Validity of administrative claims challenging EU-funded project performance indicators due to material error in funding contract specifications

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în data de 22.03.2016, astfel cum a fost completată în data de 06.09.2016, reclamanta A. S.R.L., a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună:

- anularea, pe cale de excepţie, a titlului de creanţă Proces Verbal de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Creanţelor Bugetare încheiat la data de 20.11.2015, privind proiectul "Dezvoltarea unei platforme de Suport Tehnic On-line la B. S.R.L"

- în subsidiar, anularea pe fond a titlului de creanţă Proces Verbal de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Creanţelor Bugetare;

- anularea deciziei nr. 2441/18.03.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei reţinută din Cererea de rambursare nr. 3.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3782 din 29 noiembrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:

- a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii ca neîntemeiată;

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională;

- a anulat în parte procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 20.11.2015 (înregistrat de pârât sub nr. x/2015), astfel cum a fost îndreptat prin erata din 16.12.2015 (înregistrată de pârât sub nr. x/2016), în ceea ce priveşte toate menţiunile sale cu excepţia cheltuielii neeligibile de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON);

- a menţinut procesul-verbal de mai sus în ceea ce priveşte cheltuiala neeligibilă de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON);

- a anulat decizia nr. 2441/18.03.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, în aceeaşi măsură în care a fost anulat procesul-verbal;

- a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 95.441,24 RON reţinută la plată din cadrul cererii de rambursare nr. 3.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 3782 din 29 noiembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi solicitând casarea sentinţei recurate şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul a arătat că instanţa de fond nu a făcut o apreciere corectă a materialului probator pe care l-a avut la dispoziţie, având în vedere natura tehnică deosebită a speţei în cauză.

Punctual criticile recurentului sunt următoarele:

I. În privinţa indicatorului "Număr de module funcţionale ale sistemului=6":

Deşi sentinţa atacata dispune de o amplă motivare, în fapt, instanţa de fond şi-a însuşit punctele de vedere ale reclamantului fără a le corobora cu apărările recurentului.

Prin Contractul de finanţare nr. x societatea A. S.R.L., potrivit propriei solicitări/declaraţii formulate în cuprinsul cererii de finanţare, s-a angajat să implementeze proiectul "Dezvoltarea unei platforme de Suport tehnic On-line la B. SRL" care la indicatorul Număr de module funcţionale ale sistemului să aibă valoarea 6. Deci, însăşi societatea A. S.R.L. şi-a stabilit şi în consecinţă asumat această valoare 6 a indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului cu ocazia semnării Contractului de finanţare nr. x.

Potrivit alin. (1) al art. 1270 din Noul C. civ. "Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante" iar potrivit alin. (2) "Contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părţilor ori din cauze autorizate de lege". Neexistând în speţă o cauză autorizată de lege care să modifice ope legis prevederile Contractului de finanţare nr. x în ceea ce priveşte obligaţia beneficiarului de realizare a valorii 6 a indicatorului declarant şi asumat Număr de module funcţionale ale sistemului, rezultă indubitabil ca obligaţia acestuia subzistă neîntrerupt până la momentul redactării Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la MCSI-OIPSI cu nr. 19703/16.12.2015.

Potrivit art. 19 alin. (1) din Contractul de finanţare nr. x, orice modificare şi completare a Contractului sau a anexelor sale (cu excepţia cererii de finanţare) se va face cu acordul ambelor părţi printr-un act adiţional (...)".

Se constată astfel că, beneficiarul prin semnarea contractului de finanţare şi-a asumat şi implicit cunoaşte prevederile acestuia, inclusiv condiţiile sub care se pot face/aduce modificări contractului de finanţare. În această speţă, Contractul de finanţare nr. x fiind document încheiat ulterior cererii de finanţare, devine cel ale cărui prevederi primează şi pe care părţile sunt obligate să le aducă la îndeplinire.

