Proof of similar agricultural construction experience in public tender: evidentiary standard for notarial declarations versus association agreements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 04.07.2016, reclamanta S.C. A. Satu Mare a solicitat admiterea contestaţiei, anularea titlului de creanţă initulat "Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" nr. x/25.11.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management a Programului Operaţional Sectorial de Mediu, precum şi a măsurilor dispuse prin acesta.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 279/CA/2016 - PI din data de 19 decembrie 2016, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. Satu Mare împotriva pârâţilor Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu, a dispus anularea Deciziei nr. 6351/27.01.2016 de soluţionare a contestaţiei emise de M.F.E. - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu şi a titlului de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.11.2015 emisă de M.F.E. - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu şi a măsurilor dispuse prin aceasta.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 279/CA/2016 - PI din 19 decembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în nume propriu şi în reprezentarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi, rejudecând cauza, admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice şi respingerea acţiunii faţă de acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă. Pe fondul cauzei, solicită respingerea cererii de chemare în judecată formulate de intimata-reclamantă S.C. A. Satu Mare, ca neîntemeiată.

Circumscris motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurentul-pârât arată că intimata-reclamantă a chemat în judecată un singur pârât, respectiv Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu, deşi chiar reclamanta a arătat că pârâtul este reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

A învederat instanţei de fond că, pentru o stabilire corectă a cadrului procesual în cauză, se impun a fi reţinute prevederile art. V din O.U.G. nr. 107/11.12.2013 şi alin. (4) al art. II din O.U.G. nr. 6/2013, conform cărora reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene în litigiile de pe rolul instanţelor judecătoreşti sau arbitrale din România, care au ca obiect sume reprezentând finanţarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene şi în care Ministerul Fondurilor Europene are calitatea de parte, reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene se realizează prin intermediul Ministerului Finanţelor Publice.

Ca atare, în mod greşit a reţinut instanţa de fond că Ministerul Finanţelor Publice deţine calitatea de pârât, atâta vreme cât acesta este doar reprezentantul legal al pârâtului, în baza mandatului acordat de legiuitor, dar instanţa de fond a nesocotit această situaţie, deşi prin stabilirea calităţii de pârât a Ministerului Finanţelor Publice a încălcat atât principiul disponibilităţii, cât şi dispoziţiile legale de strictă interpretare prin care s-a acordat mandat legal Ministerului Finanţelor Publice, de reprezentare a Ministerului Fondurilor Europene, acesta din urmă fiind emitentul actelor administrative a căror anulare s-a solicitat de către reclamantă.

Consideră că, în speţă, nu exista identitatea cerută de lege între cel care stă în judecată în calitate de pârât (Ministerul Fondurilor Europene) şi cel care poate fi obligat în raportul juridic dedus judecăţii, cu atât mai mult cu cât în procesele în materia contenciosului administrativ dispoziţiile legale fixează cadrul procesual, în sensul că litigiul se poartă între persoana care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim printr-un act administrativ al unei autorităţi publice sau datorită refuzului nejustificat de a i se răspunde şi autoritatea publică în cauză, eventual împreună cu beneficiarul actului administrativ.

Reclamanta a solicitat anularea unor acte administrative emise de Ministerul Fondurilor Europene aşa încât, conform art. 1 şi art. 8 din Legea nr. 554/2004, raporturile juridice s-au creat între reclamantă şi Ministerul Fondurilor Europene.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât critică modalitatea de interpretare a instanţei de fond în ceea ce priveşte dispoziţiile legale pe care intimata-reclamantă le-a nesocotit, la momentul atribuirii contractului de lucrări nr. x/09.10.2014, unui ofertant care nu a îndeplinit în totalitate cerinţele privind experienţa similară solicitată prin documentaţia de atribuire.

Arată că din concluziile Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.11.2015 a reieşit că oferta declarată câştigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse, respectiv cerinţa prevăzută la pct. III 2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei, deoarece potrivit acestei cerinţe trebuia prezentată Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, din care să rezulte că a executat cel puţin un contract similar, care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 18 km. de reţele de apă, respectiv cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 13 km. de reţele de canal.

