Illegality of public funding restitution lacking prior contract termination and based on non-retroactive statutory provision

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 09.09.2016, reclamanta Unitatea Administrativă Teritorială Comuna Pucheni a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Notificării nr. x emisă de pârât şi a măsurilor conţinute de aceasta.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1167 din 3 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. Comuna Pucheni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat notificarea nr. x emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, succesor în drepturile şi obligaţiile fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi în urma rejudecării fondului, respingerea acţiunii formulată de reclamantă.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurentul pârât a susţinut următoarele:

Unul din argumentele principale ale instanţei de fond, care a condus la soluţia greşită de admitere a acţiunii introductive, se referă la faptul că M.D.R.A.P.F.E. cunoştea sau ar fi trebuit să cunoască, la data acordării finanţării, faptul că existau documente care încălcau prevederile legale în materia achiziţiilor publice, astfel încât avea posibilitatea respingerii finanţării acestui obiectiv.

Cu privire la aceste aspecte, se arată că, potrivit prevederilor art. 11 alin. (2) din O.U.G. nr. 28/2013, forma în vigoare la data încheierii contractului de finanţare nr. x, beneficiarii aveau obligaţia de a transmite consiliilor judeţene şi nu instituţiei noastre, toate documentele necesare monitorizării şi finanţării prin program a obiectivelor de investiţii şi sunt responsabili pentru realitatea, exactitatea şi legalitatea datelor prezentate.

Această prevedere subzista inclusiv la momentul încheierii contractelor de finanţare nr. x şi nr. x/27.05.2015, prin care s-a acordat intimatei-reclamante finanţare pe anul 2014, pentru realizarea obiectivului de investiţii "Alimentare cu apă în comuna Pucheni judeţul Dâmboviţa".

Ulterior, ca urmare a publicării în Monitorul Oficial nr. 574/30.07.2015 a O.G. nr. 19/2015, acest articol a fost modificat în sensul că documentele respective urmau să fie transmise instituţiei recurente.

Dispoziţiile art. 11 alin. (2) trebuie coroborate cu cele ale art. 9 alin. (10) din O.U.G. nr. 28/2013 (forma în vigoare la data preluării obiectivului de investiţii), care prevăd faptul că, "Pentru propunerile de obiective de investiţii în continuare, beneficiarii sunt obligaţi să transmită documente care să prezinte stadiul fizic realizat, valoarea actualizată a restului cheltuielilor necesare pentru finalizarea obiectivului de investiţii şi contractele de achiziţii publice care au fost încheiate, inclusiv actele adiţionale încheiate, după caz".

Prin urmare, rezultă că M.D.R.A.P.F.E. nu cunoştea şi nu putea să cunoască documentaţia necesară obţinerii finanţării, deoarece aceasta era depusă de către potenţialii beneficiari la Consiliile Judeţene care procedau la selecţia/eligibilitatea/prioritizarea obiectivelor de investiţii şi transmiteau instituţiei pârâte numai lista centralizată a beneficiarilor A..

Numai în urma modificărilor legislative arătate recurentul a avut posibilitatea efectivă de a compara şi identifica concordanţa/neconcordanţa dintre achizitorul din contractul de achiziţii şi emitentul facturii depuse de beneficiar spre decontare (putând solicita, după caz, clarificări şi documente suplimentare).

Chiar dacă s-ar aprecia că instituţia recurentă a aprobat plăţile în condiţiile în care avea cunoştinţă de încheierea contractului de subantrepriză şi de cesiune, aşa cum a reţinut instanţa de fond, se consideră că această împrejurare nu reprezintă un argument pertinent pentru admiterea acţiunii introductive, întrucât s-ar putea trage concluzia că, în situaţia în care nu este sesizată/constată încălcarea legii la momentul depunerii cererii de plată, aceasta devine automat legală.

De asemenea, nu are nicio relevanţă faptul că decontarea lucrărilor la obiectivul de investiţii s-a efectuat ulterior încheierii contractului de subantrepriză şi a celui de cesiune, respectiv în anii 2013-2015, aceste aspecte nefiind de natură să o absolve de răspundere pe intimata-reclamantă.

Contractul de lucrări nu este subordonat contractului de finanţare, neavând nicio relevanţă că acesta a fost încheiat cu mult timp înainte de încheierea contractelor de finanţare dintre M.D.R.A.P.F.E. şi U.A.T. Comuna Pucheni.

