Contracting authority's appeal fails: EU equal-treatment breach upheld in procurement guarantees dispute

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 17 februarie 2014, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport (M.T.- A.M. P.O.S.T.), a solicitat anularea Deciziei nr. 790/15.10.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.09.2013, aferentă contractului nr. x/21.01.2011 - "Prestări servicii de reprezentare şi asistenţă juridică pentru exproprierea suprafeţelor de teren afectate de realizarea lucrării "varianta ocolitoare Săcuieni km 0+000 - km 7+623", încheiat cu Asocierea SCA A. - B., prin care au fost stabilite corecţii financiare în procent de 5%.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2089 din 01 iulie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei de interes, ca neîntemeiată şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2089 din 01 iulie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

În motivarea recursului, reclamanta susţine că instanţa de fond s-a pronunţat fără a avea în vedere aspectele invocate prin acţiune şi considerate esenţiale de reclamantă, limitându-se la preluarea argumentelor pârâtei, motiv pentru care apreciază că este incident motivul de casare privitor la nemotivarea hotărârii, fiind încălcate prevederile imperativele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă, deşi reţine aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data lansării procedurii de achiziţie publică, constată, în mod greşit, că reclamanta a încălcat prevederile art. 2 din Directiva 2004/18/CE.

Astfel, obiectul contractului a constat în prestarea unor servicii juridice care, potrivit prevederilor legale în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziţie publică, se încadrează în categoria serviciilor incluse în anexa 2B a O.U.G. nr. 34/2006, fiind aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, modificată prin O.U.G. nr. 72/17.06.2009, în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziţie publică. Potrivit acestor dispoziţii, în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziţie publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica această ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează numai la prevederile art. 35 - 38 şi art. 56, fără a face trimitere la dispoziţiile art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă.

Recurenta susţine că Directiva Uniunii Europene în domeniul achiziţiilor publice nu are aplicabilitate directă în legislaţia română, fiind pusă la dispoziţia statelor membre ca un act cu caracter general, legea naţională fiind suverană în acest caz. Or, legea naţională nu impune aplicarea art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a art. 86 alin. (1) şi a art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, astfel că sancţiunea aplicată de pârât şi menţinută de instanţă este nelegală.

Art. 21 din Directiva 2004/18/CE prevede că atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa 2 B, se realizează exclusiv în conformitate cu art. 23 şi art. 35 alin. (4), astfel că art. 2 din Directiva 2004/18/CE nu este aplicabil contractului în litigiu.

Recurenta-reclamantă susţine că a respectat toate prevederile legale aplicabile acestui tip de procedură de achiziţie publica, însă principiul tratamentului egal nu este aplicabil prezentei proceduri, prima instanţă interpretând eronat aceste prevederi, cu atât mai mult cu cât documentaţia de atribuire şi cerinţele privind eliberarea garanţiei de participare/bună execuţie au fost solicitate în mod egal tuturor operatorilor economici interesaţi, indiferent de ţara de rezidenţă.

Mai arată că aspectele reţinute de către prima instanţă, referitoare la diferenţa de tratament în obţinerea scrisorii de garanţie, sub aspectul costurilor ocazionate de prezentarea acestui document, sunt neîntemeiate şi nu au legătură cu principiul tratamentului egal, întrucât, indiferent de unitatea bancară/societatea de asigurări/instituţia financiară care ar fi eliberat această scrisoare de garanţie, costurile tot ar fi variat de la un operator economic la altul.

De asemenea, recurenta-reclamantă critică susţinerea primei instanţei referitoare la faptul că solicitarea garanţiei bancare eliberate numai de bănci din România sau de bănci cu filiale în România încalcă prevederile Directivei 2004/17/CE, care statuează egalitatea de tratament acordată operatorilor economici, întrucât reclamanta nu a solicitat o astfel de cerinţă prin niciuna dintre documentaţiile de atribuire, sintagma utilizată de autoritatea contractantă fiind aceea de "societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în Uniunea Europeană", în acord cu prevederile art. 10 din Directiva 2004/17/CE.

Sintagma utilizată de autoritatea contractantă pentru garanţia de bună execuţie, respectiv "emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze in România" este în spiritul art. 10 din Directiva 34/17/CE, aşa încât nu poate fi vorba despre o restricţionare, ci, dimpotrivă, despre o lărgire a accesului la procedură.

