Military reserve transfer order: abuse of discretion and failure to conduct individualized assessment under Law No. 80/1995

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâţii Statul Major General, Statul Major al Forţelor Terestre şi Ministerul Apărării Naţionale, a solicitat anularea Ordinului Şefului Statului Major nr. F.T.S.P. 45 din 04.02.2015 şi a actului prin care acesta a fost comunicat adresa fax nr. x/01.02.2015, prin care a fost trecut în rezervă începând cu data de 31.01.2015, cu suportarea cheltuielilor de întreţinere şi şcolarizare, şi pe cale de consecinţă, a solicitat reîncadrarea sa în postul deţinut anterior, cu acordarea retroactivă a tuturor drepturilor de la data trecerii în rezervă şi până la data reîncadrării efective.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin decizia civilă nr. 387/2015 din 21 septembrie 2015, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă a admis acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâţii Statul Major General, Statul Major al Forţelor Terestre şi Ministerul Apărării Naţionale, a dispus anularea ordinului Şefului Statului Major al Forţelor Terestre nr. F.T.S.P. 45 din 04.02.2015, reîncadrarea reclamantului în postul deţinut anterior, precum şi acordarea tuturor drepturilor de la data trecerii în rezervă şi până la data reîncadrării.

3. Cererea de recurs

Împotriva deciziei civile nr. 387/2015 din 21 septembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă a declarat recurs pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al Statului Major al Apărării şi al Statului Major al Forţelor Terestre, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi rejudecarea litigiului în fond, în sensul respingerii acţiunii.

În motivarea recursului arată că reclamantul a fost trecut în rezervă prin Ordinul Şefului Statului Major al Forţelor Terestre nr. F.T.S.P. 45/04.02.2015, aplicându-i-se prevederile art. 87 alin. (3), coroborat cu art. 411 alin. (7) din Legea nr. 80/1995, deoarece prin sentinţa penală nr. 47/03.12.2014 pronunţată de Tribunalul Militar Cluj, în dosarul nr. x, rămasă definitivă prin neapelare, reclamantul a fost condamnat la pedeapsa de 1 an închisoare, cu amânarea aplicării pedepsei pe durata unui termen de supraveghere de 2 ani, pentru săvârşirea infracţiunii de conducere a unui vehicul sub influenţa alcoolului sau altor substanţe, prevăzute de art. 336 alin. (1) C. pen.

Prin adresa nr. x/11.02.2015 i s-a comunicat intimatului-reclamant că începând cu data de 31.01.2015 a trecut în rezervă, conform Ordinului Şefului Statului Major al Forţelor Terestre nr. F.T.S.P. 45/04.02.2015, iar intimatul-reclamant a solicitat revocarea ordinului de trecere în rezervă, prin plângerea înregistrată la Statul Major al Forţelor Terestre cu nr. x/27.02.2015. Prin adresa nr. x /13.03.2015, Statul Major al Forţelor Terestre i-a răspuns în sensul că nu sunt motive temeinice şi legale de revocare/anulare a ordinului de trecere în rezervă, reclamantul fiind condamnat la pedeapsa de 1 an închisoare cu amânarea aplicării pedepsei, precum şi faptul că, prin fapta comisă, a compromis onoarea şi demnitatea militară.

Recurentul-pârât susţine că prima instanţă a pronunţat o soluţie nelegală, criticând-o sub aspectul interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995, prima instanţă apreciind că trecerea în rezervă se face prin ordin al ministrului apărării naţionale, pe baza propunerilor înaintate în acest sens, iar actul supus judecăţii a fost emis de şeful Statului Major al Forţelor Terestre, nu de ministrul apărării naţionale, aspect ce conduce la nulitatea actului.

Consideră că din interpretarea art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 rezultă că legiuitorul stabileşte competenţa de menţinere sau de trecere în rezervă a cadrelor militare în sarcina comandanţilor/şefilor stabiliţi prin ordin al ministrului apărării naţionale, nu în sarcina ministrului apărării naţionale.

Astfel, în aplicarea prerogativelor legale, ministrul apărării naţionale a emis M.R.U.1/2 - "Competenţele exercitate în domeniul resurselor umane de către conducătorii, comandanţii şi şefii structurilor din Ministerul Apărării Naţionale", aprobate prin Ordinul nr. M.S. 23/2010, act cu caracter clasificat, prin care au fost stabilite şi competenţele comandanţilor/şefilor de trecere în rezervă a cadrelor militare încadrate în structurile subordonate.

