Clawback tax calculation data: exclusion of VAT under OUG 77/2011 post-unconstitutionality and violation of contradictoriness principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 11.03.2013, reclamanta Societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea actelor administrative prin care CNAS a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului III al anului 2012, acte administrative materializate prin adresele x/31.10.2012 şi y/28.11.2012.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, prin sentinţa nr. 1105 din 20 aprilie 2015, a admis, în parte, acţiunea reclamantei, a anulat, în parte, adresa din 31.10.2012, în ceea ce priveşte transmiterea datelor privind valoarea vânzărilor individuale (Vit) înregistrate în trimestrul III 2012, suportate de FNUASS şi din bugetul MS, astfel cum rezultă acestea inclusiv din Anexa la adresa menţionată.

A anulat adresa din 28.11.2012 şi a obligat pârâta CNAS la plata către reclamantă a sumei de 5.000 RON cheltuieli de judecată, în condiţiile art. 451 şi 453 C. proc. civ.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, au formulat recurs atât reclamanta Societatea A. S.R.L., cât şi pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate care au adus critici de nelegalitate.

1.3.1. Reclamanta a invocat motivele de casare prevăzute la art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a sentinţei recurate, în principal, cu trimitere spre rejudecare la Curtea de Apel Bucureşti şi, în subsidiar, cu reţinerea cauzei spre rejudecare şi modificarea, în parte, a hotărârii în sensul admiterii în totalitate a acţiunii şi cu admiterea tuturor motivelor de nelegalitate invocate cu privire la actele administrative contestate.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. reclamanta susţine că hotărârea atacată este nelegală pentru încălcarea principiului contradictorialităţii, exercitarea defectuoasă a rolului activ al judecătorului şi încălcarea dreptului la apărare al reclamantei.

În dezvoltarea acestui motiv de casare se susţine că judecătorul fondului a respins motivele de nelegalitate a actelor administrative atacate legate de indicatorul VTt, pe motiv că acest indicator a fost stabilit prin Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 736/31.10.2012, act administrativ individual care nu a fost atacat în cauză, deşi era obligat ca în temeiul art. 13 şi 14 C. proc. civ. să pună în discuţia părţilor orice împrejurare de fapt şi de drept pe care le considera necesare pentru soluţionarea litigiului, încălcând prin această modalitate de soluţionare a cauzei dreptul la apărare al reclamantei şi principiile care guvernează procesul civil.

Instanţa a mai respins criticile reclamantei şi pentru că reclamanta nu a propus administrarea probei cu expertiza contabilă, fără însă ca necesitatea acestui mijloc de probă să fie pus în discuţia părţilor, dacă considera că pentru aflarea adevărului în cauză se impuneau probatorii suplimentare.

În ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se susţine că hotărârea atactă este nelegală sub aspectul respingerii criticilor reclamantei cu privire la elementul VTt pentru greşita aplicare a art. 5 şi 6 din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv art. 2 alin. (1) lit. c) şi art. 18 din Legea nr. 554/2004.

În acest sens, se susţine că, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 736/31.10.2012 nu poate primi calificarea de act administrativ individual, ci poate fi calificat cel mult act administrativ prealabil/act administrativ detaşabil/operaţiune administrativă.

Potrivit O.U.G. nr. 77/2011, persoanele juridice DAPP, nemulţumite de datele comunicate de CNAS pentru calculul taxe clawback, pot formula contestaţie împotriva acestor date în termen de 10 zile de la comunicare.

Dacă s-ar admite teza judecătorului, ar însemna că reclamanta recurentă nu şi-ar putea exercita dreptul de a contesta aceste date în mod concret şi efectiv, deoarece ele sunt bazate pe o multitudine de alte acte administrative prelabile, care o pot vătăma în mod indirect, ca efect al cuantumului greşit al consumului decontat pe care îl constată.