Conform documentaţiei de atribuire, ofertanţii trebuiau să prezinte o garanţie de participare în cuantum de 12.500 RON, echivalentul a 2950 Euro, obligatorie pentru orice operator economic, indiferent de ţara de provenienţă, astfel că nu se încalcă principiul tratamentului egal, cuantumul sumei fiind modic raportat la sumele derulate prin contracte.

Pe de altă parte, arată că orice operator economic interesat putea adresa o întrebare autorităţii contractante în cazul în care ar fi avut neclarităţi cu privire la modalitatea de constituire a garanţiei de participare.

Astfel, recurenta-reclamantă concluzionează că, în speţă: costurile suplimentare de care aminteşte instanţa de fond sunt, practic, inexistente; operatorii economici puteau solicita emiterea unei clarificări de către autoritatea contractantă; costurile zero pentru depunere garanţiei nu ar fi împiedicat niciun operator economic interesat să depună o contestaţie la C.N.S.C.

Faţă de aceste aspecte, argumentaţia conform căreia operatorii economici străini ar fi fost restricţionaţi din punct de vedere financiar, să participe la procedura de achiziţie, este nefondată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 august 2015, Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cuprinsul întâmpinării s-a învederat faptul că, urmare a dispoziţiilor art. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 85/2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat de la Ministerul Transporturilor activitatea, structura şi personalul Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, drept pentru care calitatea procesuală de intimat-pârât revine Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 04 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeaşi încheiere, completul de filtru a constatat că, în cauză, a operat o transmisiune a calităţii procesuale pasive, de la Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, în condiţiile modificărilor legislative operate în structura organizatorică ministerială, prin dispoziţiile O.U.G. nr. 85/2014 şi O.U.G. nr. 1/2017, dispunând rectificarea citativului cauzei.

În ceea ce priveşte recurenta-reclamantă Compania Naţională de Drumuri şi Autostrăzi Naţionale din România S.A., Înalta Curte a reţinut că aceasta şi-a schimbat denumirea, potrivit O.U.G. nr. 55/2016, motiv pentru care a fost conceptată în cauză cu denumirea Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A.

Părţile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din 28 februarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

Prin aceeaşi încheiere, în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2018, completul de filtru a dispus rectificarea citativului, în sensul menţionării, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice, în locul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, structură ministerială ce a fost supusă reorganizării.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Verificând considerentele sentinţei atacate, Înalta Curte constată că hotărârea explică în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că este neîntemeiată acţiunea cu care a fost învestit.

Împrejurarea că, în cuprinsul considerentelor, s-a preluat din raţionamentele şi explicaţiile pârâtului (redate în actele administrative şi în întâmpinare), nu reprezintă o necercetare în fond a cauzei în sensul celor susţinute de recurenta-reclamantă, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat, urmând a fi respins în consecinţă.

II.2. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu analizarea legalităţii Deciziei nr. 790/15.10.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/ 09.09.2013, aferentă contractului nr. x/21.01.2011 - "Prestări servicii de reprezentare şi asistenţă juridică pentru exproprierea suprafeţelor de teren afectate de realizarea lucrării "varianta ocolitoare Săcuieni km 0+000 - km 7+623", încheiat cu Asocierea SCA A. - B., prin care au fost stabilite corecţii financiare în procent de 5%, din valoarea eligibilă a contractului, conform pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Corecţiile financiare au fost aplicate pentru următoarele abateri de la legalitate şi conformitate:

a) solicitarea, cuprinsă în fişa de date a achiziţiei (pct. 6.4.1), ca garanţia de participare să fie constituită sub forma unei scrisori de garanţie "eliberată în numele ofertantului, în cuantum de 12.500 RON, emisă de către o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în Uniunea Europeană"

b) solicitarea, cuprinsă în fişa de date a achiziţiei (pct. 12.2), ca ofertantul declarat câştigător "să pună la dispoziţia autorităţii contractante o garanţie de bună execuţie a contractului, în cuantum de 10% din valoarea de contract acceptată, fără TVA, emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România".

II.2.1. Critica principală formulată de recurenta-reclamantă priveşte greşita aplicare, de către instanţa de fond, a prevederilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE, a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a prevederilor art. 86 alin. (1) şi art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, texte de lege pe care recurenta le apreciază a nu fi incidente în cauză. În esenţă, aceste dispoziţii legale fac trimitere la obligaţia respectării, de către autoritatea contractantă, a principiului egalităţii de tratament a potenţialilor ofertanţi, în procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

Reclamanta susţine că litigiul trebuie soluţionat exclusiv prin prisma dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, precum şi în raport de art. 21, art. 23 şi art. 35 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE, cu înlăturarea dispoziţiilor legale reţinute de prima instanţă, opinie la care Înalta Curte nu achiesează, considerând că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile de lege incidente, stabilind caracterul restrictiv al cerinţelor formulată de recurenta-reclamantă.