În speţă, intimatul-reclamant a fost trecut în rezervă de comandantul competent în acest sens, în baza art. 43 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 80/1995 şi a art. 17 lit. i) din M.R.U.1/2, aprobate prin Ordinul nr. M.S. 23/2010. Acelaşi mod de interpretare şi aplicare rezultă şi din Rapoartele nr. x/15.01.2015, prin care comandanţii/şefii direcţi au transmis ierarhic şefului Statului Major al Forţelor Terestre, conform art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995, propunerea de trecere în rezervă, deoarece acesta avea competenţa de a emite ordinul de trecere în rezervă a subofiţerului.

Cu privire la cele reţinute de prima instanţă în sensul că oportunitatea trecerii în rezervă a fost exercitată dincolo de limitele legale, cu încălcarea dispoziţiilor art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995, care ar obliga la evaluarea cadrului militar, recurentul-pârât arată că această interpretare este contrară normelor de drept aplicabile deoarece textul de lege invocat nu obligă la evaluarea cadrului militar, ci stabileşte numai trecerea în rezervă sau în retragere ori menţinerea în activitate, pe baza propunerilor înaintate ierarhic comandanţilor/şefilor care au stabilite competenţe în acest sens.

Astfel, Şeful Statului Major al Forţelor Terestre, luând act atât de sentinţa penală nr. 47/2014, cât şi de propunerea de trecere în rezervă, înaintată ierarhic de comandantul reclamantului, a constatat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 şi a emis ordinul de trecere în rezervă, fără a face uz de exces de putere.

Recurentul-pârât consideră că pentru se dispune trecerea în rezervă sunt suficiente existenţa unei condamnări pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, la pedeapsa amenzii penale sau a închisorii, cu suspendarea executării ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei şi propunerea comandantului direct, înaintată ierarhic comandantului/şefului care are competenţa de a emite ordinul de trecere în rezervă.

De asemenea, mentionează că textul de lege nu stabileşte criterii obiective de evaluare sau de verificare a cadrului militar, astfel că, în lipsa unor prevederi exprese, o asemenea evaluare nu este posibilă.

Arată că au existat o cercetare judecătorească şi un proces penal în care reclamantul a avut posibilitatea să se apere, astfel încât structurile militare nu puteau decât să ia act de soluţia pronunţată de Tribunalul Militar Cluj, iar comandanţii reclamantului nu au competenţa să analizeze gravitatea, urmările faptei penale şi apărările acestuia, deoarece asupra acestor aspecte s-a pronunţat instanţa penală.

Susţine că măsura nu este disproporţionată şi nici excesivă deoarece, potrivit art. 30 din Legea nr. 80/1995, ofiţerii, maiştrii militari şi subofiţerii în activitate au obligaţia de a nu efectua activităţi care contravin demnităţii, prestigiului şi normelor de comportare ce decurg din calitatea lor de cadre militare, iar prin săvârşirea unei infracţiuni se încalcă tocmai această obligaţie.

Recurentul-pârât critică aprecierea primei instanţe în sensul că, deşi actul administrativ unilateral îşi produce efectele de la data comunicării, pârâtul a dispus retroactiv trecerea în rezervă, chiar înaintea emiterii actului, recurentul-pârât apreciind că acest aspect nu atrage nelegalitatea ori anularea actului, ci doar pune în discuţie data de la care produce efecte, având în vedere că i s-au achitat drepturile salariale cel puţin până la data luării la cunoştinţă. Potrivit Extrasului din Ordinul de zi pe unitate nr. 28/11.02.2015, reclamantul a predat funcţia şi materialele avute în primire la data de 11.02.2015, iar conform adeverinţei nr. x/24.04.2015, a primit drepturile salariale până la data de 11.02.2015, astfel că de la această dată ordinul de trecere în rezervă şi-a produs efectele.

Se mai susţine că, deşi judecătorul fondului a avut cunoştinţă de sentinţa civilă nr. 265/2015, pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul nr. x, prin care s-a suspendat executarea ordinului de trecere în rezervă, a dispus acordarea tuturor drepturilor de la data trecerii în rezervă şi până la data reîncadrării. Or, potrivit faxului nr. x/17.11.2015, reclamantul s-a prezentat în unitate la data de 18.06.2015, a fost alocat la drepturi începând cu aceeaşi dată şi a beneficiat şi beneficiază în prezent de toate drepturile.

4. Apărările intimatului-reclamant A.

Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii recurate, cu cheltuieli de judecată.