Ordinul Preşedintelui CNAS nu reprezintă un act administrativ individual nici în accepţiunea CNAS, care a ales să-l comunice în cadrul documentaţiei care a stat la baza Notificării contestate în cauză şi nici în accepţiunea legii, care nu prevede o astfel de competenţă a Preşedintelui CNAS, aşa cum rezultă din dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, cât şi a dispoziţiilor art. 282 din Legea nr. 85/2006 şi art. 17, 18 din H.G. nr. 972/2006 de aprobare a Statutului CNAS.

Se mai artă că hotărârea instanţei de fond este nelegală sub aspectul considerentelor decisive/decizorii legat de includerea în Vit a unor medicamente necomercializate de reclamantă, pentru greşita aplicare a regulilor de procedură prevăzute de art. 254 alin. (5), 264, 425 C. proc. civ. şi greşita aplicare a principiului sarcinii probei în materia contenciosului administrativ.

Motivul de nelegalitate referitor la includerea în Vit a unor medicamante necomercializate de reclamantă a fost respins de instanţa de fond pe motiv că, aceasta nu a propus proba cu expertiză contabilă pentru verificări de specialitate în ce priveşte medicamantele efectiv vândute, conduită procesuală adoptată cu aplicarea greşită a art. 254 alin. (5) C. proc. civ., în condiţiile în care dacă instanţa aprecia că probele propuse de părţi nu sunt îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului, trebuia să dispună ca părţile să completeze probele.

Totodată, instanţa a omis să se refere la probele administrate de reclamantă în dovedirea acestui motiv de nelegalitate, şi anume, la declaraţiile de import depuse la CNAS din care rezultă toate medicamantele comercializate de reclamantă pe piaţa farmaceutică pe toată perioada scursă de la dat intrării în vgoare a O.U.G. nr. 77/2011 până la trimestrul investigat în cauză. Analiza acestor declaraţii ar fi demonstrat că prin actele administrative contestate CNAS a comunicat reclamantei o valoare a vânzărilor individuale greşită deoarece reclamanta nu a importat niciodată în România medicamentele identificate în cererea de chemare în judecată.

Se mai susţine şi greşita aplicare a prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, în sensul că în temeiul acestei norme toţi DAPP au fost obligaţi să notifice lista medicamentelor pentru care aveau autorizaţii de punere pe piaţă şi pentru care datorau contribuţia trimestrială, iar nu medicamantele comercializate de aceştia, conduită pe care reclamanta a respectat-o şi la notificările ulterioare. Existenţa unei APP pentru un medicamant din categoria definită la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, obligă numai la notificarea acestui medicament către CNAS, iar nu şi la plata taxei clawback.

Obligaţia CNAS de a transmite conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 extras din datele din sistemul de asigurări sociale de sănătătate, evidenţe echivalente unor evidenţe contabile, nu poate, în opninia reclamantei, reprezenta o probă suficientă pentru demonstrarea situaţiei de fapt opusă reclamantei, aceste evidenţe reprezentând de fapt o simplă susţinere scrisă a CNAS cu privire la consumul decontat, iar nu o probă a acestuia.

În acest context, se arată că organul administrativ care prin actul administrativ contestat susţine o situaţie de fapt, este obligat a-l proba, în acest sens fiind reglementată conform art. 13 din Legea nr. 554/2004 obligaţia de depunere a documentaţiei care a stat la baza acestuia.

În cazul analizat, elementele de fapt invocate prin actele administrative contestate nu sunt probate, motivate, explicate de către CNAS, astfel încât reclamanta, în calitate de contribuabil, nu poate verifica corectitudinea valorilor care i se impun şi nici determina legitim întinderea taxei clawback.

În final se mai susţine că este greşită aprecierea instanţei de fond referitoare la greşita includere în Vit a adaosului distribuitorilor şi farmaciilor, pentru greşita aplicare a art. 3 alin. (1), art. 31 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, art. 31 din Legea nr. 47/1992, art. 9 din Legea nr. 554/2004, principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi principiul certitudinii fiscale.

1.3.2. Pârâta, prin recursului său, a invocat motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate raportat la reţinerile instanţei de fond cu privire la includerea TVA în valoarea vânzărilor trimestriale comunicate intimatei-reclamante.

