Appeal admitted; procurement limits on EU-funded experience annulled, correction upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 29 octombrie 2014, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 208 din data de 23 iunie 2014, privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamant şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare privind proiectul "Sistem informatic de management integrat al evenimentelor de ordine publică", cod x, nr. x din data de 18.04.2014, întocmite de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, precum şi restituirea plăţilor făcute de reclamant în temeiul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 505 din 24 februarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anulând Decizia nr. 208 din 23.06.2014 şi Nota de constatare nr. x, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 505/24.02.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În raport de dispoziţiile art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-pârât apreciază că, deşi intimatul-reclamant avea dreptul de a solicita ofertanţilor să prezinte o listă de servicii efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare şi beneficiari, tipul contractului de finanţare nu reprezenta un criteriu impus de lege pentru demonstrarea capacităţii de a presta un anumit serviciu.

Potrivit prevederilor caietului de sarcini, obiectul general al contractului de consultanţă consta în selecţionarea unei firme specializate de consultanţă, care să asigure beneficiarului servicii de supervizare tehnică şi de coordonare a proiectului de implementare a Sistemului Informatic de Management Integrat al Evenimentelor de Ordine Publică, obiectiv faţă de care dovedirea potenţialului tehnic al operatorilor economici nu era legat de sursa finanţării contractelor derulate anterior.

Având în vedere dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, recurentul susţine că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că doar un consultant cu experienţă pe fonduri europene poate să realizeze în mod eficient activităţile contractate, întrucât, faţă de obiectul contractului, se constată că nu existau condiţii specifice de executare a acestuia, care să se adreseze unei anumite categorii de operatori economici, ci se urmărea exclusiv verificarea unor activităţi, potrivit legislaţiei naţionale.

Instanţa de fond a asimilat în mod greşit complexitatea proiectelor care au fost executate de potenţialii ofertanţi cu sursa de finanţare. Demonstrarea experienţei similare nu se raportează la sursa de finanţare, ci la abilităţile, competenţele şi experienţa individuală a persoanelor implicate în procedură.

Recurentul-pârât critică hotărârea atacată întrucât instanţa de fond nu a prezentat niciun argument cu privire la obligativitatea motivării de către autoritatea contractantă a cerinţelor impuse. Astfel, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinţelor minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Prin Nota justificativă nr. x/25.07.2011, intimatul-reclamant s-a limitat la înfăţişarea unor aspecte cu caracter general pentru a justifica necesitatea unor cerinţe minime de calificare, fără a indica şi dovedi existenţa unui specific deosebit al contractelor, prin raportare la activităţile desfăşurate de către personalul de audit autorizat în mod obişnuit.

Astfel, intimatul-reclamant a adus un prejudiciu potenţialilor ofertanţi, care au fost împiedicaţi să participe la procedura de licitaţie privind atribuirea contractului de servicii, prin impunerea de către autoritatea contractantă a unor condiţii de calificare restrictive.

Recurentul-pârât critică argumentul instanţei de fond cu privire la efectele controlului desfăşurat de Autoritatea Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, respectiv la nedetectarea unor nereguli de către această autoritate, invocând dispoziţiile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 324 din H.G. nr. 457/2008.

De asemenea, pârâtul susţine că în mod greşit a apreciat instanţa de fond împrejurarea că nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, raportat la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 şi art. 1 din Regulamentul CE nr. 2988/95, existenţa abaterii/neregulii presupune, implicit, potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

În cauză, includerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe restrictive a generat un posibil prejudiciu, întrucât intimatul-reclamant a stabilit limite pentru viitorii ofertanţi, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului, împrejurare ce produce efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Totodată, arată recurentul-pârât, în jurisprudenţa europeană s-a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, indicând în acest sens hotărârile pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene C-465/10, C-199/03 şi C-271/10.

În concluzie, recurentul-pârât apreciază că atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, există o prejudiciere a bugetului naţional şi a bugetului Uniunii Europene.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 octombrie 2015, intimatul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeaşi încheiere, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului, în sensul conceptării, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în calitate de continuator al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, potrivit modificărilor legislative operate prin dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2017 şi H.G. nr. 12/2017.