Mai mult, intimata-reclamantă este singura care poate răspunde pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin contractele anuale de finanţare, care reprezintă izvorul pretenţiilor solicitate de instituţia noastră prin Notificarea nr. x.

Conform art. 17 alin. (7) şi alin. (8) din Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 28/2013, aprobate prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice nr. 1851/2013 M.D.R.A.P.F.E. poate deconta doar lucrări efectuate cu respectarea prevederilor legale şi numai în limitele prevăzute de contractele de finanţare, iar în caz contrar, suportarea cheltuielilor efectuate se va face de către beneficiari.

În speţă, din verificarea documentelor transmise instituţiei recurente, s-a constatat că sumele decontate de către M.D.R.A.P.F.E. au fost utilizate pentru acoperirea unor cheltuieli efectuate de intimata-reclamantă în baza unui contract cesionat parţial, încălcându-se atât principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi prevederile contractelor de finanţare anuale încheiate cu U.A.T. Comuna Pucheni.

În conformitate cu art. 45 alin. (1) şi 2) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data încheierii contractului de subantrepriză nr. x/11.02.2008, "Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

Având în vedere documentele clarificatoare (fişa de date şi anunţul publicat în Monitorul Oficial), în care la Secţiunea III.1.3. se precizează că "Forma juridică pe care o va lua grupul de operatori economici căruia i se atribuie contractul Asociere subcontractare", coroborate cu menţiunea din raportul procedurii de achiziţie conform căreia "(...) dacă este aplicabil, se va menţiona partea din contract pe care acesta/aceştia au declarat că o subcontractează împreună cu - nu este cazul", se poate concluziona că posibilitatea subcontractării a existat, însă ofertantul desemnat câştigător şi-a asumat faptul că obligaţiile contractuale le va realiza singur, atât timp cât se precizează că "nu este cazul" menţionării părţii din contract pe care au declarat că o subcontractează.

Referindu-se la jurisprudenţa unională, respectiv la Hotărârea CJUE nr. C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH vs. Austria, se apreciază de către recurent că modificarea unui contract de achiziţii publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanţială atunci când introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis acceptarea altor ofertanţi decât cei admişi iniţial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reţinută iniţial.

O modificare poate fi de asemenea considerată substanţială atunci când schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într-un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului iniţial.

Pe cale de consecinţă, conform celor de mai sus, înlocuirea cu un terţ a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziţie publică, se consideră o modificare a unei clauze esenţiale a contractului de achiziţie publică şi se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziţie publică. Singurele excepţii sunt cele privind subcontractarea (dacă a fost prevăzută de la început), în cazul reorganizării cocontractantului iniţial sau schimbarea acţionariatului acestuia. Orice altă înlocuire a acestuia cu un terţ, pune în discuţie valabilitatea contractului de achiziţie publică şi impune o nouă procedură de achiziţie publică.

Faptul că o interdicţie nu este prevăzută expres într-o lege nu înseamnă că aceasta nu există. Principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectate atât la atribuire cât şi pe tot parcursul executării contractului de achiziţie publică. Mai mult, aceste principii erau în vigoare atât la data atribuirii contractului de lucrări cât şi la data cesionării acestuia.

Faptul că în contractul de lucrări s-a inserat o clauză care permite cesiunea, nu înseamnă în mod automat că acest demers este unul legal. Într-adevăr, contractul este legea părţilor, dar acesta trebuie să fie încheiat, în primul rând, cu respectarea normelor legale în vigoare (respectiv fiecare clauză a contractului trebuie să fie în concordanţă cu prevederile normativelor legale în materia achiziţiilor publice).

Mai mult, la art. VIII - "Drepturile şi obligaţiile părţilor", pct. 2) - "Obligaţiile beneficiarului", lit. b) din contractele de finanţare anuale încheiate între UAT Comuna Pucheni şi instituţia recurentă, se prevăd următoarele obligaţii ale beneficiarului - "de a organiza şi derula procedurile de atribuire a contractelor de bunuri servicii lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achiziţiile publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după caz (...)".

Totodată, prin art. VII din Actul adiţional nr. x la contractul de finanţare nr. x, s-a convenit modificarea pct. VIII care va avea următorul conţinut:

"În cazul în care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice constată că utilizarea sumelor transferate către beneficiar s-a realizat cu nerespectarea prevederilor legale sau ale prezentului contract, îl notifică pe beneficiar cu privire la prevederile încălcate şi solicită restituirea, în termen de 30 de zile calendaristice, a sumelor decontate necuvenit".