În motivarea recursului exercitat pârâta CNAS a susţinut că Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013 reţinută de instanţa de fond produce efecte conform art. 11 din Legea nr. 47/1992 numai pentru viitor, respectiv cu data de 5 februarie 2013, când a fost publicată în Monitorul Oficial al României, astfel că valorificarea statuărilor ei pentru o perioadă anterioară acestei date, ar echivala cu o aplicare retroactivă a acesteia, ceea ce în opinia recurentei este inadmisibil.

Taxa pe valoare adăugată la stabilirea contribuţiei clwback s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I - III ale anului 2012, şi începând cu trimestrul IV al anului 2012, în urma adoptării O.G. nr. 17/2012, taxa pe valoare adăugată a fost eliminată, deci anterior Deciziei CCR nr. 39/2013.

Pentru trimestrul III 2012 nu a existat o astfel de prevedere de excludere a TVA, consumul de medicamente de care au beneficiat asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate fiind calculat în baza preţului de referiţă suportat de FNUASS care include şi TVA, astfel că şi consumul înregistrat a inclus TVA.

Se critică şi cheltuielile de judecată cordate de instanţa de fond, apreciind-se că sunt nejustificat de mari, în raport de compleexitatea cauzei şi prestaţia avocatului ales de reclamantă.

2.3. Procedura de examinare a recursurilor în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 aprilie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 8 iunie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursurile şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

1.5. Cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

În faţa instanţei de recurs, pentru termenul din 8 februarie 2018, recurenta-reclamantă a formulat cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu o întrebare preliminară, respectiv:

"Este conformă cu principiul egalităţii şi principiul nediscriminării (recunoscute la nivelul jurisprudenţei CJUE' şi din interpretarea art. 4 alin. (3) din TUE, art. 40 alin. (2) şi art. 110 din TFUE) modalitatea de determinare a taxei clawback aplicată de CNAS în temeiul O.U.G. nr. 77/2011, şi anume determinarea contribuţiei trimestriale prin raportare atât la vânzările Deţinătorului de Autorizaţie de Punere pe Piaţă (DAPP), obligat la taxa clawback, cât şi prin raportare la vânzărilor altor entităţi, ne-DAPP şi neobligaţi la plata clawback, mecanism care impune în final DAPP plata taxei clawback pentru venituri de care nu a beneficiat.

Este conformă cu principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (recunoscut la nivelul jurisprudenţei CJUE2) modalitatea de aplicare a taxei clawback prevăzute la art. 1 şi art. 3' din O.U.G. nr. 77/2011, anume că valoarea taxei clawback depinde de o serie de factori care nu sunt previzibili unui profesionist diligentş

Este conformă cu principiul transparenţei (recunoscut la nivelul jurisprudenţei CJUE3 şi din interpretarea art. 1 din TUE şi art. 15 din TFUE) modalitatea de aplicare a taxei clawback prevăzute la art. 1 şi art. 3' din O.U.G. nr. 77/2011, mai exact faptul că valorile vânzărilor totale trimestriale şi a vânzărilor totale trimestriale de referinţă, ambele suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (care stau la baza determinării taxei clawback) sunt comunicate celor obligaţi la plata clawback fără o justificare a modalităţii de determinare a acestor valoriş".

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat punct de vedere asupra cererii de înaintare a întrebării preliminare, solicitând respingerea acesteia, apreciind că sesizarea instanţei cu privire la încălcarea unei norme de drept comunitar nu este necesară la soluţionarea pricinii.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi

2.1. Examinând cererea recurentei - reclamante Societatea A. S.R.L. de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebări preliminare, se constată că în conformitate cu dispoziţiile art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene - TFUE (fost 234 Tratatul Comunităţilor Europene), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la:

a) interpretarea tratatelor;

b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii.

Potrivit alin. (2), "În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, această instanţă poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privinţă îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre, să ceară Curţii să se pronunţe cu privire la această chestiune", iar potrivit alin. (3), în "cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea."