Părţile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 14 martie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

Prin aceeaşi încheiere, Înalta Curte a dispus rectificarea citativului, în sensul conceptării, în calitate de recurent-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, în calitate de continuator al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, potrivit modificărilor legislative operate prin dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2018.

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Critica principală formulată de recurentul-pârât priveşte, în esenţă, greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 176, art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, instanţa de fond reţinând în mod greşit că cerinţele de calificare, formulate de autoritatea contractantă, privind impunerea unor criterii minime de calificare prin prezentarea unor contracte de servicii anterioare, finanţate din fonduri europene, de minim 1.000.000 RON, precum şi prin solicitarea experienţei anterioare a responsabilului de proiect (Project Manager) în derularea unui contract finanţat din fonduri europene, nu conduc la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Subsumat acestei critici, recurentul-pârât a invocat şi lipsa unei motivări corespunzătoare, de către autoritatea contractantă, prin Nota justificativă, a formulării cerinţelor de calificare restrictive, aspect pe care prima instanţă nu l-a analizat prin considerentele hotărârii.

Dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

"a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e"

Pentru situaţiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Condiţii suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare se regăsesc şi în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

Raportat la specificul contractului de achiziţie publică ce face obiectul prezentului litigiu, în cauză sunt aplicabile şi dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;"

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Din actele dosarului rezultă că intimatul-reclamant Ministerul Fondurilor Europene a impus participanţilor la procedură ca, în dovedirea criteriului de calificare privitor la capacitatea tehnică:

(i) să facă dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, calculaţi de la data limită de depunere a ofertelor, activităţi de consultanţă de management de proiect/proiecte a cărui/căror finanţare este asigurată din fonduri europene, a căror valoare trebuie să fi fost de minim 1.000.000 RON (potrivit Anunţului de participare nr. x/03.09.2011, modificat prin Anunţul de tip erată nr. x/13.10.2013, dar şi conform fişei de date a achiziţiei);

(ii) să facă dovada experienţei profesionale specifice a responsabilului de proiect (Project Manager), în sensul realizării, din poziţia de Team Leader, a mangementului pentru un contract de finanţare din fonduri europene nerambursabile (potrivit fişei de date a achiziţiei).

Înalta Curte apreciază că cele două cerinţe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal şi nefiind justificate de natura, obiectul şi complexitatea contractului.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerinţe de selecţie şi calificare porneşte de la dispoziţiile legale naţionale şi comunitare, instanţele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerinţa stipulată sunt disproporţionate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă şi dacă au generat o restricţionare nejustificată a participării la procedură.

Dispoziţiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanţi a capacităţilor tehnice:

"(2) Capacităţile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcţie de natura, cantitatea sau importanţa şi utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorităţii contractante;

(ii) prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data şi beneficiarii publici sau privaţi.

Livrările sau prestările de servicii pot fi dovedite:

- dacă beneficiarul a fost o autoritate contractantă, prin certificate emise sau contrasemnate de autoritatea competentă,

- dacă beneficiarul a fost un achizitor privat, prin certificarea din partea achizitorului sau, în lipsa acesteia, printr-o declaraţie a operatorului economic".

Aceste dispoziţii au fost transpuse în legislaţia naţională prin dispoziţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior enunţate, iar Înalta Curte constată că nici în legislaţia naţională şi nici în legislaţia europeană nu este specificat un criteriu de selecţie şi calificare privitor la derularea anterioară a unui contract finanţat din fonduri europene.

De altfel, art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE face referire la contracte încheiate cu beneficiari anteriori, care pot fi ori "autorităţi contractante" ori "achizitori privaţi", iar art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 face vorbire de contracte anterioare încheiate cu "autorităţi contractante sau clienţi privaţi", confirmând, astfel, că ofertantul nu trebuie să fi executat anterior un contract de servicii finanţat din fonduri europene. Contractele anterioare duse la îndeplinire de agentul economic ofertant sunt relevante doar din punct de vedere al naturii, valorii, perioadei, locului de execuţie a lucrărilor sau prestării de servicii, nu din punct de vedere al surselor de finanţare ale acestora sau al identităţii beneficiarului lucrărilor ori prestărilor de servicii.