Astfel, în cazul de faţă, modificarea de la 6 la 3 a valorii indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului sub condiţia imperativă stabilită prin lege, dar şi prin contractul dintre părţi, se putea face doar prin semnarea de către părţi a unui act adiţional la Contractul de finanţare nr. x Potrivit preambulului Contractului de finanţare nr. x părţile acestuia sunt Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi societatea A. S.R.L. Deci, obligatoriu, orice modificare a conţinutului Contractului de finanţare nr. x este valabilă şi produce efecte juridice dacă aceasta reprezintă acordul de voinţă al părţilor semnatare.

Pe cale de consecinţă, atât adresa Direcţiei Evaluare nr. x/26.08.2015 cât şi Raportul de control nr. x nu îndeplinesc condiţiile, legale şi contractuale, de a modifica valoarea indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului stabilită prin Contractul de finanţare nr. x.

Această realitate juridică este recunoscută implicit de A. S.R.L. care prin Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, solicită modificarea valorilor a doi indicatori, inclusiv a indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului de la 6 la 3.

Totodată, este de subliniat că faţă de Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, departamentul de specialitate din cadrul OIPSI, respectiv Direcţia Monitorizare, a formulat prin Adresa nr. x/2015 următorul punct de vedere:

Având în vedere constatările din cadrul Vizitei de Monitorizare efectuată pentru proiectul cod SMIS 46958 în data de 11.05.2015, (...) aspectele privind atingerea valorilor ţintă a doi dintre cei trei indicatori de realizare din cadrul proiectului, aşa cum acestea au fost definite în proiectul aprobat. (...). Pentru indicatorul Număr de module funcţionale ale sistemului (...) valoarea ţintă a fost stabilită conform contractului de finanţare la 6 module. Din analiza descrierii tehnice a proiectului tehnic aprobat, Beneficiarul a descris un număr de 3 module pentru sistemul informatic. În cadrul vizitei de monitorizare s-a constatat că aplicaţia implementată conţinea 4 module, dintre care 3 corespund proiectului tehnic aprobat. (...).

Observaţie: în urma vizitei de monitorizare efectuate, Beneficiarul a transmis documentul, Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x115.05.2015, prin care se solicită modificarea indicatorilor de realizare menţionaţi (Număr de module funcţionale ale sistemului şi Număr de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare), cu motivaţia unor erori materiale între proiectele proprii finanţate de OIPSI.

Notificarea a fost transmisă după finalizarea perioadei de implementare. Luând în considerare faptul că etapa de implementare a proiectului este finalizată, iar toată documentaţia transmisă către OIPSI-DM (rapoarte de progres) specifică faptul ca beneficiarul a realizat şi atins indicatorii de realizare, modificarea acestora prin Notificarea nr. x pentru modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, nu poate fi luată în considerare.

Rezultă astfel că A. S.R.L. cunoştea şi şi-a asumat valoarea 6 a indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului, mai mult îl declară prin rapoartele de progres ca realizat, constatându-se întreprinderea de demersuri în acest sens (echipa de monitorizare a constatat existenţa a 4 module), însă din motive proprii acesta renunţă la implementarea în totalitate.

De menţionat că, rapoartele de progres reprezintă acte unilaterale întocmite de A. S.R.L. pe care le transmite MCS-OIPSI şi în conţinutul cărora se prezintă stadiul de implementare al proiectului finanţat din fonduri europene.

Astfel că, în această situaţie, Adresa Direcţiei Evaluare nr. x/26.08.2015, în care se menţionează că "Se admite faptul că proiectul beneficiarului S.C. A. prevede un număr de 3 module ale aplicaţiei informatice, (...)", are valoarea unei opinii/aprecieri. Ţinând cont şi de faptul că toate activităţile implicate de realizarea în totalitate a proiectului trebuiau finalizate în perioada de implementare, respectiv anterior datei de 20.04.2015, se constată că Adresa Direcţiei Evaluare nr. x/26.08.2015 este emisă la peste 4 luni de la data de finalizare a implementării proiectului, fapt care face tardivă şi irelevantă acţiunea de modificare a valorii indicatorilor.

În consecinţă, prin nesemnarea între părţi a unui act adiţional la Contractul de finanţare nr. x, în conformitate cu solicitarea formulată prin Notificarea nr. x privind modificarea contractului, înregistrată la OIPSI cu nr. x/15.05.2015, se dovedeşte, fără putinţă de tăgadă, că la momentul emiterii Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la MCSI-OIPSI cu nr. x/16.12.2015 valoarea indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului era cea de 6 module.