S-a reţinut că ofertantul declarat câştigător a prezentat o declaraţie pe propria răspundere dată în faţa notarului de către toţi asociaţii, prin care a precizat că "B. a executat 90% din lucrările din contractul nr. x/25.11.2008, respectiv 18.953 m conducte de apă şi 19.833 m conducte de canalizare", iar instanţa de fond a apreciat că, în acest mod, s-a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară.

Mai arată că, deşi instanţa de fond a reţinut în mod corect situaţia de fapt, a apreciat în mod eronat că ofertantul declarat câştigător a îndeplinit cerinţa experienţei similare, cu toate că în Fişa de date a achiziţiei s-a stipulat că dovada acestei cerinţe se poate face prin prezentarea fie de contracte distincte pentru fiecare tip de lucrare (apă sau canal), fie prin contract cumulat care conţine ambele tipuri de lucrări, respectiv prin certificări de bună execuţie, documente constatatoare/recomandări/procese-verbale de recepţie/copii de pe părţi relevante ale contractului/contractelor derulate, prin care să se confirme executarea de lucrări similare, conţinând referiri la beneficiarul contractului, tipul lucrărilor executate, perioada în care s-a realizat contractul şi valoarea contractului, pentru cele mai importante lucrări.

Pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerinţe, ofertantul declarat câştigător a prezentat contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 şi documente din care a rezultat recepţia finală a lucrărilor, fără ca din conţinutul acestora să rezulte dacă a realizat un procent din contract care să demonstreze cerinţa impusă la pct. III.2.3. a) din Fişa de date a achiziţiei, deoarece contractul nr. x/25.11.2008 a fost derulat în asociere.

Subliniază faptul că singurul document prin care se afirmă îndeplinirea cerinţei de calificare este această declaraţie, aspect reţinut şi de instanţa învestită cu soluţionarea pe fond a cauzei şi că, deşi acordul de asociere prevedea o altă proporţie în ceea ce priveşte sarcinile economice ale contractului, instanţa a concluzionat că ofertantul declarat câştigător a făcut dovada că îndeplineşte cerinţa referitoare la experienţa similară cerută, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, clarificate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, în sensul că în situaţia în care experienţa similară este stabilită în corelaţie cu un plafon cantitativ, dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili, fiecare în parte, pentru anumite activităţi/lucrări, aşa cum rezultă din acordul de asociere dintre aceştia sau din orice alt document echivalent, atunci întreaga cantitate aferentă activităţii respective va fi considerată ca fiind atribuită acelui membru care a avut-o în responsabilitate.

Or, prin recomandarea nr. 28741/21.11.2011 emisă de C. S.A., se confirmă îndeplinirea în totalitate a obligaţiilor contractuale de către Asocierea B.-SC D. SRL-E. S.R.L., însă, prin adresa nr. x, pentru B. s-a menţionat că din documentele contractului nu rezultă cantităţile fizice executate de fiecare asociat în parte, astfel că singurul document care ar fi trebuit avut în vedere de instanţa de fond era acordul de asociere, cu atât mai mult cu cât chiar clarificările ANRMAP cu privire la prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fac trimitere la acesta şi, doar în lipsa acestuia, prima instanţă ar fi putut să se raporteze la declaraţia notarială dată de membrii asocierii.

Consideră că instanţa de fond a interpretat, în mod eronat, că intimata reclamantă, la momentul atribuirii contractului de lucrări nr. x/09.10.2014 către asocierea formată din B.-SC D. SRL-E. S.R.L., a respectat dispoziţiile legale privind achiziţiile publice, iar o astfel de interpretare are drept consecinţe prejudicierea bugetului Uniunii Europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Mai susţine că prima instanţă a omis că abaterile de la legalitate au fost săvârşite de intimata-reclamantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/09.10.2014, contract finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE, condiţionat, în principal, de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul Uniunii Europene care, la rândul său, are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecţiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat şi bugetul de stat.

Recurentul-pârât concluzionează că prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiarul unui proiect a normelor legale, iar nesancţionarea sa pentru nerespectarea legii conduce la menţinerea încălcării ordinii de drept şi lasă fără conţinut chiar dispoziţiile legii, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora.

4. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-reclamantă S.C. A. Satu Mare a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii recurate ca fiind temeinică şi legală.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. arată că instanţa de fond în mod legal a admis acţiunea şi, contrar susţinerilor recurentului-pârât, Ministerul Finanţelor Publice a fost citat în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, astfel cum a solicitat prin întâmpinare, şi nu în nume propriu, excepţia lipsei calităţii sale procesual pasive, invocată în recurs, fiind lipsită de obiect.