În ceea ce priveşte inaplicabilitatea Directivei 2004/18/CE, motivat de caracterul general al acestui act, neobligatoriu pentru statele membre şi de existenţa unei legislaţii naţionale contrare, Înalta Curte apreciază că această critică este nefondată.

Conform art. 11 alin. (1) din Constituţia României, statul român şi-a asumat obligaţia de a îndeplini întocmai şi cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte, iar România este membră a Uniunii Europene, începând cu data de 01 ianuarie 2007, prin semnarea Tratatul de aderare între Statele membre ale Uniunii Europene şi România. Prevederile art. 52, titlul II, partea a 5-a din acest Tratat stipulează că:

"De la data aderării, Bulgaria şi România sunt considerate destinatare ale legilor-cadru, regulamentelor şi deciziilor europene în înţelesul articolului 1-33 din Constituţie, precum şi al directivelor şi deciziilor în înţelesul articolului 249 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene şi al articolului 161 din Tratatul CEEA, cu condiţia ca aceste legi-cadru, regulamente şi decizii europene, precum şi aceste directive şi decizii, sa fi fost adresate tuturor statelor membre actuale."

Potrivit art. 288 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (fost art. 249 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene) directiva este obligatorie pentru ţările destinatare cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităţilor naţionale competenţa în ceea ce priveşte forma şi mijloacele, iar statele sunt obligate să asigure transpunerea în legislaţia naţională până la data indicată în cuprinsul directivei.

Aşadar, susţinerile recurentei privitoare la lipsa caracterului obligatoriu al Directivei 2004/18/CE sunt neîntemeiate, din perspectiva art. 288 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, statele membre având doar libertatea de a stabili forma şi mijloacele de transpunere în legislaţia internă a dispoziţiilor directivelor. Caracterul obligatoriu al Directivei 2004/18/CE este confirmat şi de dispoziţiile pct. 49 din preambulul acestui act, care impun obligaţia adoptării măsurilor necesare de punere în aplicare a Directivei, precum şi de prevederile art. 80 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE, potrivit cărora:

"Statele membre pun în aplicare actele cu putere de lege şi actele administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 31 ianuarie 2006 cel târziu".

În ceea ce priveşte neconcordanţa sesizată de recurenta-reclamantă, între prevederile Directivei 2004/18/CE şi dispoziţiile actului normativ care a transpus directiva în legislaţia naţională (O.U.G. nr. 34/2006), Înalta Curte va avea în vedere, cu caracter de principiu, că instanţele naţionale sunt datoare să interpreteze normele de transpunere a directivei cât mai aproape de textul şi scopul directivei, pentru a atinge obiectivul stabilit de către aceasta.

Astfel, instanţele naţionale, luând în considerare ansamblul dreptului intern, vor porni de la ideea că statul membru a dorit să respecte în totalitate şi cu bună-credinţă, obligaţiile care îi revin conform directivei, potrivit art. 11 alin. (1) din Constituţia României şi vor interpreta dreptul naţional într-o manieră congruentă directivei, în măsura în care metodele de interpretare a normelor naţionale permit o astfel de interpretare.

După cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, dispoziţiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie publică, nu făceau trimitere expresă la obligaţia autorităţii contractante de a respecta dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează principiile care stau la baza contractului de achiziţie publică, inclusiv principiul tratamentului egal, această trimitere fiind introdusă în textul de lege în urma modificărilor legislative ulterioare.

Cu toate acestea, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează principii cu caracter esenţial pentru procedura de desfăşurare a achiziţiilor publice, iar art. 2 alin. (1) precizează că:

"Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică; d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante."

Aceste dispoziţii corespund prevederilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE:

"Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei."

Prin urmare, chiar şi în lipsa unei menţiuni exprese privitoare la obligaţia autorităţilor contractante de a respecta dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate susţine că intenţia legiuitorului a fost aceea ca, pentru contractele de prestări servicii incluse în anexa 2B, să fie înlăturată o astfel de obligaţie, respectiv ca aceste contracte să fie încheiate cu nesocotirea principiilor esenţiale ale procedurii de achiziţie publică şi într-un scop contrar ordonanţei de urgenţă şi directivei.