Acesta consideră că motivul de recurs care vizează interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 este nefondat şi că recurentul-pârât dă propria interpretare textului de lege, în condiţiile în care în respectivul articol se arată că persoanele avute în vedere pot fi trecute în rezervă prin ordin al ministrului apărării naţionale, astfel că prima instanţă a făcut o interpretare corectă a legii.

Cu privire la cea de-a doua critică invocată, referitoare la dispunerea trecerii în rezervă cu depăşirea limitelor legale şi cu exces de putere, arată că este nefondată şi că susţinerile recurentului pe acest aspect sunt în contradicţie cu dreptul fundamental al accesului liber la justiţie şi cu normele generale care stau la baza emiterii actului administrativ individual.

Mai arată că raţionamentul recurentului-pârât potrivit căruia, dacă textul respectiv de lege nu prevede expres evaluarea cadrului militar, trecerea în rezervă se poate dispune la libera apreciere a persoanei abilitate, nu poate fi reţinut deoarece, în această situaţie, instanţa ar fi împiedicată să analizeze oportunitatea unui astfel de act.

Consideră că instanţa fond, în mod corect a reţinut că manifestarea autorităţii publice concretizată printr-un act administrativ nu este absolută, ci este limitată de rigorile normelor juridice, pentru respectarea principiului legalităţii care guvernează actul administrativ.

Art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 stabileşte alternativ posibilitatea trecerii în rezervă ori a menţinerii în activitate, opţiuni ce sunt lăsate la aprecierea organului competent, dar această apreciere nu poate fi discreţionară, ci trebuie să respecte atât interesul general, cât şi pe cel particular. Raportat la ordinul atacat, consideră că oportunitatea a fost exercitată dincolo de limitele legale, cu exces de putere, astfel că în lipsa oricărei verificări cu privire la persoana sa aceasta conduce la anularea actului deoarece simpla existenţă a unei hotărâri penale în ceea ce îl priveşte nu poate constitui, în mod singular şi suficient, cauza trecerii în rezervă.

De asemenea, susţine că avut o activitate meritorie în calitate de cadru militar, fiind decorat de autorităţile române şi străine pentru activitatea desfăşurată în teatrul de război din Afganistan, apreciind că aceste aspecte trebuiau analizate înainte de emiterea propunerii de trecere în rezervă, iar decizia nu poate fi una arbitrară, ci trebuie justificată printr-o analiză obiectivă, dar în cauză o astfel de analiză lipseşte. Invocă maniera abuzivă de a proceda a recurentului, în condiţiile în care acesta a recunoscut că, în toate cazurile în care cadrele militare au fost condamnate pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, s-a dispus trecererea lor în rezervă şi nicidecum menţinerea în activitate.

Cu privire la ultimele critici din cererea de recurs consideră că se impun a fi respinse, având vedere că instanţa de fond în mod just a reţinut nelegalitatea ordinului de trecere în rezervă, întrucât prin acesta s-a dispus trecerea în rezervă nu doar la o dată anterioară comunicării actului, ci chiar la o dată anterioară emiterii lui, deoarece în această situaţie nu se poate pune problema reformării unui astfel de act, ci doar a nelegalităţii sale, putând fi doar anulat la solicitarea autorităţii emitente de către instanţa de judecată.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul pârât a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului pentru motivele invocate în cererea de recurs.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 noiembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 01 februarie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al Statului Major al Apărării şi al Statului Major al Forţelor Terestre, ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

De asemenea, prin aceeaşi încheiere, completul de filtru a luat act de modificarea denumirii Statului Major General în Statul Major al Apărării, ca urmare a modificărilor legislative intervenite.

2. Cu privire la fondul recursului

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivului de recurs invocat şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, faţă de următoarele considerente:

La data de 11.02.2015 intimatului reclamant i s-a adus la cunostinţă că a fost trecut în rezervă în baza Ordinului Şefului Statului Major nr. F.T.S.P. 45 din 04.02.2015. Ordinul nu i-a fost comunicat având în vedere că este clasificat "secret". În motivarea măsurii trecerii în rezervă s-au invocat disp. art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare reţinându-se faptul că, prin sentinţa penală nr. 47/2014 pronunţată de Tribunalul Militar Cluj la data de 03.12.2014, în dosar nr. x, s-a dispus condamnarea şi amânarea aplicării pedepsei de un an închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de conducere pe drumurile publice a unui autovehicul sub influenţa alcoolului sau altor substanţe.