Este cu totul situat în afara cadrului legal ca punctele de vedere exprimate de structuri de specialitate din cadrul MCSI-OIPSI să fie considerate acte juridice având forţă juridică echivalentă cu cele prevăzute şi recunoscute exclusiv părţii MCSI-OIPSI, semnatară 1 a contractului de finanţare.

Astfel că, din considerentele expuse anterior se constată că la momentul emiterii Procesului Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la MCSI-OIPSI cu nr. 19703/16.12.2015, cu respectarea principiilor pacta sunt servanda şi tempus regit actum, corect s-a reţinut că 6 este valoarea indicatorului Număr de module funcţionale ale sistemului.

II. În ceea ce priveşte indicatorul "Număr de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare - 1".

Şi în acest caz, instanţa de fond şi-a însuşit punctele de vedere ale reclamantului fără a le corobora cu apărările recurentului-pârât.

Constatarea, iniţial formulată prin intermediul Proiectului de Raport Control nr. x/11.08.2015, Capitolul III Aspectele legate de TIC pag. 16: "în ceea ce priveşte indicatorul Numărul de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare, beneficiarul nu a realizat indicatorul asumat", a fost menţinută în Raportul de Control nr. x/15.10.2015.

Analizând elementele invocate referitor la îndeplinirea indicatorului mai sus menţionat, transmise prin: punctul de vedere al beneficiarului nr. x/20.08.2015, înregistrat MCSI-OIPSI cu nr. x/20.08.2016 privind Proiectul de RC; punctul de vedere al beneficiarului nr. x/04.11.2015, înregistrat MCSI-OIPSI cu nr. x/04.11.2015 privind Raportul de Control nr. x/15.10.2015, echipa de control constată că însuşi beneficiarul susţine prin punctele sale de vedere faptul că "vor exista cel puţin următoarele tipuri de servicii", invocând aplicaţia informatică "Suport Tehnic Online", fără a ataşata dovezi privind comercializarea acesteia la data controlului.

Rezultă astfel că beneficiarul utilizează timpul viitor în ceea ce priveşte implementarea acestui indicator, însă constatarea îndeplinirii corespunzătoare/conforme a indicatorului este condiţionată de existenţa la data finalizării implementării proiectului a acestui serviciu ca fiind disponibil spre comercializare.

Afirmaţia echipei de control asupra nerealizării indicatorului nu este legată de inexistenţa unui produs/serviciu ci de lipsa dovezilor aduse de către beneficiar în timpul vizitei de verificare, prin punctele de vedere exprimate asupra proiectului de raport şi raportului de control privind disponibilitatea reală a produsului/serviciului către comercializare la data finalizării implementării.

Rambursarea cheltuielilor solicitate de către beneficiar odată cu cererea finală se poate efectua în integralitate doar în cazul în care indicatorii de realizare sunt îndepliniţi corespunzător la data prevăzută ca dată a finalizării implementării prin contractul de finanţare aprobat.

III. Soluţia instanţei referitoare la suma de 15.428,16 aferentă serverului de administrare şi backup:

Recurentul consideră că instanţa de fond nu a făcut o apreciere corectă a situaţiei de fapt.

Echipa de verificare desemnată în soluţionarea neregulii, constituită în baza prevederilor art. 20 şi art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă o structură distinctă faţă de echipa de control emitentă a Raportului de Control nr. x/15.10.2015, aceasta fiind singura entitate juridică în măsură de a se pronunţa asupra eligibilităţii unei cheltuieli efectiv plătite, respectiv stabilirii unei creanţe bugetare.

Soluţionarea neregulilor implică analizarea tuturor elementelor constitutive din cuprinsul suspiciunii, dar şi rezultatul investigaţiilor altor structuri abilitate şi în final acestea pot fi confirmate sau infirmate, în tot sau în parte, prin titlul de creanţă emis.