Din această perspectivă, modificarea legislativă operată prin dispoziţiile O.U.G. nr. 76/2010, care a adăugat la art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi menţiunea expresă a obligării autorităţii contractante de a respecta principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ, reprezintă o confirmare a intenţiei iniţiale a legiuitorului, respectiv o îndreptare a unei omisiuni ivite la data adoptării actului, şi nu stipularea unei obligaţii noi în sarcina autorităţii contractante.

În acest context, Înalta Curte apreciază că nu există nicio contradicţie între dispoziţiile dreptului european (Directiva 2004/18/CE) şi legea de transpunere în dreptul naţional (O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie publică), recurentei-reclamante revenindu-i obligaţia de a respecta principiul egalităţii de tratament a operatorilor economici, potenţiali ofertanţi, chiar dacă, în speţă, contractul de achiziţie publică privea un contract de servicii.

Recurenta-reclamantă a mai susţinut că însăşi Directiva 2004/18/CE precizează, în cuprinsul art. 21, că atribuirea contractelor de servicii prevăzute în anexa 2B se realizează exclusiv în conformitate cu art. 23 şi art. 35 alin. (4) din aceeaşi Directivă, ceea ce conduce la concluzia că, în acest caz, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 2 din Directivă, referitoare la principiul tratementului egal.

Înalta Curte constată că această argumentaţie este similară cu cea prezentată în susţinerea inaplicabilităţii art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, urmând a fi respinsă, ca neîntemeiată, pentru aceleaşi considerente, apreciind, în esenţă, că lipsa stipulării exprese, în cuprinsul art. 21 al Directivei 2004/18/CE, a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta principiile regăsite în art. 2 din aceeaşi directivă, nu conduce la concluzia inexistenţei obligaţiei de respectare a principiilor şi scopurilor directoare ale actului normativ european.

De altfel, în cuprinsul pct. 2 al preambulului Directivei 2004/18/CE s-a prevăzut, cu caracter general, aplicabil tuturor contractelor de achiziţie publică, faptul că:

"Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităţilor teritoriale şi al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de tratat, în special principiul liberei circulaţii a mărfurilor, principiul libertăţii de stabilire şi principiul libertăţii de a presta servicii, precum şi principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporţionalitatea şi transparenţa."

Ca un ultim aspect, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 21 din Directiva 2004/18/CE, precum şi dispoziţiile similare ale art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că atribuirea contractelor de servicii regăsite în anexa 2B se realizează exclusiv în conformitate cu prevederile anumitor articole, nu poate fi interpretată ca înlăturând toate celelalte prevederi ale Directivei/Ordonanţei de urgenţă, inclusiv principiile fundamentale şi scopurile edictării acestor acte normative, această "exclusivitate" referindu-se, în realitate, la aplicarea restrânsă a unor reguli şi proceduri, datorită specificului acestor contracte.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 86 alin. (1) şi art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a acestor texte de lege la prezenta cauză, prin raportare la dispoziţiile art. 2 din Directiva 2004/18/CE, fiind corectă concluzia că aceste prevederi au asigurat punerea în practică a principiului tratamentului egal al operatorilor economici, reglementat de directivă.

Pentru toate aceste argumente, Înalta Curte va respinge, ca nefondată, critica privitoare la greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE, a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a prevederilor art. 86 alin. (1) şi art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

II.2.2. În ceea ce priveşte caracterul restrictiv al cerinţelor impuse de autoritatea contractantă, recurenta-reclamantă a formulat critici prin care a susţinut că cerinţele referitoare la depunerea garanţiei de participare sub forma unei scrisori de garanţie "eliberată în numele ofertantului, în cuantum de 12.500 RON, emisă de către o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în Uniunea Europeană", respectiv ca ofertantul declarat câştigător "să pună la dispoziţia autorităţii contractante o garanţie de bună execuţiea contractului, în cuantum de 10% din valoarea de contract acceptată, fără TVA, emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România" nu au caracter restrictiv, interpretarea echipei de control, însuşită de instanţa de fond, fiind una excesivă. Totodată, recurenta-reclamantă a susţinut că, prin stipularea acestor cerinţe, nu s-a produs niciun prejudiciu de ordin financiar vreunui potenţial ofertant, contrar argumentelor instanţei de fond cu privire la costurile bancare diferite, suportate de operatorii economici.