Stipularea unor cerinţe de calificare referitoare la experienţa contractuală/profesională anterioară în derularea unor contracte finanţate din fonduri europene, ar putea fi acceptată ca o măsură legală şi proporţională doar în măsura în care natura şi complexitatea contractului ar impune o astfel de experienţă specifică.

Însă, Înalta Curte constată că, din actele depuse la dosarul cauzei, nu rezultă că activităţile de consultanţă şi management ce fac obiectul contractului de servicii ar impune, cu necesitate, ca ofertanţii să fi derulat, anterior, un contract de achiziţie publică finanţat din fonduri europene şi nici necesitatea ca responsabilul de proiect să fi desfăşurat activităţi de management în cadrul unui contract cu finanţare din fonduri europene.

În egală măsură, prin sintagma "complexitatea contractului de achiziţie publică", cuprinsă în conţinutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuie înţeles, că gradul de complexitate este dat de sursa finanţării, respectiv fonduri europene. Complexitatea unui contract se raportează la aspecte precum natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora, şi nu la fondurile băneşti din care sunt plătite.

Intimatul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca ofertanţii să fi desfăşurat, anterior, un contract finanţat din fonduri europene, limitându-se la a susţine dreptul autorităţii contractante de a impune anumite cerinţe minime de calificare.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor."

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul intimatului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică, a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată, aplicând autorităţii publice culpabile sancţiunile prevăzute de lege.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice şi la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ar rămâne fără efect, iar autorităţile publice nu ar mai putea fi sancţionate pentru încălcările legii.

În ceea ce priveşte cerinţa ca responsabilul de proiect să facă dovada experienţei anterioare într-un proiect finanţat din fonduri europene, intimatul-reclamant a susţinut că această cerinţă era necesară întrucât există anumite activităţi de monitorizare şi control ce se derulează doar în cadrul acestui tip de contracte, precum întocmirea rapoartelor trimestriale de progres, a cererilor de rambursare, a notificărilor/actelor adiţionale, precum şi a altor documente ce se transmit către instituţia finanţatoare.

Acest argument este neîntemeiat, având în vedere că, deşi proiectele finanţate din fonduri europene pot prezenta un anumit specific cu privire la documente ce trebuie întocmite şi transmise instituţiilor finanţatoare, această împrejurare nu este suficientă pentru a înlătura unii operatori economici din procedura de atribuire. Garantarea unui standard de calitate a acestor lucrări se putea obţine de către autoritatea contractantă prin stipularea unor cerinţe profesionale individuale ale responsabililor de proiect, în raport de activităţile şi contractele derulate anterior, Înalta Curte apreciind că natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora reprezintă un factor mai relevant decât sursa finanţării proiectelor.

În ceea ce priveşte obligaţia justificării introducerii cerinţelor restrictive de către autoritatea contractantă, Înalta Curte constată că, într-adevăr, stipularea cerinţelor privind capacitatea tehnică a ofertanţilor s-a realizat fără o justificare clară şi concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x/25.07.2011 rezultă că cerinţa privitoare la experienţa profesională anterioară a responsabilului de proiect a fost motivată "prin faptul că viitorul prestator al serviciilor mai sus menţionate trebuie să dispună de personal care să aibă studiile necesare, precum şi o experienţă profesională foarte bună în prestarea serviciilor de natura celor solicitate de autoritatea contractantă", iar în ceea ce priveşte cerinţa derulării anterioare a unor proiecte finanţate din fonduri europene a fost susţinută de faptul că "autoritatea contractantă are certitudinea că viitorul prestator îşi va îndeplini cu profesionalism obligaţiile contractuale".