Astfel, reţinerea instanţei de judecată privind faptul că "neregula nu este achiziţionarea în sine a serverului, ci faptul că memoria RAM este de 8GB, faţă de 12GB cât s-a cerut prin caietul de sarcini şi s-a ofertat de către furnizor", reprezintă elementul central datorat extinderii investigaţiilor celor consemnate în Proiectul Raportului de Control şi Raportului de Control, echipa de soluţionare a neregulilor nu raportează caracterul neeligibil al serverului la performanţele acestuia, ci la o posibilă acceptare şi recepţionare a unui produs neconform.

Beneficiarul este suspectat asupra acceptanţei şi recepţionării unui echipament inferior celui ofertat, acest aspect punând în sub semnul întrebării atât tratamentul egal în procedura de achiziţii derulată, cât şi recepţionarea unui produs neconform (inferior celui solicitat).

Justificarea beneficiarului potrivit căreia "în momentul auditului, asupra serverului respectiv se încheiase de curând o intervenţie. Este posibil ca la momentul repunerii în funcţiune să fi apărut o problemă la unele din modulele de memorie" nu a fost susţinută de documente probante (PV de intervenţie în care să fie detaliată problema) şi este în opinia echipei de verificare a neregulilor o circumstanţă agravantă justificării beneficiarului privind existenţa în momentului controlului a 8GB faţă de 12GB, întrucât intervenţiile au scopul de a rezolva problemele de natură tehnică.

Beneficiarul nu a depus la Proiectul Procesului Verbal de Constatare punct de vedere în termenul prevăzut de lege, nu a adus dovezi privind existenţa unei intervenţii la nivelul serverului, simpla enunţare a unei intervenţii intervenite spontan anterior auditului neputând fi un argument viabil existenţei spre comercializare la data finalizării implementării a unui produs/serviciu finalizarea demersurilor legale în vederea constatării modificării indicatorului de realizare din 6 în 3 module.

1.4 Apărările intimatei

Prin concluziile scrise depuse, S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că sentinţa atacată este legală şi temeinică.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 ianuarie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 15 martie 2018, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţional ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

2. Cu privire la fondul recursului

Examinând sentinţa recurată, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta A. S.R.L., a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să se dispună:

- anularea, pe cale de excepţie, a titlului de creanţă Proces Verbal de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Creanţelor Bugetare încheiat la data de 20.11.2015, privind proiectul "Dezvoltarea unei platforme de Suport Tehnic On-line la B. S.R.L"

- în subsidiar, anularea pe fond a titlului de creanţă Proces Verbal de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Creanţelor Bugetare;

- anularea deciziei nr. 2441/18.03.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei reţinută din Cererea de rambursare nr. 3.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii ca neîntemeiată, a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, a anulat în parte procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 20.11.2015 (înregistrat de pârât sub nr. x/2015), astfel cum a fost îndreptat prin erata din 16.12.2015, în ceea ce priveşte toate menţiunile sale cu excepţia cheltuielii neeligibile de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON), a menţinut procesul-verbal de mai sus în ceea ce priveşte cheltuiala neeligibilă de 10.750 RON (10.000 RON+750 RON), a anulat decizia nr. 2441/18.03.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, în aceeaşi măsură în care a fost anulat procesul-verbal şi a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 95.441,24 RON reţinută la plată din cadrul cererii de rambursare nr. 3.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele:

Intre reclamanta şi parat a fost incheiat contractul de finanţare cu fonduri europene nr. x/17.12.2013, cod SMIS 46958, având ca obiectiv realizarea de catre reclamanta a proiectului "Dezvoltarea unei platforme de suport tehnic On-line la B. S.R.L". Ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 18653/20.11.2015, paratul a realizat o verificare documentara in temeiul O.U.G. nr. 66/2011, in urma căreia a retinut o serie de nereguli in sarcina reclamantei, motiv pentru care a emis Procesul Verbal de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Creantelor Bugetare incheiat la data de 20.11.2015 prin care a retinut in sarcina reclamantei o creanţă în sumă de 436.414,4650 RON . Ulterior, Ministerul pentru Societatea Informationala a emis erata nr. x/24.02.2016, având ca obiect rectificarea unor erori de calcul/scriere, care nu modifica insa valoarea creantei bugetare .