Totuşi, potrivit unei practici constante a CJUE, instanţa naţională nu are această obligaţie dacă este îndeplinită una din următoarele condiţii:

- dacă se stabileşte că respectiva chestiune de interpretat este irelevantă în cauza dedusă judecăţii;

- dacă prevederea UE a făcut deja obiectul interpretării CJUE;

- dacă interpretarea dreptului UE este atât de evidentă încât nu lasă loc niciunei îndoieli rezonabile.

Înalta Curte constată că raportat la aspectele litigioase ale cauzei, la dezlegările instanţei de fond, criticile formulate prin recursurile declarate în cauză, pentru analiza pe care instanţa de recurs este învestită şi este ţinută a o face, nu prezintă relevanţă dezlegarea C.J.U.E.

Prin urmare, Înalta Curte va respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebările preliminare propuse de recurenta - reclamantă Societatea A. S.R.L.

2.2. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursurile reclamantei şi pârâtei sunt fondate, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a solicitat anularea a notificării nr. x, precum şi de anularea adresei nr. x prin care a fost respinsă contestaţia administrativă exercitată de reclamantă împotriva notificării anterior menţionate.

Prin notificarea nr. x reclamantei Societatea A. S.R.L. i-au fost comunicate elementele de calcul a contribuţiei clawback aferente trimestrului III al anului 2012, respectiv valoarea vânzărilor trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătate şi din Bugetul Ministerului Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul III 2012, care a fost în cuantum de 1.837.855.928,71 RON, precum şi datele privind valoarea vânzărilor individuale (Vit), înregistrate în trimestrul III 2012 suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătate şi din Bugetul Ministerului Sănătăţii, centralizate conform declaraţiilor fiecărui plătitor al contribuţiei.

Relevante în determinarea taxei clawback, pe baza elementelor de calcul comunicate reclamantei, sunt dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, în raport de care:

"(1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuţia trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este de 1.425 milioane RON. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (Vitr), se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente aceluiaşi an, şi înmulţirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă de 1.425 milioane RON.

(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuţie până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuţie care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referinţă este egală cu zero.

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înţelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoarea adăugată."

Din norma expusă în precedent, rezultă că un element de calcul al contribuţiei trimestriale este valoarea vânzărilor trimestriale (VTt), element comunicat prin notificarea în cauză, însă stabilit printr-un ordin prealabil, respectiv Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 736/31.10.2012 .

În acest context, instanţa de fond nu a analizat criticile reclamantei referitoare la acest element de calcul al taxei de clawback, considerând că acesta este stabilit printr-un act administrativ distinct, nesupus cenzurii instanţelor de contencios administrativ printr-o acţiune în anulare sau o excepţie de nelegalitate, dispoziţiile actului administrativ în cauză bucurându-se în continuare de prezumţia de legalitate şi autenticitate, fără a pune în discuţia părţilor acest aspect legale.

Din perspectiva reţinută, instanţa de control judiciar consideră valide criticile reclamantei recurente referitoare la încălcarea principiului contradictorialităţii şi încălcarea dreptului la apărare al reclamantei.

Potrivit principiului contradictorialităţii, consacrat legal la art. 14 C. proc. civ., instanţa de judecată are obligaţia de a pune în discuţia părţilor orice împrejurare de fapt sau de drept pe care le consideră necesare pentru soluţionarea litigiului, instanţa nefiind îndreptăţită a-şi întemeia hotărârea pe motive de fapt sau de drept care nu au făcut obiectul dezbaterilor contradictorii ale părţilor împrocesuate. Această obligaţie presupunea ca în ipoteza în care judecătorul fondului întrevedea un asemenea impiediment legal, în analiza completă a aspectelor de nelegalitate invocate, să pună în discuţia părţilor din oficiu aspectele semnalate, pentru ca părţile şi în special reclamanta să-şi poată exercita plenar dreptul la apărare.

O asemenea abordare neagă şi dreptul la acces la justiţie al reclamantei, consacrat expres în această materie, de art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, conform cu care:

"(1) Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor.

(2) Contestaţiile şi actele doveditoare se depun la registratura Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate şi se soluţionează prin emiterea unui act administrativ comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Contestaţiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate potrivit art. 5 alin. (7).

