Validity of 25% financial correction for public procurement transparency violations under EU funds regulations

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. "A." S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSCCE să se dispună anularea parţială a Deciziei nr. 19475/13.11.2014 de soluţionare a contestaţiei, în ceea ce priveşte soluţia de respingere în parte a cererii de anulare a corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x din 23.12.2013, încheiat cu C. şi a soluţiei de respingere în parte a cererii de anulare a corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x din 12.02.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., cu obligarea pârâtei la achitarea corecţiei financiare de 25% reţinută din valoarea eligibilă a celor două contracte.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1836 din 23 iunie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSCCE, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că nu poate fi primită teza reclamantei în sensul survenirii unor deficienţe tehnice ale utilajelor contractate, aspectele menţionate nefiind de natură să justifice modificarea unor elemente menţionate în documentaţia de atribuire, fiind însă de natură să antreneze mecanismul răspunderii contractuale a părţii care nu şi-ar fi executat în mod corespunzător obligaţiile. Nici argumentul potrivit căruia C. ar fi fost singurul care şi-a asumat fabricarea celor trei utilaje conform documentaţiei de atribuire nu poate fi primită, participanţii la procedura simplificată raportându-se la cerinţele menţionate în caietul de sarcini, a căror modificare a atras aplicarea corecţiei financiare ce face obiectul analizei de faţă.

S-a mai arătat că, în privinţa contractului nr. x/12.02.2014, reclamanta a susţinut în esenţă că achiziţionarea bunurilor constând în motostivuitoare şi transpaletă electrică s-a realizat prin raportare la documentaţia publicată pe site, iar niciuna dintre ofertele depuse nu era conformă cerinţelor, cea a S.C. B. S.R.L. fiind cea mai apropiată de cerinţă. Ca atare, reclamanta nu a contestat situaţia de fapt reţinută de pârâtă în sensul atribuirii contractului unei firme a cărei ofertă nu a respectat caracteristicile tehnice stabilite prin documentaţia de atribuire şi a împrejurării că factorii de evaluare stabiliţi iniţial nu au fost aplicaţi. Or, în mod corect s-a apreciat că această situaţie de fapt intră sub incidenţa pct. 1 din partea a 3-a a H.G. nr. 519/2014, aspectul invocat de către reclamant fiind nerelevant sub aspectul reţinerii abaterii menţionate.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei curţii de apel a declarat recurs reclamanta S.C. "A." S.R.L. solicitând casarea cu trimitere spre rejudecare, invocând generic dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- aspectele reţinute de Curtea de Apel sunt neîntemeiate, cu privire la aplicarea corecţiei contractului nr. x/23.12.2013 încheiat cu C. baza legală invocată de reprezentanţii AMPOSCCE este incorectă, ireală şi total greşită deoarece partea a doua a H.G. nr. 519/2014se referă la contractele atribuite în baza normelor interne sau Ordinului nr. 1050/2012, în condiţiile în care procedura respectivă a fost atribuită în baza Ordinului nr. 1120/2013, nefiind întrunite condiţiile ca acest contract să fie sancţionat în conformitate cu aspectele stabilite în partea a treia a H.G. nr. 519/2014.

- cu privire la aplicaţia corecţiei contractului nr. x/12.04.2014 încheiat cu S.C. B. S.R.L., singura ofertă care putea fi evaluată în vederea atribuirii contractului privind achiziţionarea unui motostivuitor şi a unui transpalet electric cu catarg a fost aceea depusă de această societate, fiind singura ofertă care a respectat specificaţia potrivit căreia, anumite intervale de timp trebuiau precizate în ore. Nici modul în care a fost atribuit acest contract nu intră sub incidenţa sancţiunilor stabilite în partea a treia a H.G. nr. 519/2014.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- cu privire la contractul nr. x/23.12.2013 încheiat cu C., recurenta-reclamantă a modificat termenul de livrare prin act adiţional în sensul măririi acestuia, eludând cerinţele stabilite iniţial prin documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică. Aceste cerinţe reprezentau nu doar factori de evaluare ci chiar condiţionau participarea la licitaţie a operatorilor economici interesaţi (potrivit propunerii tehnice, era necesar ca participanţii să fie capabili să livreze utilajele în termen de maxim 90 de zile de la semnarea contractului). Astfel nu a fost respectat principiul transparenţei.