Reclamanta a formulat contestatie administrativa impotriva procesului-verbal de mai sus, aceasta fiind respinsa prin Decizia nr. 2441/18.03.2016 .

In ceea ce priveste exceptia inadmisibilitatii actiunii, instanţa de fond a reţinut că la momentul introducerii cererii de chemare in judecata, reclamanta depusese contestatie administrativa impotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor, iar termenul de solutionare a contestatiei expirase fara a se emite o decizie de solutionare, aceasta fiind emisa pe parcursul judecatii. Ca atare, nu se poate retine in sarcina reclamantei culpa neatacarii in instanta a deciziei de solutionare a contestatiei, in conditiile in care aceasta nu era emisa la data introducerii actiunii. Art. 11, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 554/2004 recunoaste expres dreptul persoanei vatamate de a introduce actiunea in anularea actului administrativ, imediat dupa expirarea termenului de solutionare a plangerii prealabile/contestatiei administrative, fara a-i impune acesteia sa astepte pana la momentul solutionarii acestei plangeri prealabile şi fara a-i impune sa solicite in instanta obligarea autoritatii publice la solutionarea plangerii prealabile/contestatiei administrative.

Ca atare, actiunea in anularea procesului-verbal de constatare nereguli este admisibila, exceptia fiind respinsa ca neintemeiata.

In ceea ce priveste fondul, prima instanţă a reţinut următoarele:

In privinta indicatorului "Număr de module funcţionale ale sistemului=6"

Anterior emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor, reclamanta a fost supusa unei alte actiuni de control finalizate cu intocmirea Raportului de control nr. x, in urma căreia parata a stabilit ca in cererea de finantare ce a stat la baza incheierii contractului de finanţare cu fonduri europene nr. x/17.12.2013, cod SMIS 46958, s-a produs o eroare materiala, in sensul ca reclamanta a indicat din eroare ca se angajeaza sa realizeze 6 module functionale, in realitate fiind vorba de doar 3 module functionale, aceste 3 module fiind realizate in interegime de reclamanta, astfel incat gradul real de indeplinire a acestui indicator este de 100%.

Aceste aspecte rezulta din adresa Directiei Evaluare nr. x/26.08.2015, in care se mentioneaza ca "Se admite faptul ca proiectul beneficiarului S.C. A. prevede un numar de 3 module ale aplicatiei informatice, iar neindeplinirea celor 6 module nu este de natura sa aduca prejudicii implementarii proiectului. Urmare a clarificarii indicatorului Numar de module functionale ale sistemului, echipa de verificare accepta punctul de vedere exprimat de beneficiar ca numarul de module functionale ale sistemului este de 3".

Acest aspect este mentionat şi la pagina 22 din Raportul de control nr. x, precum şi la 25 unde se mentioneaza ca "In urma verificarilor efectuate la fata locului, echipa de verificare a concluzionat urmatoarele: Indicatorul Numar de module functionale ale sistemului 3 este indeplinit in proportie de 100%". De altfel, acest aspect este recunoscut de parat şi in cuprinsul intampinarii depuse in dosar.

Aceasta eroare materiala din cererea de finantare, ce a fost ulterior preluata şi in contractul de finantare, a fost cauzata de faptul ca in acea perioada reclamanta depuse doua cereri de finantare, una pentru proiectul din speta şi una pentru proiectului cu titlul "Dezvoltarea unei Platforme de eLearning la B. SRL", proiect având codul SMIS 46908, preluandu-se gresit anumite date din aceasta ultima cerere de finantare.

Astfel, in cuprinsul Raportului de control nr. x, punctul 28, chiar paratul arata ca "(…) Dintr-o eroare materiala, la paginile 29-30 din Cererea de finantare, indicatorii de realizare ai proiectului au fost completati gresit, fiind mentionate un numar de 6 module ca reprezentand rezultatul implementarii proiectului. Acest set gresit de indicatori a fost preluat şi in contractul de finantare.

