Financial correction upheld in EU-funded procurement dispute as restrictive bid criteria justify 25% cut

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 iunie 2014, reclamantul Spitalul de Psihiatrie "Dr. Gheorghe Preda" Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul pentru Societatea Informaţională şi Ministerul Economiei, anularea Deciziei 311.251/17.12.2013 (incluzând raportul din 29.11.2013) emisă de către Ministerul Economiei în soluţionarea contestaţiei administrative şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi aplicare a corecţiilor financiare x/25.06.2013, emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională.

Prin încheierea din 28.11.2014, prima instanţă a luat act de modificarea cadrului procesual subiectiv al cauzei, prin transmiterea calităţii procesuale de la Ministerului Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", la Ministerul Fondurilor Europene.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 80 din 17 aprilie 2015, Curtea de Apel Alba-Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamant şi a anulat Decizia 311.251/17.12.2013, incluzând raportul din 29.11.2013, emisă de Ministerul Economiei în soluţionarea contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi aplicare a corecţiilor financiare nr. x/25.06.2013 emisă de Ministerul pentru Societatea Informaţională, privind proiectul cod x cu titlu "E-sănătate, servicii medicale de calitate în sprijinul cetăţenilor la Spitalul de Psihiatrie Dr. Gheorghe Preda Sibiu".

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 80 din 17 aprilie 2015 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs pârâţii Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organism Intermediar şi Ministerul Fondurilor Europene - Autoritate de Management pentru Program Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice".

3.1. Prin recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, se solicită, în baza art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea sentinţei recurate, iar pe fond, respingerea cererii, ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât Ministerul pentru Societatea Informaţională arată că, la data de 26.06.2013, reclamantul a luat cunoştinţă de conţinutul Notei x/25.06.2013 prin care a fost notificat că Autoritatea de Management POSCCE a stabilit corecţii financiare datorate încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006. Prin decizia nr. x/23.08.2013, AMPOSCCE a respins contestaţia administrativă a reclamantului. Faţă de data la care i-a fost comunicat reclamantului răspunsul la contestaţie, a intervenit prescripţia dreptului de a ataca modul de soluţionare pe cale administrativă a contestaţiei, potrivit art. 8 alin. (1) coroborat cu art. 7 alin. (7) din Legea nr. 554/2004.

Pe fond, recurentul-pârât consideră că, prin documentaţia de atribuire a contractului, reclamantul a solicitat îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare care au avut ca efect restrângerea accesului la procedura de atribuire, încălcând astfel dispoziţiile art. 179 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Mai arată că în speţă, sub aspectul respectării prevederilor de fond în materia achiziţiilor publice, se aplică O.U.G. nr. 66/2011 (care reprezintă temeiul corecţiei aplicate), competenţa aplicării revenind autorităţilor menţionate la art. 2 alin. (1) lit. e), ce au obligaţiile impuse de art. 3, 5, 6, 7, 8 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, recurentul-pârât invocă prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cele ale Ordinului nr. 509/2011 al ANRMAP, arătând că, în cazul de faţă, criteriile de calificare şi selecţie stabilite de reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu s-au limitat la ceea ce era strict necesar pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului, impunându-se cerinţe disproporţionate faţă de ceea ce urma a se achiziţiona.

În legătură cu nulitatea Notei de aplicare a corecţiei, reţinută de instanţa de fond, arată că este atributul AMPOSCCE să verifice respectarea procedurilor de achiziţii, în vederea rambursării sumelor de plată. Or, verificarea efectuată asupra achiziţiei la care se referă Nota de corecţie a stabilit caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie, motiv pentru care, pe baza Listei de verificare a achiziţiei elaborată de Autoritatea de Management şi în conformitate cu prevederile Ghidului x (prelate ulterior prin O.U.G. nr. 66/2011), s-a aplicat de către recurent, în calitate de Organism Intermediar, corecţia financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/1.09.2011, încheiat de reclamant cu A. S.A. în asociere cu B. S.R.L.

3.2. Prin recursul declarat de către pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, se solicită, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., casarea sentinţei recurate şi respingerea cererii de chemare în judecată.