Împotriva acestui ordin reclamantul a formulat plângere prealabilă, în temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004, plângere care a fost respinsă, prin adresa nr. x emisă de Statul Major al Forţelor Terestre fiindu-i comunicată această soluţie.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantului reţinând că actul administrativ atacat este lovit de nulitate pentru următoarele considerente:

1. Din disp. art. 87 al 3 din Legea nr. 80/1995 rezultă, cu suficientă claritate, că trecerea în rezervă se face prin ordin al ministrului apărării naţionale pe baza propunerilor înaintate în acest sens. Or, în cauză, actul a fost emis de Şeful Statului Major şi nu de ministrul apărării naţionale, aspect care conduce la nulitatea acestuia. Însă, şi în ipoteza în care actul trebuia emis de Şeful Statului Major al Forţelor Terestre, el este lovit de nulitate pentru motivele subsecvente.

2. Actul administrativ reprezintă manifestarea de voinţă a autorităţii publice, manifestare care se realizează în regim de putere publică. Regimul de putere publică presupune existenţa, între autoritate şi particular, a unui raport de inegalitate juridică. Puterea publică nu este însă absolută, ci este limitată de rigorile normelor juridice cărora autoritatea trebuie să se supună pentru a respecta principiul legalităţii care guvernează actul administrativ.

Încadrarea autorităţii în anumite limite nu presupune o lipsă totală de libertate a autorităţii, care are anumite limite între care se poate manifesta. Autoritatea are un anumit grad de libertate în a alege între mai multe soluţii posibile. Este ceea ce se numeşte dreptul (marja) de apreciere al autorităţii. Acesta reprezintă posibilitatea de a decide asupra oportunităţii unei anumite conduite sau acţiuni a autorităţii, materializate în emiterea unui act administrativ care, prin efectele sale, intervine asupra realităţii în sensul modificării acesteia, modificare ce trebuie să fie în conformitate atât cu interesul general, cât şi cu drepturile particularului.

Rezultă că libertatea de apreciere permisă autorităţii nu este în contradicţie cu principiul legalităţii. Numai atunci când acţionează discreţionar autoritatea acţionează în afara legii. Libertatea de apreciere a autorităţii este în legătură cu elementele actului adminstrativ (motive, obiect, scop, etc). Altfel spus, autoritatea poate decide dacă este oportun să emită actul, care să fie conţinutul actului sau când să îşi producă acesta efectele. Oportunitatea actului administrativ este consecinţa existenţei dreptului de apreciere al autorităţii. Deşi oportunitatea ţine de marja de apreciere a autorităţii, instanţele pot examina dacă oportunitatea nu este consecinţa unui exces de apreciere al autorităţii. Atunci când oportunitatea este consecinţa exercitării discreţionare a puterii publice, actul este nelegal, conduita autorităţii fiind una abuzivă, contrară legii. Or, pentru stabilirea exercitării unei conduite nelegale a autorităţii, instanţa trebuie să examineze dacă există un dezechilibru între măsura dispusă şi situaţia care a determinat-o, iar măsura să nu fi fost necesară (s-a încălcat principiul proporţionalităţii). Din această perspectivă (a respectării proporţionalităţii), instanţele pot stabili dacă autoritatea a acţionat sau nu cu exces de putere. Dacă există o disproporţie vădită, este afectat scopul legii şi, prin urmare, actul este nelegal.

Oportunitatea exercitată dincolo de limitele legale reprezintă excesul de putere, oportunitatea fiind acea calitate a actului administrativ de a fi emis în exercitarea normală a puterii de apreciere. În limite normale, oportunitatea este altceva decât legalitatea actului. Dincolo de limita normalului (unde apare abuzul şi disproporţia vădită) oportunitatea devine un aspect al legalităţii.

Potrivit art. 87 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 80/1995, ofiţerii, maiştrii militari şi subofiţerii în activitate condamnaţi prin hotărâre judecătorească la pedeapsa închisorii cu executarea acesteia, precum şi cei condamnaţi pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie la pedeapsa închisorii cu suspendarea executării ori cu amenda se trec în rezervă sau direct în retragere. Cadrele militare în activitate condamnate prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă la pedeapsa închisorii cu executarea acesteia se trec în rezervă sau direct în retragere din oficiu.

În ipotezele alin. (1) şi (2) trecerea în rezervă este obligatorie ("se trec" este imperativ şi nu facultativ).