Setul de indicatori eronati mentionati mai sus sunt de fapt indicatori de realizare ai proiectului cu titlul "Dezvoltarea unei Platforme de eLearning la B. SRL", proiect având codul SMIS 46908. Cele doua proiecte au aceeasi sursa de finantare şi se deruleaza in paralel. (…)

In concluzie, judecătorul fondului a reţinut că in ceea ce priveste indicatorul "Numar de module functionale ale sistemului" reclamanta nu a savarsit nicio neregula, astfel incat procesul-verbal de constatare este nelegal sub acest aspect.

In ceea ce priveste indicatorul "Numar de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare-1"

Dupa cum rezulta din print-screen-urile depuse de reclamanta, aceasta a realizat un produs/serviciu care este disponibil catre comercializare, in sensul ca aplicaţia informatica "Suport Tehnic Online" (eSuport.) poate fi utilizata de catre terti, fie direct prin achizitionarea de abonamente de la reclamanta (contra-cost), fie indirect, prin externalizarea catre reclamanta (evident, contra-cost) a serviciului de asistenta tehnic de tip call-center şi prestarea de catre reclamanta a acestui serviciu prin utilizarea propriei aplicatii informatice "Suport Tehnic Online" (eSuport).

Se observa deci ca in ambele ipoteze, sursa generatoare a venitului este aplicatia informatica "Suport Tehnic Online" (eSuport), acesta fiind deci un produs/serviciu disponibil spre comercializare, in una din cele doua modalitati de valorificare a lui.

De altfel, paratul nu a contrazis sub nicio forma sustinerile reclamantei cu privire la acest aspect, rezumandu-se la a afirma ca nu s-a indeplinit acest indicator, fara a face niciun comentariu asupra explicatiilor şi dovezilor oferite de reclamanta.

In concluzie, instanta retine ca in ceea ce priveste indicatorul "Numar de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare 1", reclamanta nu a savarsit nicio neregula, astfel incat procesul-verbal de constatare este nelegal sub acest aspect.

In ceea ce priveste indicatorul "Numar de cursuri on-line care sunt furnizate prin aplicatia e-learning 24"

Dupa cum s-a aratat mai sus, acest indicator nu a fost in realitate asumat de reclamanta, el fiind preluat gresit din cererea de finantare aferenta celuilalt proiect derulat de reclamanta ("Dezvoltarea unei Platforme de eLearning la B. SRL", proiect având codul SMIS 46908).

In plus, se şi observa din denumirea indicatorului, ca acesta este aferent proiectului de mai sus, neavand nicio legatura cu proiectul ce face obiectul cauzei de fata, "Dezvoltarea unei platforme de suport tehnic On-line la B. S.R.L., codul SMIS 46958. Acest aspect a fost recunoscut de parat prin Raportului de control nr. x.

De altfel, in cuprinsul procesului-verbal contestat in prezenta cauza, se şi observa ca paratul nici nu a putut mentiona care era numarul de cursuri on-line ce trebuia indeplinit, tocmai pentru ca acest indicator nu avea de fapt nicio legatura cu acest proiect.

Ca atare, şi în ceea ce priveste indicatorul "Numar de cursuri on-line care sunt furnizate prin aplicatia e-learning 24", reclamanta nu a savarsit nicio neregula, astfel incat procesul-verbal de constatare este nelegal sub acest aspect.

In ceea ce priveste suma de 15.428,16 RON aferenta serverului administrare şi back-up Cu privire la acest aspect, trebuie precizat ca ceea ce s-a retinut ca fiind neregula nu este achizitionarea in sine a serverului, ci faptul ca una din componentele acestuia, respectiv memoria RAM, avea doar 8 GB RAM, fata de 12 GB RAM cat s-a cerut prin caietul de sarcini şi s-a ofertat de catre furnizor

Reclamanta a furnizat explicatii cu ocazia controlului prealabil procesului-verbal contestat, aceste explicatii fiind acceptate de parat şi consemnate in Raportului de control nr. x, unde se mentioneaza (pagina 23):

"Dupa cum a mentionat şi auditorul in concluziile sale, furnizorul a ofertat 12 GB RAM pentru respectivul server, respectand cerintele caietului de sarcini. In momentul auditului, asupra serverului respective se incheiase de curand o interventie. Este posibil ca la momentul repunerii in functiune a sistemului sa fi aparut o problema la unul din modulele de memorie".