(3) Depunerea contestaţiilor nu suspendă obligaţia de plată a contribuţiei prevăzute la art. 3.

(4) În cazul soluţionării contestaţiilor până la termenul de plată prevăzut la art. 5 alin. (8), se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar în cazul depăşirii acestui termen, se vor face regularizări la următoarele termene de plată.

(5) Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului prevăzut la alin. (2), contestatarul se poate adresa instanţei de contencios administrativ potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare."

Posibilitatea contestării datelor comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către contribuabilii vizaţi de acest act normativ, presupune şi posibilitatea contestării valorii vânzărilor trimestriale de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări de Sănătate şi din Bugetul Ministerului Sănătăţii (VTt) pentru trimestrul de referinţă, ca element comunicat în notificarea contestată, fără a fi condiţionat acest demers, de contestarea separată a Ordinului Preşedintelui C.N.A.S. prin care este cuantificat.

Nu în ultimul rând, lipsa cenzurării acestui ordin nu putea constitui un impediment în analiza cu care a fost învestit judecătorul fondului, întrucât aşa cum s-a reţinut de instanţa de control judiciar cu autoritate de lucru judecat prin încheierea din 08.02.2018, ordinul în discuţie nu întruneşte elementele unui act administrativ, reprezentând în fapt o operaţiune materială prin care se cuantifică sumele rezultate din vânzările totale trimestriale, respingând astfel ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a acestuia.

Pe de altă parte, potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ. "Judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc. "

În analiza efectuată asupra criticilor de nelegalitate a reclamantei, referitoare la relevanţa probatorie a înregistrărilor contabile ale acesteia în determinarea corectă a vânzărilor efective de medicamente pentru trimestrul de referinţă din anul 2012, instanţa de fond a argumentat respingerea acestor apărări, printre altele, pentru că reclamanta nu a mai propus la termenul de judecată acordat în vederea cercetării procesului administrarea probei cu expertiză prin care să fie verificată contabilitatea reclamantei, spre a identifica toate înregistrările privind medicamantele efectiv vândute, data vânzărilor şi data încasării preţului ca efect al plăţilor decontate de CNAS.

Lipsa de diligenţă a reclamantei în propunerea unui asemenea mijloc de probă, nu exonera instanţa de fond de obligaţia de a pune în discuţia a părţilor împrocesuate a relevanţei şi utilităţii efectuării unei expertize contabile, atunci când necesitatea ei reiesea din dezbateri, şi a ordona efectuarea acesteia, pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele şi aflarea adevărului în cauză.

În continuare, în analiza cu care a fost învestită, instanţa de fond a validat criticile reclamantei referitoare la împrejurarea că taxa de clawback aferentă trimestrului III al anului 2012 se calculează în baza actelor administrative prin raportare la preţul medicamentelor incluzând TVA, apreciind nelegală conduita pârâtei de a include în valoarea vânzărilor individuale (Vit) pentru trimestrul III 2012 această taxă pe circulaţia mărfurilor, din perspectiva efectelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Prin decizia menţionată, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate, constatând că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) al Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, astfel cum a fost completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniile sănătăţii şi protecţiei sociale, este neconstituţională.

Or, această sintagmă se referea la toate elementele de calcul ale taxei clawback, astfel că determinarea corectă a intinderii acestei taxe, urmare a valorificării efectelor deciziei Curţii Constituţionale menţionată în prelalabil, presupunea excluderea TVA din toate categoriile de valori ale vânzărilor prevăzute la alin. (1)-(3) de la art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, operaţiune care nu poate fi suplinită de instanţa de control judiciar, întrucât aşa cum s-a arătat nu au fost analizate în totalitate criticile reclamantei.

Prin urmare, considerentele expuse în precedent demonstrează că hotărârea instanţei de fond este nelegală, viciu care o afectează în integralitatea sa, astfel că în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile reclamantei şi pârâtei, va casa hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a CJUE.

Admite recursurile formulate de S.C. A. S.R.L. şi de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 1105 din 20 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 31 mai 2018.