În cauză este însă incident art. 87 alin. (3) potrivit căruia cadrele militare în activitate din Ministerul Apărării Naţionale condamnate pentru infracţiuni savârşite cu intenţie la pedeapsa amenzii penale sau cu închisoare, cu suspendarea executării ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei, pot fi trecute în rezervă sau direct în retragere ori pot fi menţinute în activitate, pe baza propunerilor înaintate ierarhic comandanţilor/şefilor care au stabilite competenţe în acest sens, prin ordin al ministrului apărării naţionale.

Rezultă că în situaţia reclamantului, trecerea în rezervă nu este obligatorie, ci este o facultate a autorităţii administrative care, în urma propunerilor înaintate ierarhic, poate dispune şi menţinerea în activitate a unui cadru militar condamnat pentru infracţiuni savarşite cu intenţie la pedeapsa amenzii penale sau cu închisoare, cu suspendarea executarii ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei.

Or, aşa cum rezultă inclusiv din susţinerile făcute în faţa instanţei, în toate cazurile în care cadrele militare au fost condamnate pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, se dispune trecerea în rezervă şi nu menţinerea în activitate. Curtea apreciază că, astfel, oportunitatea este exercitată dincolo de limitele legale şi reprezintă forma tipică a excesului de putere, a exercitării marjei de apreciere cu vădită disproporţie. În acest fel se încalcă înşuşi art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 care permite menţinerea în activitate, autoritatea emitentă, prin conduita sa, suprimând practic această facultate prevăzută în favoarea particularului. Că este aşa rezultă fără niciun fel de dubiu din lipsa oricărei evaluări sau verificări cu privire la persoana reclamantului, simpla amânare a aplicării pedepsei pentru o infracţiune intenţionată (de conducere a unui vehicul sub influenţa băuturilor alcoolice) fiind motivul suficient al trecerii în rezervă. Or, textul de lege obligă la evaluarea cadrului militar şi formularea unei propuneri în urma unei analize factuale şi nicidecum nu permite trecerea în rezervă sau menţinerea în activitate în mod formal, cum procedează autoritatea publică. Deşi decizia aparţine autorităţii administrative, ea nu poate fi una arbitrară, ci trebuie justificată tocmai de o analiză prealabilă. Or, tocmai dreptul la o analiză obiectivă a fost suprimat reclamantului.

3. Nelegalitatea ordinului rezultă şi din faptul că, deşi a fost emis la data de 04.02.2015 şi comunicat la data de 11.02.2015, prin acesta se dispune trecerea în rezervă retroactiv, începând cu 31.01.2015. Deşi conform legii, actul administrativ unilateral produce efecte de la data comunicării, pârâta a înţeles să dispună retroactiv trecerea în rezervă, nu numai înaintea comunicării, ci chiar înaintea emiterii ordinului.

Prima critică formulată de recurentul pârât vizează competenţa de menţinere în activitate sau de trecere în rezervă a cadrelor militare care aparţine, în opinia sa, comandanţilor/şefilor stabiliţi prin ordin al ministrului apărării naţionale şi nu ministrului apărării naţionale, cum reţine prima instanţă.

Înalta Curte constată întemeiată această critică având în vedere interpretarea disp. art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 potrivit cărora cadrele militare în activitate din Ministerul Apărării Naţionale condamnate pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie la pedeapsa amenzii penale sau cu închisoare, cu suspendarea executării ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei, pot fi trecute în rezervă sau direct în retragere ori pot fi menţinute în activitate, pe baza propunerilor înaintate ierarhic comandanţilor/şefilor care au stabilite competenţe în acest sens, prin ordin al ministrului apărării naţionale.

Sintagma "prin ordin al ministrului apărării naţionale" se referă la actul administrativ de stabilire a competenţelor comandanţilor/şefilor care primesc propunerile de trecere în rezervă sau direct în retragere ori de menţinere în activitate a persoanelor vizate de acest text de lege de a decide asupra acestor propuneri şi nu la actul administrativ prin care se dispune trecerea în rezervă sau direct în retragere ori menţinerea în activitate.

Înalta Curte apreciază că interpretarea intimatului reclamant, cu care prima instanţă a fost de acord, putea fi reţinută în cazul în care dispoziţiile legale invocate ar fi fost redactate în următoarele moduri:

- Cadrele militare în activitate din Ministerul Apărării Naţionale condamnate pentru infracţiuni savârşite cu intenţie la pedeapsa amenzii penale sau cu închisoare, cu suspendarea executării ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei, pot fi trecute în rezervă sau direct în retragere ori pot fi menţinute în activitate, prin ordin al ministrului apărării naţionale, pe baza propunerilor înaintate ierarhic comandanţilor/şefilor care au stabilite competenţe în acest sens.