Recurentul-pârât critică sentinţa atacată pe motiv că prima instanţă nu a ţinut seama de apărările sale. Prin documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. x/01.09.2011, reclamantul a solicitat îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerinţe restrictive şi irelevante în raport cu natura şi complexitatea obiectului contractului, de natură a restrânge accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire, introducând două condiţii privind experienţa similară, ce trebuiau îndeplinite cumulativ, deşi din obiectivele inserate în caietul de sarcini nu reieşea necesitatea îndeplinirii în mod cumulativ a unor asemenea cerinţe. Au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a) şi b), art. 179 şi art. 188, precum şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Nota x/25.06.2013 reprezintă actul administrativ întocmit în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, în procesul de verificare a legalităţii, regularităţii şi conformităţii, potrivit dispoziţiilor imperative care stabilesc obligaţiile Autorităţii de Management, respectiv ale Organismului Intermediar.

Aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului a avut în vedere gravitatea neregulilor şi implicaţiile asupra întregului proces de atribuire.

Recurentul-pârât precizează că, în concordanţă cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, nu a fost aplicată o sancţiune, o amendă sau alte tipuri de penalităţi, ci a fost determinată valoarea cheltuielilor neeligibile, ca urmare şi proporţional cu natura şi gravitatea neregulilor constatate.

De asemenea, consideră că reţinerile instanţei de fond, în sensul că "autoritatea avea obligaţia de a emite notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, care să cuprindă toate elementele prevăzute de alin. (21) al art. 21", sunt eronate şi contravin prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cu care "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21".

Recurentul-pârât critică sentinţa şi pentru neîndeplinirea de către instanţa de fond a obligaţiei de a arăta, pe fiecare capăt de cerere, apărările părţilor şi probele administrate, precum şi motivele pentru care acestea au fost reţinute sau înlăturate. Totodată, critică faptul că, pe motive de formă, prima instanţă a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor, trecând peste argumentele aduse de pârâţi.

De asemenea, apreciază că susţinerile instanţei de fond cu privire la nedovedirea în cauză a abaterii, precum şi a existenţei şi întinderii prejudiciului ori a posibilităţii certe de a se produce un asemenea prejudiciu sunt nefondate, neţinând seama de caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie şi de încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Spitalul de psihiatrie "Dr. Gheorghe Preda" Sibiu a formulat întâmpinare faţă de ambele recursuri, prin care a solicitat respingerea recursurilor şi menţinerea sentinţei atacate, ca temeinică şi legală.

Apreciază că recursul Ministerului pentru Societatea Informaţională nu cuprinde critici aduse sentinţei recurate, ci se mărgineşte să reitereze considerente expuse în faţa primei instanţe.

Cât priveşte recursul Ministerului Fondurilor Europene, arată că instanţa de fond cu deplin temei a constatat nelegalitatea Notei de corecţie nr. x/2013 a MSI, pentru nerespectarea minimelor condiţii de formă. În acord cu instanţa de fond, apreciază că art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 se referă strict la procedura de constatare a neregulii şi nu trebuie extins şi la alte dispoziţii ale art. 21, respectiv la cele de drept substanţial care stabilesc exigenţe de natură formală pe care trebuie să le îndeplinească actele de control finale (procesul-verbal de constatare a neregulii şi, prin asimilare, nota de stabilire a corecţiei). Art. 9 nu înlătură de la aplicare întreg art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

În cauză, Lista de verificare a achiziţiei publice nu a fost întocmită de autoritatea emitentă a notei de corecţie, ci de Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management.

Instanţa de fond a reţinut corect nelegalitatea notei, care nu a conturat în conţinut constatări ale emitentului, respectiv nu a decurs din instrumentarea stării de fapt şi de drept de către emitent. Această formulă hibridă contravine prevederilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011. Procedura de constatare a neregulii şi de aplicare a corecţiei, angajând răspunderea beneficiarului finanţării, trebuie să fie un tot juridic unitar, neputând fi fracturată şi defalcată între mai multe aspecte juridice şi mai multe autorităţi instrumentatoare, în lipsa unor prevederi legale contrare.