Împrejurarea că în dispozitivul sentinţei apare menţiunea că acţiunea ar fi fost formulată şi împotriva MFP este o eroare materială şi nu poate influenţa soluţia instanţei de fond.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. apreciază că şi acesta este neîntemeiat având în vedere că, în mod corect, prima instanţă a dat valoare probatorie înscrisurilor depuse la dosar şi a apreciat că aceste înscrisuri sunt suficiente pentru a justifica legalitatea deciziei de a considera îndeplinit criteriul experienţei similare de către ofertantul Asocierea S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L..

În aceste condiţii apreciază că ofertantul a făcut dovada, prin documentele justificative depuse, că îndeplineşte cerinţa referitoare la experienţa similară cerută, iar A., cu ocazia evaluării ofertelor, a insistat în verificările efectuate şi a solicitat de la beneficiarul lucrării, C., detalii despre lucrarea efectuată de către antreprenor, iar de la toţi membrii asocierii o declaraţie pe proprie răspundere dată în faţa notarului, din care să rezulte explicit câţi kilometri de reţele de apă şi de canalizare a realizat fiecare în parte.

Procedând astfel, consideră că nu a încălcat normativele legale în materia achiziţiilor publice şi nu a adus atingere principiilor ce guverneză derularea procedurii de achiziţie, lucru confirmat şi de organismele publice cu atribuţii de control în domeniu. În plus, a făcut economie de aproape 4 milioane RON, după cum reiese din Raportul procedurii, vizat de M.F.P., în care s-a consemnat că oferta câştigătorului a fost de 25.914.315,28 RON, în comparaţie cu cea a ocupantului locului 2, Asocierea S.C. J. S.R.L. - S.C. K. S.R.L., care a fost de 29.891.894,22 RON.

Mai arată că acest contract de lucrări a fost finalizat de ofertantul câştigător, conform Procesului-verbal de recepţie încheiat cu acea ocazie.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 01 februarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 24 aprilie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat de către pârât, ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Cu privire la fondul recursului

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

Reclamanta, autoritate contractantă, a fost supusă controlului efectuat de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu (AM POS Mediu) privind Contractul de lucrări nr. x/09.10.2014 "Lucrări de construcţii şi reabilitare reţele de apă şi de canalizare în oraşul Carei şi lucrări de construcţii reţele de canalizare în localitatea Căpleni - SM-CL-11 din cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în Satu Mare ", Cod SMIS 17102.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 1219/27.05.2015, transmisă de Direcţia Coordonare Verificare Achiziţii Publice, s-a procedat la o verificare documentară a aspectelor semnalate cu privire la contractul de lucrări nr. x/09.10.2014.

Potrivit suspiciunii de neregulă, din documentaţia aferentă procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/09.10.2014 a rezultat că oferta declarată câştigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse, respectiv cerinţa prevăzută la pct. III2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei.

Potrivit acestei cerinţe, trebuia prezentată Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani din care să rezulte că a executat cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 18 km. de reţele de apă, respectiv cel puţin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puţin 13 km. de reţele de canal.

În baza verificărilor efectuate, echipa de control a procedat la întocmirea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.11.2015, prin care s-a dispus în sarcina reclamantei o corecţie financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x/09.10.2014, reprezentând 6.478.578,820 RON, constatându-se că în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, ofertantul câştigător - Asocierea S.C. F. SRL-SC G. SRL-B.-SC I. S.R.L. - nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului de calificare, în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională. In concret, s-a reţinut că ofertantul câştigător nu a dovedit printr-un contract similar cerinţa privitoare la realizarea a cel puţin 18 km. de reţele de apă şi 13 km. reţele de canal, astfel cum stabileşte Fişa de date a documentaţiei de atribuire. Echipa de control AM POS MEDIU a constatat că autoritatea contractantă nu a evaluat oferta în concordanţă cu cerinţele stabilite prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, ceea ce a condus la acceptarea incorectă a ofertantului, cu încălcarea principiilor care stau la baza procedurilor de achiziţie publică.