(9) "Orice decontare necuvenită făcută de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice constituie plată nedatorată şi Beneficiarul are obligaţia de a restitui suma respectivă în condiţiile prevăzute la alin. (10) şi (11) din prezentul articol. Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice va notifica Beneficiarul cu privire la suma datorată şi care trebuie restituită."

Prin urmare, chiar şi în ipoteza în care instituţia recurentă ar fi avut cunoştinţă de existenţa acestor documente înainte de efectuarea plăţilor (deşi legislaţia în vigoare nu permitea acest lucru decât consiliilor judeţene), se poate afirma că instituţia noastră s-a aflat în eroare cu privire la obligaţia sa de a efectua plăţile respective către intimata-reclamantă, întrucât nu a sesizat iniţial (respectiv la momentul transmiterii documentelor justificative) aceste nereguli privitoare la cesionarea contractului de achiziţie publică.

Din aceste motive, se apreciază că, la oricare din cele două ipoteze s-ar raporta (cunoaşterea sau necunoaşterea documentelor în discuţie, înainte de momentul aprobării plăţilor aferente obiectivului de investiţie), actul administrativ contestat îşi păstrează caracterul de temeinicie şi legalitate (fiind astfel justificată restituirea sumei de 2.498.196,85 RON, utilizată de intimata-reclamantă cu nerespectarea clauzelor contractuale şi actelor normative invocate mai sus).

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimata reclamantă U.A.T. Pucheni a solicitat respingerea recursului pârâtului, apreciind că hotărârea instanţei de fond este temeinică şi legală.

1.5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 22 februarie 2018 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 19 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate notificarea nr. x emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (denumit în continuare Minister) prin care se solicită restituirea sumei de 2.498.196,85 RON, acordată prin transferuri de la bugetul de stat, prin bugetul instituţiei, în vederea realizării obiectivului de investiţie denumit iniţial "Alimentare cu apă" (potrivit contractelor de finanţare nr. x şi nr. x/20.03.2014) a cărui denumire a fost modificată ulterior prin Ordinul nr. 42/22.05.2015, în "Alimentare cu apă în comuna Pucheni, judeţul Dâmboviţa", derulat prin Programul naţional de dezvoltare locală, sumă utilizată cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Pentru a emite această notificare şi a dispune măsura restituirii finanţării acordate iniţial, Ministerul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a încheiat contractul de lucrări nr. x/06.02.2008 cu Societatea B. S.A., în calitate de executant al contractului cu obiect executarea şi finalizarea lucrării "Alimentare cu apă în comuna Pucheni, judeţul Dâmboviţa", lucrare care a fost dată ulterior prin contractul nr. x/11.02.2008 în subantepriză parţială Societăţii C. S.R.L. Cetăţeni, contract apreciat ca încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, întrucât ofertantul desemnat câştigător în procedura de achiziţie derulată de reclamantă şi-a asumat realizarea obligaţiilor contractuale singur, deşi avea posibilitatea subcontractării lucărilor aşa cum rezultă din fişa de date a achiziţiei.

S-a mai reţinut şi existenţa contractului de cesiune nr. x, încheiat între Societatea B. S.A., în calitate de cedent, şi Societatea C. S.R.L. Cetăţeni, în calitate de cesionar, contract avizat de Primăria Comunei Pucheni, prin care, sunt cesionate parţial drepturile şi obligaţiile executantului, prevăzute în contractul nr. x/06.02.2008, urmând ca cesionarul să execute lucrările prevăzute în contract, şi să-şi asume inclusiv responsabilitatea privind garanţia şi celelalte obligaţii asumate, inclusiv PIF.

În susţinerea dispoziţiei de restituire a finanţării acordate Ministerul pârât s-a prevalat de dispoziţiile 1341 C. civ., referitoare la plata nedatorată, la prevederile contractelor de finanţare care califică ca neeligibile cheltuielile cu achiziţii de lucrări neconforme prevederilor legale în materie şi a dispoziţiilor art. 101 din O.U.G. nr. 28/2013.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a notificării contestate, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Criticile recurentului referitoare la faptul că nu cunoştea şi nu putea să cunoască documentaţia necesară obţinerii finanţării, deoarece aceasta era depusă de către potenţialii beneficiari la Consiliile Judeţene care procedau la selecţia/eligibilitatea/prioritizarea obiectivelor de investiţii şi transmiteau instituţiei pârâte numai lista centralizată a beneficiarilor A.. sunt neîntemeiate.