În mod corect s-a reţinut şi că Nota de corecţie nu cuprinde menţiuni obligatorii, cerute de anexa 5 la H.G. nr. 875/2011 (necunoscându-se echipa de control, împuternicirea în baza căreia a acţionat, locul şi perioada verificării, documentele supuse verificării) şi nici motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază.

Actul este nelegal şi pentru nerespectarea unor garanţii procedurale prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 - nemenţionarea posibilităţii de contestare, a termenului de depunere şi a autorităţii la care se depune.

De asemenea, deşi art. 50 alin. (1) din OU nr. 66/2011 prevede soluţionarea contestaţiei de către emitentul titlului de creanţă, în cauză, contestaţia a fost soluţionată de Autoritatea de Management, iar nu de Organismul Intermediar.

Cât priveşte invocatele criterii de selecţie restrictive, în mod corect instanţa de fond a reţinut inexistenţa abaterii întrucât cerinţele referitoare la experienţa similară nu s-au suprapus, susţinerile pârâţilor fiind pure speculaţii. Un ofertant care a implementat un sistem informatic în domeniul sănătăţii (oricare ar fi fost acesta) nu poate fi prezumat că are experienţa necesară pentru a implementa un atare sistem la nivelul unui spital de mari dimensiuni. La fel, invers, experienţa implementării sistemului strict la nivelul unei unităţi spitaliceşti nu este suficientă pentru proiectul de faţă întrucât spitalul public se integrează sistemic şi, dincolo de activităţile clinice şi medicale, interacţionează/relaţionează cu sistemul medical, în general. Ca atare, cele două cerinţe referitoare la experienţa similară au o logică independentă, acţionând complementar, chiar dacă în privinţa obiectului relaţia dintre ele este de la întreg la parte.

Cât priveşte experienţa experţilor cheie în cadrul implementării proiectului, în cazul expertului 2 - coordonator tehnic al proiectului, cerinţele de certificare MCAD şi MCSD au avut în vedere dezvoltarea de aplicaţii şi programe şi integrarea lor în soluţii informatice în care aplicaţiile rulează împreună sau separat în cadrul aceluiaşi sistem. Ambele sunt certificări emise de C. şi conferă recunoaştere naţională şi internaţională. De asemenea, s-au cerut certificate C. sau echivalent, acceptându-se posibilitatea ca aptitudinile cerute să fie atestate şi prin intermediul altor certificate. Cerinţa referitoare la recunoaşterea naţională şi internaţională a certificatului echivalent nu a fost restrictivă, ci a oferit posibilitatea participării unui număr cât mai mare de ofertanţi.

În ceea ce priveşte expertul cheie nr. 8 - responsabil de asigurarea calităţii, solicitările referitoare la calificările profesionale au urmărit să combată riscul executării defectuoase a acestei activităţi, critică pentru succesul proiectului. Prin urmare, s-a impus calificarea lui în ceea ce priveşte managementul calităţii în general (ex. ISO 9001), cât şi în ceea priveşte managementul calităţii în domeniul securităţii informaţionale (ISO 27001). Toate cerinţele de calificare au fost constituite pe bază logică, de la general la special şi au fost greşit considerate redundante.

5. Procedura de soluţionare a recursului. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului declarat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea lor pe fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile declarate de pârâţi sunt fondate.

Având în vedere că recurenţii au expus critici similare, care parţial se suprapun sau se completează, cererile de recurs urmează a fi tratate deodată.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

O primă critică, care se regăseşte exclusiv în recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, se referă la carenţele în motivarea hotărârii pronunţate în fond, respectiv la neanalizarea apărărilor pârâţilor, care au susţinut respectarea procedurii administrative şi existenţa abaterii - caracterul restrictiv al criteriilor de selecţie utilizate în procedura de achiziţie publică soldată cu atribuirea contractului nr. x/1.09.2011, încheiat de intimatul-reclamant cu A. S.A. în asociere cu B. S.R.L.