Se constata că pentru dovedirea îndeplinirii acestei cerinţe, ofertantul Asocierea S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L. a prezentat Contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 ce are ca beneficiar C. S.A. Cluj, în care unul dintre asociaţii din procedură - H. a realizat 90% din lucrările din cadrul contractului, respectiv 18.953 m conducte de apă şi 19.833 m conducte de canalizare.

În urma comunicării rezultatului procedurii s-a formulat contestaţie, iar prin decizia CNSC nr. 1831/C7/1668/1678/1872/18.06.2014 s-a anulat rezultatul procedurii şi s-a dispus reevaluarea ofertelor conform art. 280 pct. 9 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că atât organul jurisdicţional administrativ, cât şi instanţele de judecată nu au abilităţi în a decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic.

Ca urmare, Comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei şi în cadrul acesteia a solicitat ofertantului clarificări.

Cu această ocazie, ofertantul retransmite documentele depuse iniţial şi adresa C. S.A. nr. 1942/DD/UIP/02.07.2014, în care se precizează că "având în vedere că din documentele contractului nu rezultă cantităţile fizice executate de fiecare asociat în parte, se poate confirma doar îndeplinirea în totalitate a obligaţiilor contractuale de către asociere".

Întrucât prin prezentarea acelui contract confirmat de beneficiar cerinţa din Fişa de date a achiziţiei a fost îndeplinită cantitativ, pe tip de lucrări şi executată în ultimii 5 ani, Comisia de evaluare a făcut demersurile de identificare a cotei aferente executate de asociatul prezent şi în actuala procedură, deoarece în contractul prezentat ca experienţă similară a fost în asociere cu încă doi asociaţi.

Pentru dovedirea experienţei solicitate, ofertantul în cauză a prezentat Declaraţia pe propria răspundere dată în faţa notarului de către toţi asociaţii, sub sancţiunea prevazută de art. 292 C. pen. privind falsul în declaraţii, în care s-a precizat că "B. a executat 90% din lucrările din cadrul contractului nr. x/25.11.2008, respectiv 18.953 m conducte de apă şi 19.833 m conducte de canalizare". Acest fapt este confirmat şi la punctul x al minutei întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009, înregistrat de Inginer cu nr. x/03.2009.

Având în vedere că din documentele ataşate ofertei a reieşit faptul că ofertantul câştigător a dovedit, printr-un contract similar, cerinţa privitoare la realizarea a cel puţin 18 km. de reţele de apă şi 13 km. reţele de canal, astfel cum se stabilise în Fişa de date a documentaţiei de atribuie, Comisia de evaluare a luat decizia de a declara admisibilă această ofertă.

Ca urmare, după încheierea procedurii de evaluare s-a întocmit clasamentul ofertelor admisibile şi s-a procedat la comunicarea rezultatului procedurii, comunicare rămasa definitivă, iar în temeiul ei s-a încheiat Contractul de achiziţie publică în discuţie.

Ulterior încheierii Contractului, autoritatea contractantă a fost supusă controlului ANRMAP care a încheiat şi comunicat reclamantei Raportul de control nr. x din 12.06.2015, anexat Punctului de vedere la Proiectul Notei de constatare.

ANRMAP, urmare a verificării derulării procedurii de supraveghere care a vizat şi modul de atribuire a acestui contract de achiziţie publică, a concluzionat că "din analiza documentelor puse la dispoziţia echipei de control de către autoritatea contractantă nu au rezultat încălcări/neconformităţi în raport cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice".

În urma controlului efectuat de AM POS Mediu a fost emisă "Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" nr. 18108/25.11.2015.

Contestaţia formulata de reclamantă împotriva acestei Note a fost respinsă de AM POS Mediu, prin Decizia nr. 6531/27.01.2016, comunicată în data de 08.02.2016.

Prin sentinţa împotriva căreia a fost formulată prezenta cerere de recurs, instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei şi a anulat actele administrative contestate reţinând că prin Contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 având ca beneficiar C. S.A. Cluj şi, respectiv, prin declaraţia pe proprie răspundere dată în faţa notarului de către asociaţii S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L., ofertantul câştigător din prezenta cauză a dovedit, printr-un contract similar, cerinţa privitoare la realizarea a cel puţin 18 km. de reţele de apă şi 13 km. de reţele de canal, astfel cum s-a stabilit în Fişa de date a documentaţiei de atribuire.