- potrivit raportului procedurii nr. 483/07.02.2014 nici una din ofertele depuse nu a corespuns criteriilor din caietul de sarcini, însă cu toate acestea s-a decis acceptarea ofertei care este cel mai aproape de criteriile solicitate, aceasta fiind considerată oferta S.C. B. S.R.L. Criticile pe care recurenta-reclamantă le aduce hotărârii atacate nu reprezintă argumente care să confirme încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material de către instanţa de fond.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 15.02.2018, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 29.03.2018, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

S-a constatat că motivele de recurs invocate se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoare:

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 19475/13.11.2014 de soluţionare a contestaţiei, în ceea ce priveşte soluţia de respingere în parte a cererii de anulare a corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x din 23.12.2013 încheiat cu C. şi a soluţiei de respingere în parte a cererii de anulare a corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x din 12.02.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., stabilite prin Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. 2/04.07.2014 finală, cu obligarea pârâtei la achitarea corecţiei financiare de 25% reţinută din valoarea eligibilă a celor două contracte.

Prima instanţă, pentru motivele arătate pe scurt la punctul 2 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSCCE, ca neîntemeiată.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a declarat recurs, criticile formulate fiind încadrate, în drept, în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, cu privire la corecţiei financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x din 23.12.2013 încheiat cu C., se constată că potrivit menţiunilor caietului de sarcini al achiziţiei de utilaje, prin procedură simplificată, pentru procesul de producţie contoare de apă rece Dn15-Dn40, respectiv maşina de înşurubare ramă geam, echipament pentru calibrarea contoarelor de apă Dn15-Dn40, instalaţie automată de verificare contoare Dn15 -Dn40mm, s-a menţionat la pct. 2 cu denumirea marginală "Durata contractului" că aceasta este de 3 luni de la data semnării contractului, iar timpul de furnizare nu trebuie să depăşească data de 24.03.2013.

De asemenea, prin contractul de furnizare nr. x/23.12.2013, la art. 9 s-a prevăzut că furnizorul se obligă să furnizeze produsele la standardele şi performanţele (în stare perfectă de funcţionare) prevăzute de propunerea tehnică şi în termenul prevăzut în propunerea tehnică, adică în termen de 90 de zile.

Cu toate acestea, la data de 23.12.2013, între recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi C. s-a încheiat actul adiţional nr. x prin care s-a convenit prelungirea contractului cu alte 3 luni de la data expirării contractului iniţial, adică până la data de 22.06.2014.

Situaţia de fapt nu este contestată de beneficiarul finanţării, care justifică depăşirea termenului prin faptul că unul din cele trei echipamente prezenta deficienţe de funcţionare.

Autoritatea contractantă a arătat că recurenta-reclamantă a modificat termenul de livrare prin act adiţional în sensul măririi acestuia, eludând cerinţele stabilite iniţial prin documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică, deşi erau incidente clauzele privind răspunderea contractuală, încălcând astfel principiul transparenţei. Acest punct de vedere a fost reţinut şi de prima instanţă.

Cu privire la corecţia financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x din data de 12.04.2014 încheiat cu S.C. B. S.R.L., se constată că drept criteriu de atribuire a contractului a fost stabilit cea mai avantajoasă ofertă economică, iar factorii de evaluare au fost propunerea financiară şi termenul de furnizare.

Potrivit raportului procedurii nr. 483/07.02.2014 nici una din ofertele depuse nu a corespuns criteriilor din caietul de sarcini, însă cu toate acestea s-a decis acceptarea ofertei care era cel mai aproape de criteriile solicitate.

Autoritatea contractantă a arătat că atribuirea contractului unei firme a cărei ofertă nu a respectat caracteristicile tehnice stabilite prin documentaţia de atribuire, astfel încât factorii de evaluare stabiliţi iniţial nu au fost aplicaţi, reprezintă o încălcare a principiului transparenţei. Operatorii economici din piaţă au fost informaţi privind desfăşurarea procedurii de achiziţie într-un anumit mod prin publicarea care s-a făcut pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene, însă în realitate procedura s-a desfăşurat netransparent.

Situaţia de fapt nu este contestată de beneficiarul finanţării, care justifică această opţiune prin aceea că era singura ofertă care a respectat specificaţia potrivit căreia, anumite intervale de timp trebuiau precizate în ore.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii."

Conform art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora:

"neregula este orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Potrivit pct. 1 din partea a III-a a H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, constituie abatere nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă la publicarea procedurii simplificate, constând în atribuirea contractului fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei prin publicarea anunţului de participare pe site-ul Ministerului Fondurilor Europene atrage o corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului în cauză.

Recurenta susţine în primul rând că în Notificarea privind situaţia cererii de rambursare s-a menţionat ca neregulă abaterea prevăzută de pct. 1 din partea a II-a a H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 care se referea la un alt ordin. Susţinerea este corectă numai că prin Decizia de soluţionare a contestaţiei s-a îndreptat această eroare materială şi, mai mult decât atât, conţinutul abaterii era acelaşi în ambele părţi ale Hotărârii de Guvern.

Faţă de cele prezentate mai sus, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că actele administrative atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiile legale, nefiind incidente motivele de nelegalitate invocate.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1836 din 23 iunie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1836 din 23 iunie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 mai 2018.