Astfel cum s-a arătat anterior, legislaţia internă şi cea europeană nu prevăd o condiţionare a participanţilor la procedura de achiziţie publică de derularea anterioară a unui contract finanţat din fonduri europene.

Experienţa contractuală/profesională a operatorului economic poate fi probată prin prezentarea de dovezi cu privire la efectuarea unor lucrări/prestarea unor servicii anterioare, similare din punct de vedere al naturii, perioadei de execuţie, locului de execuţie sau problemelor de ordin tehnic cu prezentul contract de achiziţie publică. Capacitatea tehnică a operatorului economic de a finaliza, în bune condiţii, lucrările contractate, nu depinde de sursele din care au fost finanţate acestea, respectiv fonduri europene sau fonduri private, ori chiar fonduri publice, dar provenind din alte surse bugetare decât fondurile europene.

Întrucât cerinţele de calificare sunt derogatorii de la dispoziţiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de faţă. O justificare generală, superficială, formală, echivalează, în realitate, cu lipsa justificării cerinţei cu caracter restrictiv.

Prin urmare, susţinerile recurentului-pârât asupra lipsei unei justificări reale a inserării acestor cerinţe în documentaţia de atribuire sunt juste şi temeinice, recurs fiind fondat sub acest aspect.

II.2. Înalta Curte apreciază a fi fondată şi critica recurentului-pârât referitoare la greşita reţinere de către instanţa de fond a efectelor controlului desfăşurat de Autoritatea Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 49 alin. (23) din O.U.G. nr. 34/2006, "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul ANRMAP de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293", fără a fi înlăturată atribuţia recurentului-pârât de a stabili şi aplica corecţii financiare în cazul în care consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, potrivit art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, care statuează că:

"În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, autoritatea publică pârâtă are competenţa de a efectua ulterior verificări şi de a dispune măsurile care se impun, legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală nelimitând atribuţiile pârâtului pe parcursul derulării procedurii de atribuire.

În strânsă legătură cu acest considerent, prima instanţă a reţinut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv a cerinţelor de calificare, faptul necontestării de către participanţii la procedură, a criteriilor de calificare. Înalta Curte apreciază că acest argument este greşit, întrucât caracterul restrictiv nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură. Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control şi, în final, de către instanţa de judecată, în funcţie de dispoziţiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanţii la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă.

În aceeaşi linie argumentativă se înscrie şi susţinerea intimatului-reclamant, privitoare la numărul ofertanţilor participanţi la procedură (patru operatori economici), Înalta Curte reţinând netemeinicia acestui argument, întrucât restricţionarea participării la procedura de atribuire nu se analizează prin raportare la participanţii care îndeplinesc cerinţele de calificare, ci prin raportare la participanţii excluşi în mod nejustificat de la această procedură.

Înalta Curte reţine că nu prezintă relevanţă nici faptul că, la data întocmirii notei de constatare contestată în prezenta cauză, autoritatea contractantă ar fi onorat cele patru cereri de rambursare, reprezentând un procent de 85% din valoarea contractului de finanţare, astfel cum a apreciat instanţa de fond, întrucât corecţiile financiare pot fi aplicate şi după finalizarea contractului de achiziţie publică, în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc "neregula" fără a o condiţiona de achitarea totală/parţială a valorii contractului de finanţare.

II.3. Criticile recurentului-pârât referitoare la greşita reţinere de către prima instanţă a inexistenţei unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sunt fondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privinţă, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudenţa sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată, la data de 24.11.2014, soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, stabilindu-se că:

"în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, susţinerile pârâtului referitoare la lipsa prejudiciului, preluate de prima instanţă, sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond nu a făcut o analiză temeinică a cerinţelor de calificare restrictive, prevăzute de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, aplicând şi interpretând în mod greşit prevederile legale incidente în cauză, astfel încât recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond şi reformarea soluţiei primei instanţe.

Impunerea unor cerinţe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte cu surse de finanţare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

Pentru aceste considerente, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de către pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 505 din 24 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 mai 2018.