Declaraţia a fost dată în faţa notarului de asociaţii societăţilor menţionate deoarece, în urma unei solicitări de clarificare a comisiei de evaluare, emitentul recomandării cu nr. 28741/21.11.2011, C. S.A., a ataşat răspunsului o copie a scrisorii transmise operatorului economic B. din care nu a rezultat numărul efectiv de km. de reţele de apă şi numărul de km. de reţele de canal executaţi efectiv de B. în cadrul acestui contract.

În opinia instanţei de fond, contrar poziţiei exprimate de instituţia pârâtă, reclamanta a făcut dovada îndeplinirii cerinţei de calificare prin documentele menţionate mai sus, cu toate că acordul de asociere anexat ofertei depuse pentru atribuirea contractului nr. x/25.11.2008 prevede o altă proporţie în ceea ce priveşte realizarea sarcinilor economice ale contractului.

În procedura achiziţiilor publice probele nu sunt limitative, starea de fapt putând fi dovedită prin orice mijloc de probă şi, mai mult, potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, clarificate de autoritatea în domeniu, AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU ACHIZIŢII PUBLICE, prin art. 17 alin. (2), Nota nr. x, pct. B, subpunct. B1, în situaţia în care experienţa similară este stabilită în corelaţie cu un plafon cantitativ, dacă membrii asocierii care a derulat contractul prezentat ca referinţă erau responsabili, fiecare în parte, pentru anumite activităţi/lucrări, aşa cum rezultă din acordul de asociere dintre aceştia sau din orice alt document echivalent, atunci întreaga cantitate aferentă activităţii respective va fi considerată ca fiind atribuită acelui membru care a avut-o în responsabilitate.

În cauză, documentul echivalent este declaraţia pe propria răspundere dată în faţa notarului de toţi membrii asocierii, fiind corectă aprecierea reclamantei în sensul că devine incident principiul de drept conform căruia atunci când este o îndoială, convenţia se interpretează în favoarea celui ce se obligă " in dubio pro debitore/reo", acesta fiind ofertantul reclamant.

Drept urmare, sancţiunea a fost dispusă în condiţiile în care, cu ocazia evaluării ofertelor depuse în procedura amintită, ofertantul a făcut dovada, prin documentele justificative depuse, că îndeplineşte cerinţa referitoare la experienţa similara cerută, respectiv că a executat lucrări similare de tipul şi în cantităţile solicitate prin Fişa de date a achiziţiei. Procedând astfel, autoritatea contractantă nu a încălcat normativele legale în materia achiziţiilor publice şi nu a adus atingere principiilor ce guvernează derularea procedurii de achiziţie.

Înalta Curte constată că reclamanta şi-a fundamentat susţinerea că ofertantul câştigător a îndeplinit cerinţa privind realizarea a cel puţin 18 km. de reţele de apă şi 13 km. de reţele de canal, stabilită prin Fişa de date a achiziţiei, pe următoarele înscrisuri:

- Declaraţia pe proprie răspundere, autentificată sub nr. x/2013, dată în faţa notarului de către asociaţii S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L. în care se menţioneză că "lucrările efectuate în baza contractului nr. x/25.11.2008 având ca obiect executarea lucrărilor pentru "Reţele de apă, canalizare şi staţii de pompare în Simleul Silvaniei şi Huedin" realizate de Asocierea H.-SC D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. au fost executate în procent de 90% de către liderul Asocierii H., în această calitate fiind direct răspunzător de îndeplinirea contractului.

Lucrările efectuate în baza contractului nr. x/11.11.2008 având ca obiect executarea lucrărilor pentru "Conducta de aducţiune apă potabilă Livada Dej" realizat în Asocierea H.-SC D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. au fost executate în procent de 90% de către Asocierea S.C. D. S.R.L. Satu Mare şi S.C. E. S.R.L. Satu Mare, procentul de realizare între cele două societăţi a fost de 55% pentru S.C. D. S.R.L. şi 35% S.C. E. S.R.L. şi 10% realizate de către H..

Asocierea sus menţionată a adjudecat două lucrări ale S.C. C. S.A., semnat cu contractul nr. x/11.11.2008 (...), respectiv contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 (...).