Recurenta-reclamantă a sesizat că instanţa de fond a reţinut un aspect nereal şi anume faptul că autoritatea contractantă ar fi solicitat depunerea garanţiei de participare sub forma unei scrisori de garanţie eliberată de o bancă din România sau de o bancă cu filiale în România, pe când, în realitate, solicitarea autorităţii a fost aceea de depunere a unei scrisori de garanţie eliberată de către o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în Uniunea Europeană.

Această observaţie este corectă, în pagina x (ultimul paragraf) a considerentelor hotărârii fiind regăsită această menţiune, dar acest paragraf trebuie citit în corelaţie cu următorul paragraf, aflat pe pagina x, concluzia fiind aceea că instanţa de fond a intenţionat să aplice, la cazul de faţă, un raţionament similar celui susţinut de autorităţile europene în scrisoarea CE de presuspendare a plăţilor în cadrul POST nr. x - 25/10/2012.

Chiar şi în ipoteza interpretării singulare a acestui paragraf din considerentele hotărârii, Înalta Curte apreciază că menţionarea eliberării scrisorii de garanţie bancară de o bancă din România sau de o bancă cu filiale în România, în loc de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în Uniunea Europeană, nu ar putea fi considerată decât cel mult o eroare materială, fără relevanţă cu privire la soluţia instanţei de fond, atât timp cât, în restul considerentelor hotărârii se indică şi se analizează în mod corect situaţia ce rezultă din actele dosarului.

În ceea ce priveşte abaterile reţinute în sarcina reclamantei, se constată că, potrivit art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire.", iar potrivit art. 90 alin. (1) din acelaşi act normativ:

"De regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2) - (4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederile citate nu fac nicio distincţie cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanţia de participare şi garanţia de bună execuţie, cerinţele autorităţii contractante exced cadrului normativ legal, neavând o justificare rezonabilă pentru restrângerea ariei geografice în care trebuie să fie autorizat emitentul.

Argumentele recurentei-reclamante cu privire la lipsa caracterului restrictiv al acestor cerinţe, întrucât nu există o diferenţă de costuri pe care ar putea să o suporte operatorii economici obligaţi să constituie garanţia de participare/garanţia de bună execuţie la o bancă sau societate de asigurări autorizată să funcţioneze în Uniunea Europeană/în România, sunt neîntemeiate.

Înalta Curte apreciază a fi rezonabilă prezumţia unor costuri, dar şi a unor demersuri suplimentare pe care potenţialii ofertanţi, operatori economici străini, le-ar suporta/efectua pentru a se supune cerinţelor autorităţii contractante, în condiţiile în care, pentru operatorii economici cu sediul în România sau într-o ţară membră a Uniunii Europene, după caz, această cerinţă nu implică un efort financiar şi de logistică la fel de ridicat, aceştia având deja cont bancar deschis la o unitate din aria geografică indicată de autoritatea contractantă.

Într-o analiză succintă, instanţa reţine că emiterea scrisorilor de garanţie bancară, de către o unitate bancară cu care respectivul agent economic nu a colaborat anterior, presupune parcurgerea formalităţilor de deschidere a contului bancar, efectuarea viramentelor bancare, plata comisioanelor bancare de deschidere a conturilor şi de efectuare a viramentelor, efectuarea verificărilor necesare emiterii scrisorilor de garanţie bancară, operaţiuni pe care operatorul economic cu sediul în România sau într-o ţară membră a Uniunii Europene, după caz, nu trebuie să le parcurgă şi nici să achite comisioanele aferente, de exemplu, deschiderii contului bancar.

Această diferenţiere de tratament între potenţialii ofertanţi, în condiţiile în care legea nu o prevede, nu a fost temeinic justificată de autoritatea contractantă nici pe parcursul desfăşurării activităţii de control, nici în timpul procedurii judiciare, astfel încât Înalta Curte apreciază a fi nefondat motivul de recurs privitor la lipsa caracterului restrictiv al cerinţelor impuse de reclamantă.

În ceea ce priveşte argumentul reclamantei privitor la lipsa caracterului restrictiv al cerinţelor autorităţii contractante, ca urmare a inexistenţei unei contestaţii depuse la CNSC de operatorii economici, Înalta Curte reţine împrejurarea potrivit căreia caracterul restrictiv al unei cerinţe de calificare sau selecţie nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură, întrucât, deşi legea pune la dispoziţia persoanelor interesate o serie de mecanisme de contestare a procedurii de achiziţie publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilităţii. Exercitarea sau neexercitarea acestui drept de dispoziţie de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal unei cerinţe cu caracter restrictiv.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de către reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2089 din 01 iulie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 mai 2018.