Aceste critici, subsumate cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sunt nefondate, sentinţa recurată respectând exigenţele de motivare prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Instanţa de fond a arătat argumentele pentru care a apreciat asupra nulităţii notei de corecţie, caracterului nerestrictiv al criteriilor de selecţie şi asupra lipsei impactului financiar al presupuselor neregularităţi.

Trecând la criticile subsumate cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte costată că, prin recursul declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, este reluată apărarea referitoare la intervenirea prescripţiei dreptului reclamantului de a ataca în contencios administrativ soluţia pronunţată în contestaţia administrativă, soluţie care se regăseşte în actul administrativ înregistrat sub nr. x (incluzând raportul din 29.11.2013), emis de Ministerul Economiei - AMPOSCCE.

Chestiunea formulării în termen a acţiunii în contencios administrativ a fost tranşată de instanţa de fond printr-o încheiere premergătoare, din 30.01.2015, care nu face obiectul explicit al recursului declarat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, cu încălcarea exigenţelor procedurale. În raport de prevederile art. 494 şi art. 466 C. proc. civ., întrucât nu există text care să prevadă că recursul declarat împotriva hotărârii finale se consideră a fi exercitat şi împotriva încheierilor premergătoare, pârâtul trebuia să atace în mod expres încheierea prin care excepţia a fost respinsă. Prin urmare, critica se impune a nu fi analizată în prezentul recurs.

Chiar dacă s-ar trece peste această neregulă formală, se constată că susţinerile recurentului referitoare la intervenirea prescripţiei dreptului la acţiune se bazează pe o dată factuală incorectă, şi anume că, prin decizia nr. x/23.08.2013, AMPOSCCE ar fi respins contestaţia reclamantului. Or, aşa cum a reţinut instanţa de fond, decizia de soluţionare a contestaţiei administrative este reprezentată de adresa nr. x (însoţită de raportul asupra contestaţiei), chiar în raport de data emiterii acesteia, cererea introductivă fiind formulată în termenul prevăzut de art. 11 din Legea nr. 554/2004 (respectiv la data de 13.06.2014). Decizia la care se referă recurentul nu este cea de soluţionare a contestaţiei administrative, ci este decizia prin care s-a dispus constituirea comisiei de soluţionare a contestaţiei administrative.

Următoarele critici subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi care se regăsesc, cu precădere, în recursul declarat de pârâtul MFE, dar sunt susţinute şi prin recursul pârâtului MSI, sunt cele care se referă la reţinerea, prin sentinţă, a nelegalităţii formale a Notei de aplicare a corecţiei nr. x/25.06.2014.

Aceste critici sunt fondate. Instanţa de fond a reţinut că MSI, în calitate de Organism Intermediar emitent al Notei, deşi nu avea obligaţia de a urma procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, în considerarea prevederilor de excepţie cuprinse în art. 9 din acelaşi act normativ, trebuia, totuşi, să emită o Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, care să cuprindă toate elementele prevăzute de alin. (21) al art. 21 (concluzie bazată şi pe prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011). Or, a reţinut prima instanţă, Nota nu cuprinde motivele de fapt, temeiul de drept, posibilitatea de contestare, punctul de vedere al debitorului, nefiind întocmită după modelul predeterminat din anexa 5 a H.G. nr. 875/2011, care conţine toate aceste elemente obligatorii.

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit prevederile coroborate ale art. 9, art. 21 şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011. Art. 9 stabileşte o excepţie de la procedura de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor prevăzută de art. 21, derogarea privind întreaga procedură administrativă, incluzând forma actului final de aplicare a corecţiei. Conform art. 9 lit. a), pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 (...).

Dispoziţiile art. 9 sunt derogatorii inclusiv de la prevederile art. 27, coroborate cu anexa 5 a H.G. nr. 875/2011. Art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 se referă, în mod special, la tipul de nereguli rezultate din aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, constatate fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, pentru care se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21. Art. 27 se referă la aceeaşi activitate de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, la care se referă şi art. 21, de la care derogă în mod expres art. 9 din acelaşi act normativ.