In continuare, echipa de control a aratat urmatoarele:

"Urmare a transmiterii de catre beneficiarul S.C. A. a print-screen-urilor ce dovedesc remedierea problemei semnalate in proiectul raportului de control, echipa de verificare accepta justificarea beneficiarului şi considera cheltuiala de 15.428,16 RON aferenta server-ului de administrare şi back-up ca fiind eligibila".

Ca atare, devine inexplicabila pozitia cu totul opusa adoptata de parat in cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor.

De altfel, la fel ca mai sus, se observa ca paratul se rezuma la a concluziona ca aceasta cheltuiala este neeligibila, fara a face niciun comentariu asupra explicatiilor date de reclamanta şi fata a justifica in vreun fel inlaturarea propriului sau punct de vedere exprimat anterior prin Raportului de control nr. x.

Ca atare, instanţa de fond a reţinut că aceasta cheltuiala este eligibila.

In ceea ce priveste cheltuielile de audit financiar in cuantum de 10.000 RON

Cu privire la aceste cheltuieli, caracterul neeligibil a fost determinat de faptul ca raportul de audit a fost receptionat in afara perioadei de implementare a proiectului, aspect care nu este contestat de catre reclamanta.

Ca urmare a nerespectarii clauzei contractuale referitoare la intervalul maxim de timp in care beneficiarul avea obligatia realizarii tuturor activitatilor proiectului, astfel cum au fost ele descrise in cererea de finantare, in mod firesc beneficiarul nu mai poate pretinde ca cealalta parte contractanta sa isi execute obligatia de finantare corelativa, caci o astfel de obligatie devine lipsita de cauza.

Sustinerea reclamantei in sensul ca nu ar avea importanta daca anumite activitati ale proiectului sunt realizate in afara perioadei maxime de implementare, esential fiind ca ele sa fie realizate, nu poate fi retinuta, deoarece obligatiile partilor dintr-un contract de finantare (ca de altfel, obligatiile partilor din orice contract sinalagmatic) sunt interdependente, fiecare din ele având drept cauza prefigurarea contraprestatiei celeilalte parti.

Or, in conditiile in care una din parti nu isi executa propriile obligatii astfel cum au fost ele asumate prin contract (deci şi in termenele şi conditiile stabilite prin contract), ea nu poate pretinde executarea obligatiei corelative de catre cealalta parte.

Concluzionand, fata de cele de mai sus, prima instanţă a constatat că cele retinute prin procesul-verbal de constatare sunt temeinice urmand a fi mentinute.

In ceea ce priveste neeligibilitatea sumei de 750,00 RON

Aceasta suma a fost declarata neeligibila deorece s-a depasit limita maxima a liniei bugetare alocate publicitatii, in sensul ca limita maxima a fost de 1.500 RON, iar reclamanta a solicitat la rambursare suma de 2.250,00 RON privind publicarea unui anunt presa.

Este adevarat ca potrivit cap. VII, etapa I, lit. b) din Ordinul MFE nr. 1120 din 15 octombrie 2013 privind aprobarea Procedurii simplificate aplicate de beneficiarii privati in cadrul proiectelor finantate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenta", precum şi in cadrul proiectelor finantate prin mecanismele financiare SEE şi norvegian pentru atribuirea conractelor de finantare, servicii sau lucrari:

"Daca in urma elaborarii specificatiilor tehnice se constata ca valoarea estimata la momentul demararii achizitiei depaseste valoarea prevazuta in contractul de finantare, beneficiarul privat poate suplimenta aceasta valoare fie din bugetul proiectului, fie din bugetul propriu".

In speta nu s-a dovedit ca aceasta suplimentare a fost determinata de specificatiile tehnice aferente publicarii anuntului de presa.

In plus, alineatul urmator celui invocat de reclamanta prevede ca suplimentarea poate fi realizata din bugetul proiectului, numai cu respectarea clauzelor contractului de finanţare ("Beneficiarul privat poate suplimenta această valoare din bugetul proiectului, cu respectarea clauzelor contractului de finanţare."), adica numai cu acordul autoritatii finantatoare.