Din acest motiv (execuţia a două lucrări în paralel) aceste contracte au fost reîmpărţite ca execuţie efectivă ca urmare a înţelegerii între părţi - lucrarea "Reţele de apă, canalizare şi staţii de pompare în Simleul Silvaniei şi Huedin" să fie executată în proporţie de 90% de H., iar lucrarea "Conducta de aducţiune apă potabilă Livada Dej" să fie executată în proporţie de 90% de către Asocierea S.C. D. S.R.L. Satu Mare şi S.C. E. S.R.L. Satu Mare. Acest fapt este confirmat şi la punctul SL al minutei întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009".

- Minuta întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009 în care se menţionează, la rubrica "Subiectul discutat" - pct. x, numele persoanei care este Reprezentantul Constructorului pentru lucrările din Simleu - Huedin, pe care le execută B., precum şi numele persoanei care este Reprezentantul Constructorului pentru lucrările pe care le execută D., respectiv Aducţiune Livada - Dej.

- Adresa nr. x emisă de C. S.A. în care se precizează, referitor la contractul de lucrări nr. x/25.11.2008, că din documentele contractului nu rezultă cantităţile fizice executate de către fiecare asociat în parte, se poate doar confirma îndeplinirea în totalitate a obligaţiilor contractuale de către Asocierea formată din cele 3 societăţi, precum şi contribuţia, în procente, ce a revenit fiecăreia din cele 3 societăţi la realizarea sarcinilor economice comune ale contractului, aşa după cum rezultă din art. 7 al Contractului de asociere: H. - 51%; S.C. D. S.R.L. - 40% şi S.C. E. S.R.L. - 9%.

- Recomandarea înregistrată la beneficiar sub nr. x/2011, emisă de C. S.A. în care se arată, cu privire la colaborarea şi derularea contractului de lucrări "Reţele de apă, canalizare şi staţii de pompare în Simleul Silvaniei şi Huedin", că prin lucrările efectuate de antreprenor au fost îndeplinite cerinţele contractului, lucrările fiind executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu.

Instanţa de recurs reţine că singurul înscris care face referire la procentele în care cele trei societăţi membre ale Asocierii au realizat lucrările pentru "Reţele de apă, canalizare şi staţii de pompare în Simleul Silvaniei şi Huedin" este Declaraţia pe proprie răspundere, autentificată sub nr. x/2013.

Deşi este invocată Minuta întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009, se constată că aceasta nu face nicio precizare în privinţa procentelor de realizare a respectivelor lucrări, nefiind suficientă simpla menţiune conform căreia lucrările din Simleu - Huedin le execută B., iar lucrările Aducţiune Livada - Dej le execută D., pentru a reţine că procentele în discuţie sunt cele precizate în declaraţia pe proprie răspundere.

În aceste condiţii, apreciază necesară administrarea unor probe suplimentare în vederea determinării cu certitudine a procentelor de realizare a lucrărilor sus menţionate, pentru a stabili dacă ofertantul câştigător a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie impuse, respectiv cerinţa prevăzută la pct. III2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date a achiziţiei.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ. potrivit cărora judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărari temeinice şi legale. În acest scop, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întampinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevazute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc.

Astfel, prin neadministrarea unor probe suplimentare pe baza cărora să se poată stabili dacă actele administrative contestate sunt legale, recurentului pârât i s-a cauzat o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond, pentru a se asigura părţilor accesul la dublul grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti ce va fi dată în cauză.

În consecinţă, se constată incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. care vizează situaţia în care prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1)-(4), precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului civil, în speţă, principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului şi principiul dreptului la un proces echitabil.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond va solicita depunerea la dosar a unor înscrisuri suplimentare referitoare la procentele în care cele trei societăţi membre ale Asocierii au realizat lucrările pentru "Reţele de apă, canalizare şi staţii de pompare în Simleul Silvaniei şi Huedin", iar în situaţia în care în urma administrării probei cu înscrisuri aceste procente nu pot fi stabilite, instanţa de fond va putea pune în discuţia părţilor utilitatea probei cu expertiză tehnică de specialitate care să aibă ca obiectiv determinarea acestor procente, determinare absolut necesară pentru a se aprecia asupra îndeplinirii de către ofertantul câştigător a cerinţei sus menţionate.

De asemenea, vor fi analizate şi celelate susţineri din cererea de recurs subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice, în reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene; va casa sentinţa şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice, în reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 279/CA/2016 - PI din data de 19 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2018.