De asemenea, făcând distincţie între Nota de aplicare a corecţiei emisă de Organismul Intermediar şi Lista de verificare a achiziţiei publice emisă de Autoritatea de Management (care a stat la baza aplicării corecţiei), instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material incidente. Astfel, nu a avut în vedere că, raportat la contractul de finanţare de care a beneficiat intimatul-reclamant, în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea competitivităţii economice", atribuţiile de supraveghere şi control al modului de utilizare a fondurilor nerambursabile sunt partajate între Autoritatea de Management şi Organismul Intermediar, conform Acordului de delegare încheiat între AM şi OI pentru POSCCE, Axa prioritară III "Tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat". Conform acestui Acord, AM deţine întreaga responsabilitate privind gestionarea eficientă şi eficace a POSCCE în faţa Comisiei Europene şi controlează Organismul Intermediar în privinţa exercitării de către acesta a atribuţiilor delegate, în relaţia cu beneficiarul finanţării.

Organismul Intermediar exercită atribuţii de detectare a neregulilor la nivelul beneficiarilor, iar dat fiind dreptul Autorităţii de Management de control asupra exercitării tuturor atribuţiilor delegate, nu se poate considera în sensul pretins de intimatul-reclamant şi reţinut de instanţa de fond, al unei independenţe procedurale între cele două autorităţi şi, respectiv, între actele emise - Nota de corecţie şi Lista de verificare a achiziţiei publice. Dimpotrivă, acestea din urmă formează un tot unitar, care îndeplineşte cerinţele de motivare a actului administrativ de aplicare a corecţiei. AM şi OI nu sunt autorităţi instrumentatoare diferite, ci acţionează unitar, potrivit atribuţiilor partajate, în implementarea Programului Operaţional. În acest sens sunt şi prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementată competenţa de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Cât priveşte lipsa menţiunilor referitoare la posibilitatea contestării, a termenului de contestaţie, a autorităţii la care se depune, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, aceste nereguli nu au produs intimatului-reclamant vreo vătămare, care să conducă la anularea Notei de corecţie, dovadă că beneficiarul finanţării a exercitat calea de atac potrivită, în termenul legal.

Deşi intimatul-reclamant, prin apărările faţă de recursurile declarate, se referă şi la neregularităţi formale ale deciziei de soluţionare a contestaţiei, pe care le-a susţinut şi prin acţiunea introductivă, se constată că instanţa de fond nu a reţinut astfel de vicii ale actului de soluţionare a contestaţiei administrative, iar reclamantul nu a exercitat calea de atac care să privească considerentele sentinţei pronunţate în fond.

Potrivit art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, în contencios administrativ se atacă decizia de soluţionare a contestaţiei administrative. Această decizie, reprezentată în speţă de actul administrativ nr. 311.251/17.12.2013 însoţit de raportul Comisiei de soluţionare a contestaţiei, cuprinde motivarea respingerii contestaţiei, respectiv a confirmării caracterului restrictiv al cerinţelor de calificare şi selecţie.

Pentru aceste motive, se impune înlăturarea constatării nulităţii pentru vicii de formă a Notei nr. x

Trecând la analiza caracterului restrictiv al criteriilor de calificare şi selecţie, Înalta Curte constată că instanţa de fond a apreciat, raportat la cerinţele referitoare la experienţa similară a ofertanţilor, că menţiunea referitoare la dovedirea acestei experienţe (de implementare a unui sistem informatic integrat) strict "în domeniul sănătăţii sau al asigurărilor medicale" nu ar avea caracter restrictiv, contrar celor reţinute prin Lista de verificare a achiziţiei publice şi că justificările aduse de reclamant pentru stabilirea cerinţei sunt pertinente şi bazate pe complexitatea contractului şi pe specificul acestuia.

Aceste susţineri ale instanţei de fond sunt rezultatul unei greşite interpretări a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în materie de criterii de selecţie.

Limitarea dobândirii experienţei similare la domeniul sănătăţii sau al asigurărilor medicale are caracter restrictiv şi a fost de natură a îngrădi accesul la procedură şi al altor posibili ofertanţi, care ar fi putut dovedi o experienţa similară, în implementarea unui sistem informatic integrat, iar nu identică, cum a pretins de reclamantul.

