

Situaţia existenţei unor protocoale încheiate de intimata-pârâtă cu alte instituţii nu fac obiectul prezentei cauze şi nu pot fi analizate în calea de atac a recursului.

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs invocate, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinţei nr. 3248 din 8 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 mai 2018.