Acest aspect rezulta şi din intepretarea per a contrario a alineatului al treilea al aceleiasi note, potrivit caruia " În cazul în care suplimentarea valorii estimate se realizează din bugetul propriu al beneficiarului privat, fără a apela la realocări în cadrul contractului de finanţare, acesta poate efectua modificarea de buget fără aprobarea autorităţii de management/organismelor intermediare/operatorilor de program, dacă suplimentarea valorii estimate nu conduce la eludarea aplicării prevederilor referitoare la plafoanele specifice ajutorului de stat/pragurile stabilite prin O.U.G. nr. 34/2006 sau la nerespectarea prevederilor prezentului capitol ".

Cum in speta lipseste acordul autorităţii de management/organismelor intermediare pentru ca suma suplimentara de 750 RON sa fie suportata tot din bugetul proiectului, prin realocari de la o alta linie bugetara, rezulta ca aceasta cheltuiala suplimentara este neeligibila.

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată este legală şi îşi însuşeşte integral considerentele acesteia.

Nu sunt întemeiate criticile recurentului potrivit cărora, în ceea ce priveşte indicatorul "număr de module funcţionale ale sistemului", instanţa de fond ar fi făcut o analiză a situaţiei numai prin prisma susţinerilor reclamantei, fiind ignorate dispoziţiile art. 1270 din Noul C. civ., referitoare la posibilitatea modificării contractului numai prin acordul părţilor, precum şi prevederile art. 19 alin. (1) din contractul de finanţare încheiat între părţi potrivit cărora pentru modificarea acestuia este necesară încheierea unui act adiţional semnat de ambele părţi.

Înalta Curte are în vedere faptul că în cuprinsul raportului de control nr. x emis chiar de recurent (raportul fiind aprobat atât de directorul Organismului Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, cât şi de secretarul de stat al Ministerului pentru Societatea Informaţională) se menţionează expressis verbis că "pentru indicatorul număr de module funcţionale, cele 6 module funcţionale au fost în mod eronat preluate în contractul de finanţare, din cererea de finanţare" şi că intimata trebuia să execute un număr de 3 module funcţionale, indicatorul considerându-se astfel implementat.

Mai mult, în considerentele deciziei nr. 2441/18.03.2016, pct. VII, se constată că menţiunea cuprinsă în procesul-verbal atacat cu privire la numărul modulelor funcţionale ale sistemului informatic este o eroare materială, "respectiv că indicatorul număr de module funcţionale ale sistemului informatic este de 3 şi nu de 6".

În raport cu aceste împrejurări, Înalta Curte constată că, astfel cum rezultă chiar din acte întocmite de prepuşi ai recurentului şi semnate de reprezentantul legal al acestuia, menţiunea din contractul de finanţare referitoare la numărul de 6 module funcţionale este o eroare materială, în fapt obligaţia intimatei fiind aceea de a executa un număr de 3 asemenea module. Ca urmare, în mod evident, în speţă nu sunt aplicabile prevederile mai sus menţionate ale Noului C. civ. şi ale contractului de finanţare, dat fiind că acestea se referă la modificări ale contractului, nu la situaţia existenţei unor erori materiale.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului privitoare la modul în care instanţa de fond a analizat situaţia indicatorului "număr de categorii de produse/servicii care sunt disponibile spre comercializare" precum şi situaţia sumei de 15.428,16 RON aferentă serviciului de administrare şi backup, Înalta Curte reţine că prin acestea nu este criticată în mod explicit, din perspectiva nelegalităţii, argumentaţia instanţei de fond referitoare la aspectele menţionate, ci se susţine, în esenţă, că instanţa de fond nu a făcut o apreciere corectă a situaţiei de fapt în raport cu probele administrate în cauză. Or, aceste susţineri nu se constituie în critici de nelegalitate care să poată fi încadrate într-unul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din noul C. proc. civ., ci se referă la temeinicia sentinţei, aspect care, faţă de dispoziţiile art. 483 alin. (3) din noul C. proc. civ., se sustrage controlului instanţei de recurs.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Faţă de considerentele mai sus expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din noul C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul Ministerului Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională împotriva sentinţei civile nr. 3782 din 29 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2018.