Este de precizat că instanţa de fond a reţinut că ministerul recurent a avut cunoştinţă de contractul de subantepriză şi contractul de cesiune, încheiate între Societatea B. S.A., ofertantul câştigător, şi Societatea C. S.R.L. Cetăţeni, în cadrul consideraţiilor sale referitoare la neincidenţa în cauză a plăţii nedatorate de care s-a prevalat ministerul în justificarea dispoziţiei sale de restiuire a finanţării acordate.

Sub aceste aspect, în mod corect a reţinut instanţa de fond că ministerul pârât nu se poate prevala de o plată nedatorată, întrucât nu poate fi reţinută afirmaţia conform cu care plata sumelor cu care a fost finanţată reclamanta ar fi făcute în lipsa oricărei vinovăţii din partea ministerului recurent.

Investiţia finanţată în cauză face parte, şi este de necontestat sub acest aspect, din categoria investiţiilor în continuare, în sensul art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 28/2013, ca fiind acele obiective al căror stadiu de execuţie este cel puţin la nivelul documentaţiei tehnico-economice proiect tehnic.

Preluarea acestei investiţii în cadrul Programului naţional de dezvoltare locală reglementat prin O.U.G. nr. 28/2013 şi continuarea finanţării acesteia presupune îndeplinirea mai multor obligaţii din partea autorităţii finanţatoare şi a celor finanţate.

Obligaţiile relevante sunt reglementate la art. 12 din actul normativ menţionat mai sus.

Astfel norma menţionată, în forma în vigoare la data finanţărilor pe anii 2013 şi 2014, prevedea că "în vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, unităţile administrativ-teritoriale transmit solicitările de fonduri la consiliile judeţene, care, după verificarea documentaţiilor specifice, le avizează şi le transmit în mod centralizat Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice."

Aceeaşi normă, însă în forma în vigoare al momentul acordării finanţării pe anul 2015 prevedea că "În vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, beneficiarii transmit solicitările de fonduri la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu informarea consiliilor judeţene."

În concluzie, în ambele situaţii, ministerul pârât a avut cunoştinţă sau se poate presupune în mod rezonabil că a luat la cunoştinţă de contractul de lucrări nr. x/06.02.2008, contractul de subantrepriză nr. 288/11.02.2008 şi de contractul de cesiune nr. x, prin a căror încheiere şi avizare de către reclamantă în calitate de autoritate contractantă i se impută încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, la momentul decontării fondurilor alocate în baza contractelor de finanţare încheiate în anii 2013, 2014 şi 2015.

Suplimentar, se remarcă că în cauză nu poate fi vorba de o plată nedatorată, obligaţia acordării finanţării fiind asumată de ministerul recurent şi datorată, în consecinţă, sub rezerva justificării, prin contractele de finanţare nr. x, nr. x/20.03.2014 şi nr. x/27.05.2015, care sunt în vigoare şi continuă să producă efectele juridice în vederea cărora au fost încheiate.

Este adevărat că, potrivit art. 101 din O.U.G. nr. 28/2013 "în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate şi solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

Însă, această normă a fost introdusă la data de 28.10.2015 prin O.U.G. nr. 46/2015, şi produce efecte juridice pentru viitor, aplicându-se faptelor juridice lato sensu care pot fi calificate ca încălcări ale prevederilor legale sau contractuale săvârşite după intrarea în vigoare a acestui act normativ. Or, în cauză, reclamantei i se impută nerespectarea dispoziţiilor legale anterior intrării în vigoare a acestui act normativ şi chiar anterior acordării finanţării, aşa încât sancţiunea restituirii finanţării întemeiată pe această normă este nelegală.

Recuperarea sumelor cu titlu de finanţare putea fi dispusă în temeiul capitolului IX alin. (6) din contractele de finanţare nr. x, nr. x/20.03.2014 şi nr. x/27.05.2015, aşa cum au fost modificate prin actele adiţionale încheiate, după prelalabila notificare a rezilierii unilaterale a contractului, sancţiune care justifica restituirea prestaţiilor executate în temeiul acestor contracte şi repunerea părţilor în situaţia anterioară.

Prin urmare, în lipsa unei notificări de reziliere a contractelor de finanţare încheiate între părţi, acestea continuă să producă efecte, notificarea de restituire a sumelor finanţate în temeiul acestor contracte administrative fiind nelegală.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 1167 din 3 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 31 mai 2018.