- Prin ordin al ministrului apărării naţionale, cadrele militare în activitate din Ministerul Apărării Naţionale condamnate pentru infracţiuni savârşite cu intenţie la pedeapsa amenzii penale sau cu închisoare, cu suspendarea executării ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei, pot fi trecute în rezervă sau direct în retragere ori pot fi menţinute în activitate, pe baza propunerilor înaintate ierarhic comandanţilor/şefilor care au stabilite competenţe în acest sens.

Din moment ce sintagma "prin ordin al ministrului apărării naţionale" se regăseşte în finalul textului de lege, după menţionarea persoanelor cărora le sunt înaintate ierarhic propunerile de trecere în rezervă sau direct în retragere ori de menţinere în activitate, rezultă că interpretarea corectă a textului de lege este aceea că prin respectivul ordin sunt stabilite competenţele acestor persoane de a dispune în privinţa propunerilor primite.

Astfel, nu poate fi retinută interpretarea dată prin considerentele sentinţei recurate, în mod legal dispunându-se trecerea în rezervă a intimatului reclamant prin ordin al Şefului Statului Major al Forţelor Terestre.

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor legale menţionate, ministrul apărării naţionale a emis M.R.U.1/2 - "Competenţele exercitate în domeniul resurselor umane de către conducătorii, comandanţii şi şefii structurilor din Ministerul Apărării Naţionale", aprobate prin Ordinul nr. M.S. 23/2010, prin care au fost stabilite şi competenţele comandanţilor/şefilor de trecere în rezervă a cadrelor militare încadrate în structurile subordonate.

Cea de-a doua critică formulată de recurentul pârât se referă la constatarea primei instanţe că oportunitatea trecerii în rezervă a fost exercitată dincolo de limitele legale, cu încălcarea dispoziţiilor art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995, care ar obliga la evaluarea cadrului militar.

În acest sens susţine că această interpretare este contrară normelor de drept aplicabile, deoarece textul de lege invocat nu obligă la evaluarea cadrului militar, ci stabileşte numai trecerea în rezervă sau în retragere ori menţinerea în activitate, pe baza propunerilor înaintate ierarhic comandanţilor/şefilor care au stabilite competenţe în acest sens.

Această critică este nefondată, în mod corect reţinând instanţa de fond că în situaţia reclamantului, trecerea în rezervă nu este obligatorie, ci este o facultate a autorităţii administrative care, în urma propunerii ce i-a fost înaintată ierarhic, poate dispune şi menţinerea în activitate a unui cadru militar care a fost condamnat pentru infracţiuni săvârsite cu intenţie la pedeapsa amenzii penale sau cu închisoare, cu suspendarea executării ori graţiate, înainte de începerea executării pedepsei sau cu privire la care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei.

Or, din susţinerile făcute în faţa primei instanţe a rezultat că în toate cazurile în care cadrele militare au fost condamnate pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, se dispune trecerea în rezervă şi nu menţinerea în activitate. În consecinţă, Curtea a apreciat în mod corect că, astfel, oportunitatea este exercitată dincolo de limitele legale şi reprezintă forma tipică a excesului de putere, a exercitării marjei de apreciere cu vădită disproporţie, fiind încălcat art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 care permite menţinerea în activitate, autoritatea emitentă prin conduita sa suprimând practic această facultate prevăzută în favoarea particularului.

Este nefondată susţinerea recurentului pârât că pentru trecerea în rezervă sunt necesare şi suficiente existenţa unei condamnări dintre cele la care se referă textul de lege în discuţie şi propunerea comandantului direct, înaintată ierarhic comandantului/şefului care are competenţa de a emite ordinul de trecere în rezervă.

Acestea sunt, într-adevăr, condiţii necesare, dar nu şi suficiente pentru emiterea actului administrativ de trecere în rezervă, din moment ce legiuitorul a reglementat posibilitatea şi nu obligaţia de a se dispune trecerea în rezervă a cadrului militar în situaţia în care a suferit o condamnare dintre cele enumerate de prevederile legale amintite.

Or, existenţa unei asemenea posibilităţi presupune o apreciere din partea autorităţii competente să decidă în sensul menţinerii în activitate sau al trecerii în rezervă, apreciere care se face pe baza tuturor informaţiilor care circumscriu activitatea cadrului militar condamnat.

Este adevărat că art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 nu foloseşte termenul de "evaluare" a cadrului militar, dar pentru a stabili dacă îşi însuşeşte propunerea de trecere în rezervă, persoana care are competenţa de a decide trebuie să procedeze la analiza informaţiilor sus menţionate, întrucât apreciere înseamnă analiză. A lăsa ceva la aprecierea cuiva înseamnă a lăsa pe cineva să chibzuiască şi să hotărască singur.