Scopul legislaţiei în materia achiziţiilor publice este de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu, în conformitate cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Deşi instituirea cerinţelor de calificare este atributul autorităţii contractante, regula o constituie accesul nerestricţionat al operatorilor economici la procedură. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului (art. 8 din H.G. nr. 925/2006).

Experienţa similară presupune caracterul asemănător cu cel al livrărilor şi serviciilor presupuse de contractul ce urmează a fi atribuit, respectiv să existe elemente comune dar, în mod necesar, şi elemente care le diferenţiază, prin "experienţă similară" neînţelegându-se "experienţă identică". Orice solicitare contrară este în contradicţie cu spiritul şi cu litera legislaţiei în materie, în special a prevederilor art. 188 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Stabilirea unor cerinţe minime de calificare nejustificate şi disproporţionate, raportat la obiectul contractului, încalcă principiul utilizării eficiente a fondurilor publice (ca efect direct al restricţionării accesului la procedură al operatorilor economici) şi principiul proporţionalităţii.

Specificul activităţilor medicale nu este un argument hotărâtor în impunerea criteriilor de selecţie pentru atribuirea unui contract care se referă la implementarea unui sistem informatic integrat. Cerinţa impusă cu privire la experienţa identică excede celor strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului.

De asemenea, instanţa de fond a înlăturat şi argumentele din Raportul asupra contestaţiei care susţin, suplimentar, caracterul restrictiv al cerinţelor, cu argumentul că s-a cerut demonstrarea executării a două contracte diferite, dar al căror obiect se suprapune parţial. Instanţa de fond a arătat că, şi în ipoteza suprapunerii parţiale, solicitarea celor două contracte a urmărit obiective diferite.

Împrejurarea că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în dovedirea experienţei similare atât dovada prestării a cel puţin unui contract în domeniul sănătăţii sau al asigurărilor de sănătate ce a presupus implementarea unui sistem informatic integrat cuprinzând activităţile expres menţionate, cât şi dovada prestării a cel puţin unui contract ce a presupus implementarea unui sistem informatic pentru managementul activităţilor medicale în cadrul unui spital nu face decât să întărească concluzia caracterului restrictiv al cerinţelor referitoare la experienţa similară, rezultat nu numai din pretinderea unei experienţe identice, ci şi din dublarea cerinţelor pe anumite tipuri de activităţi.

Şi cerinţele referitoare la experienţa profesională a celor doi experţi cheie au avut caracter restrictiv, aşa cum s-a reţinut prin Lista de verificare a achiziţiei. Astfel, în aplicarea principiului proporţionalităţii, prevăzut de legislaţia achiziţiilor publice, atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie referitoare la experienţa profesională a experţilor cheie, autoritatea contractantă nu are dreptul să formuleze cerinţe care ajung să se dubleze, respectiv să solicite concomitent demonstrarea absolvirii unor studii şi deţinerea de calificări educaţionale şi/sau profesionale care reflectă aceleaşi competenţe sau care nu pot fi justificate în raport cu ceea ce urmează a fi prestat/executat aşa cum este prevăzut la nivelul caietului de sarcini.

De asemenea, atunci când analizează oportunitatea stabilirii unor criterii de calificare legate de studiile absolvite, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere relevanţa acestora în raport cu activităţile pe care le va desfăşura persoana în cauză în raport cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit şi să justifice de ce impune absolvirea studiilor într-un anumit domeniu. Or, în cauză, cel puţin în privinţa expertului cheie nr. 8, cerinţele impuse au fost excesive, suprapuse, depăşind nivelul de acceptanţă impus de activitatea ce urma a fi prestată.

În ultimul rând, se impune a fi înlăturată şi aserţiunea primei instanţe referitoare la neprobarea prejudiciului, respectiv a impactului financiar al neregulii constatate.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a ICCJ-SCAF, după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile declarate de pârâţi, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de pârâţii Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale şi Ministerul Fondurilor Europene reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 80 din 17 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Spitalul de Psihiatrie "Dr. Gheorghe Preda" Sibiu, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 mai 2018.