Este vădit nefondată susţinerea că formularea unei propuneri în urma unei analize factuale nu este posibilă deoarece ar adăuga la lege, întrucât formularea propunerii reprezintă tocmai concretizarea alegerii pe care o are de făcut autoritatea competentă să dispună asupra continuării sau încetării activităţii de cadru militar a persoanei condamnate, iar alegerea implică, în mod evident, o analiză, neputând fi rezultatul discreţionar al voinţei persoanei abilitate să decidă.

În prezenta cauză, emiterea actului administrativ contestat s-a făcut în lipsa oricărei aprecieri asupra posibilităţilor reglementate de art. 87 alin. (3) din Legea nr. 80/1995, Şeful Statului Major al Forţelor Terestre nefăcând altceva decât să ia act de propunerea de trecere în rezervă a intimatului reclamant, formulată prin Raportul nr. x din 15.01.2015 de comandantul Brigăzii de Informaţii Militare "Mareşal Alexandru Averescu". În acest raport comandantul menţionează că nu este de acord cu menţinerea subofiţerului în activitate, întrucât prin fapta săvârşită a compromis onoarea şi demnitatea militară.

Înalta Curte apreciază că rolul autorităţii competente să decidă în ceea ce priveşte menţinerea în activitate sau trecerea în rezervă a cadrului militar condamnat nu este acela de a se conforma propunerii pe care o primeşte, ci este acela de a efectua propria analiză pentru că beneficiază de un drept de apreciere care poate fi exercitat numai printr-o asemenea analiză care va conduce la alegerea uneia dintre posibilităţile reglementate de legiuitor.

Se constată că în ordinul de trecere în rezervă nu se face nicio referire la motivele pentru care emitentul a considerat că se impune trecerea în rezervă şi nu menţinerea în activitate a intimatului reclamant, simpla trimitere la existenţa hotărârii de condamnare nefiind suficientă pentru a justifica decizia luată.

Nu se poate considera că ordinul contestat satisface cerinţa motivării actului administrativ exclusiv prin menţionarea hotărârii de condamnare, din moment ce aceasta nu este suficientă, aşa cum s-a arătat anterior, pentru a se dispune trecerea în rezervă a cadrului militar condamnat, fiind necesar ca emitentul ordinului să arate, în concret, motivele pentru care a considerat că respectiva hotărâre judecătorească este şi suficientă pentru trecerea în rezervă a persoanei condamnate.

Astfel, în mod corect prima instanţă a apreciat că textul de lege nu permite trecerea în rezervă sau menţinerea în activitate, în mod formal, cum a procedat autoritatea publică. Deşi decizia aparţine autorităţii administrative, ea nu poate fi una arbitrară, ci trebuie justificată tocmai de o analiză prealabilă.

Înalta Curte este de acord că existenţa unei condamnări pentru o infracţiune săvarşită cu intenţie constituie criteriul pe baza căruia se dispune trecerea în rezervă a cadrului militar, dar apreciază că acesta nu poate exclude o examinare a datelor deţinute cu privire la persoana condamnată şi la activitatea acesteia, analiză care nu conduce, în toate cazurile, la emiterea ordinului de trecere în rezervă.

În cauză, această examinare ar fi trebuit să se raporteze la activitatea intimatului reclamant, desfăşurată în calitate de cadru militar, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, respectiv: Diploma acordată de Ministerul Apărării Naţionale - Direcţia Generală de Informaţii a Apărării - Direcţia Informaţii Militare pentru recunoaşterea meritului de a fi participat cu deosebit profesionalism la misiunea "International Security Assistance Force" în teatrul de operaţiuni militare din Afganistan în perioada februarie 2013- august 2013; Atestat emis de Ministerul Apărării Naţionale, în baza Ordinului ministrului apărării naţionale nr. M.P. 145 din 24.12.2013, prin care i s-a acordat Insigna de Participant la Misiuni în Străinătate pentru participare şi comportare meritorie la misiunea din T.O. Afganistan în perioada ianuarie- august 2013.

Această activitate justifica, în aprecierea instanţei de control judiciar, alegerea de către emitentul actului administrativ contestat a posibilităţii de menţinere a intimatului reclamant în activitate, măsura trecerii în rezervă fiind excesivă în raport cu circumstanţele personale ale acestuia şi cu activitatea desfăşurată până la momentul săvârşirii infracţiunii.

Se mai invocă în cererea de recurs disp. art. 30 din Legea nr. 80/1995 conform cărora ofiţerii, maiştrii militari şi subofiţerii în activitate au obligaţia de a nu efectua activităţi care contravin demnităţii, prestigiului şi normelor de comportare ce decurg din calitatea lor de cadre militare, susţinându-se că prin săvârşirea unei infracţiuni, indiferent de felul, caracterul sau gravitatea acesteia, se încalcă tocmai această obligaţie.

Susţinerea nu constituie un argument în sensul soluţionării favorabile a căii de atac, întrucât o asemenea interpretare goleşte de conţinut prevederile legale incidente în speţă, care reglementează posibilitatea menţinerii în activitate a cadrului militar care a suferit o condamnare dintre cele la care se referă aceste prevederi.

Dacă intenţia legiuitorului ar fi fost aceea ca orice condamnare a cadrului militar, indiferent de felul, caracterul sau gravitatea infracţiunii, să aibă drept consecinţă încălcarea obligaţiei de a nu efectua activităţi care contravin demnităţii, prestigiului şi normelor de comportare ce decurg din calitatea lor de cadre militare şi, implicit, trecerea în rezervă, ar fi reglementat obligaţia trecerii în rezervă, fără să facă referire şi la posibilitatea menţinerii în activitate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea nr. 554/2004, excesul de putere reprezintă exercitarea dreptului de apreciere, aparţinând autorităţilor administraţiei publice, prin încălcarea drepturilor şi libertaţilor fundamentale ale cetăţenilor prevăzute de Constituţie sau de lege.

Având în vedere considerentele expuse, în mod corect prima instanţă a reţinut că este vorba despre exercitarea marjei de apreciere a autorităţii emitente a ordinului contestat cu vădită disproporţie, respectiv despre un exces de putere.

Ultimele critici din cererea de recurs au în vedere data trecerii în rezervă a intimatului reclamant şi data acordării drepturilor salariale, Înalta Curte constatând că sunt fondate, faţă de următoarele argumente:

Ordinul contestat a fost emis la data de 04.02.2015, a fost comunicat intimatului reclamant la 11.02.2015, iar data trecerii în rezervă este 31.01.2015.

Acest aspect nu constituie un motiv de nulitate a ordinului, ci vizează data de la care ordinul produce efecte juridice.

Se reţine, totodată, că prin sentinţa civilă nr. 265/2015 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a-II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x, s-a dispus suspendarea executării ordinului de trecere în rezervă până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare.

De asemenea, în dosarul de recurs a fost depus faxul nr. x din 17.11.2015, emis de UM 02000, potrivit căruia intimatul reclamant a fost alocat la drepturi salariale de la data de 18.06.2015 şi a beneficiat de la data alocării şi până în prezent de următoarele drepturi salariale: salariu lunar în perioada iulie- noiembrie; norma de hrană în perioada iulie- noiembrie; indemnizaţie de delegare în luna august; compensaţie lunară chirie în lunile septembrie şi octombrie. Se mai menţionează că, contravaloarea foilor de drum pentru concediul odihnă aferent anului 2015, în valoare de 260 RON, urmează a fi plătite în luna noiembrie.

Instanţa de fond a dispus în mod greşit acordarea tuturor drepturilor de la data trecerii în rezervă a intimatului reclamant şi până la data reîncadrării acestuia, în condiţiile în care la dosar era depusă copia sentinţei civile nr. 265/2015 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a-II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal privind suspendarea executării ordinului de trecere în rezervă până la pronunţarea instantei de fond, soluţie în raport cu care nu puteau fi acordate intimatului reclamant drepturile salariale de la data trecerii în rezervă, întrucât, ca efect al suspendării executării, acesta a continuat să primească drepturile băneşti cuvenite.

Faţă de toate aceste considerente, se constată că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru argumentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul; va casa în parte sentinţa recurată şi, rejudecând: va dispune acordarea tuturor drepturilor cuvenite intimatului-reclamant de la data trecerii în rezervă şi până la data reîncadrării, urmând a fi deduse drepturile deja acordate.

De asemenea, va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Apărării Naţionale, în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal al Statului Major al Apărării şi al Statului Major al Forţelor Terestre, împotriva deciziei civile nr. 387/2015 din 21 septembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:

Dispune acordarea tuturor drepturilor cuvenite intimatului-reclamant de la data trecerii în rezervă şi până la data reîncadrării, urmând a fi deduse drepturile deja acordate.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2018.