EU rural funding recouped for artificial eligibility conditions: presumption of budgetary prejudice and strict liability under FEADR regulations

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale:

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/06.03.2015; suspendarea executării acestui act administrativ unilateral până la momentul pronunţării hotărârii în ceea ce priveşte fondul cauzei; anularea deciziei nr. 13776/14.04.2015 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva procesului-verbal sus precizat; înlăturarea, ca nule absolut, din contractul de finanţare nr. x, a: punctului 2 (8) de la art. 2, primului şi celui de-al treilea (ultimul) paragrafe ale punctului 3(1) de la art. 3, paragrafului final al punctului 11(3) al art. 11 de la Anexa I, punctului 13(2) al art. 13 de la Anexa I, primului paragraf al punctului 16 (3) al art. 16 de la Anexa I, celui de-al doilea paragraf al prevederilor preambulare ale Anexei II, constatând încetarea (prin ajungerea la termen) a contractului de finanţare; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3179 din 26 noiembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 3179 din 26 noiembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., atât în ceea ce priveşte soluţia de respingere a cererii de suspendare a executării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/06.03.2015, cât şi în ceea ce priveşte soluţia de respingere a cererii de anulare a procesului-verbal nr. x şi a deciziei nr. 13776/14.04.2015, solicitând casarea acesteia, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurenta susţine că prima instanţă a ignorat şase probleme de legalitate pe care Procesul-verbal le prezintă, nerăspunzând argumentelor formulate.

În primul rând, se arată că, deşi art. 4, 5 şi 37 din O.U.G. nr. 66/2011 i le impuneau, AFIR nu şi-a îndeplinit (în cursul celor cinci ani de permanentă interacţiune cu recurenta) obligaţiile de monitorizare (trimestrială) pentru realizarea efectivă a unui control preventiv şi de identificare şi gestionare a riscurilor şi pentru informarea beneficiarilor cu privire la riscul producerii de nereguli.

Totodată, făcând abstracţie de situaţia de fapt reţinută cu prilejul controlului efectuat la lacul realizării investiţiei (anterior celui documentar, prin care s-a constatat îndeplinirea obligaţiilor asumate prin Cererea de finanţare) şi de limitele prevăzute la art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 şi la art. 3 pct. 3(1) şi Art. 13 pct. 13(2) din Anexa I la Contractul de finanţare, AFIR a considerat că Proiectul nu poate fi realizat.

Mai mult, făcând abstracţie de obligaţia, impusă de Art. 81 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, de a-şi întemeia soluţia de retragere a sprijinului financiar nerambursabil pe indicatori determinaţi/precişi, AFIR a emis un act administrativ nemotivat în mod real, nearătând în mod concret care este prejudiciului produs sau prejudiciul care s-ar putea produce.

Se mai susţine că AFIR a emis, deşi constatase îndeplinirea punctuală a tuturor obligaţiilor asumate prin Cererea de finanţare, un Proces-verbal prin care a stabilit că întregul sprijin financiar nerambursabil trebuie recuperat, încălcând, astfel, principiul obligatoriu al proporţionalităţii. instituit de art. 2 alin. (1) Ut. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 5 din Anexa H.G. nr. 875/2011, respectiv art. 4 alin. (6) şi art. 18 alin. (2) din 2. Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Apreciază recurenta că toate argumentele de mai sus vizează legea, iar motivarea Curţii de Apel Bucureşti, conform căreia acestea nu au fost învederate intimatei-pârâte în cadrul procedurii graţioase, nu poate fi reţinută deoarece Legea contenciosului administrativ nu prevede criticile aduse prin plângerea administrativă drept limite ale învestirii primei instanţe.

Se mai arată că interpretarea sistematică a Legii contenciosului administrativ, din perspectiva termenelor de introducere a plângerii prealabile, respectiv a cererii de chemare în judecată, conduce către concluzia unei soluţii echitabile pentru partea aflată într-o poziţie de subordonare faţă de autoritatea publică, respectiv privatul ce are un termen relativ scurt pentru a-i cere autorităţii (în aplicarea corectă a legii) revocarea actului administrativ, însă unul rezonabil, de 6-12 luni, pentru a se adresa instanţei cu o cerere de chemare în judecată întemeiată în drept în mod cuprinzător, prin care să învedereze acesteia nu doar chestiunile de fapt nesocotite şi regulile generale de drept administrativ ignorate, ci şi dispoziţiile speciale încălcate de autoritatea publică.

Susţine recurenta că în conformitate cu prevederile art. 4, 5 şi 37 din O.U.G. nr. 66/2011 intimata-pârâtă trebuia, cel mai târziu în cursul anului 2011, să solicite documente şi informaţii cu privire la chestiunile pe care în prezent le consideră nereguli şi să ia atunci măsuri, nu să aştepte cinci ani, să adune "toate datele".

A mai menţionat recurenta că AFIR nu şi-a îndeplinit nici obligaţiile contractuale cu privire la soluţionarea diferendelor, iar Curtea de Apei Bucureşti a interpretat greşit Contractul de finanţare şi dispoziţiile legale căruia acesta i se supun.

Se susţine că potrivit art. 8 pct. 8(1) din Contractul de finanţare: "În eventualitatea apariţiei unui diferend între Autoritatea Contractantă şi Beneficiar, survenit din încheierea ori executarea acestui Contract, se va încerca soluţionarea acestuia pe cale amiabilă."

Totodată, "prin «neregulă» în accepţiunea prezentului contract se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, acordurilor de finanţare, reglementărilor în vigoare privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum şi a prevederilor contractului de finanţare..."

Apreciază recurenta că dacă ar fi să acceptăm motivarea primei instanţe, s-ar afla în situaţia unei inaplicabilităţi absolute a prevederilor art. 18 pct. 18(2) prima teză din Anexa I la Contractul de finanţare şi, în consecinţă, ar fi văduvită de o garanţie deosebit de importantă, menită să atenueze poziţia de subordonare pe care are faţă de AFIR, garanţie prin care i se îngrădeşte autorităţii publice posibilitatea de a rezoluţiona contractul fără a aduce la cunoştinţă problemele în derularea raportului contractual.

Se arată că AFIR a admis că Proiectul nu a suferit nicio modificare, însă a efectuat, totuşi, cu depăşirea limitelor impuse de O.U.G. nr. 66/2011 şi de Contractul de finanţare, controlul, şi a motivat în mod ambiguu măsura retragerii sprijinului, încălcând, astfel, Regulamentului (CE) nr. 1698/2005, iar Curtea de Apel Bucureşti a respins (foarte expeditiv) doar o parte din argumentele recurentei.

În opinia recurentei, presupunând că valabilitatea contractului nu încetează, conform Art. 72 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, la 5 ani de la data "deciziei de finanţare" (data semnării Contractului de finanţare, 28.04.2010, deci data la de 27.04.2015), ci la 5 ani de la data ultimei plăţi (29.10.2010, deci la data de 28.10.2015), deci presupunând că AF1R a realizat controlul documentar (13.01.2015-02.03.2015) pe parcursul duratei de monitorizare, iar nu la finalul acesteia, susţine că intimata-pârâtă, prin Procesul-verbal nr. x, a constatat că: se păstrează localizarea (amplasamentul) activităţii cofinanţate conform Contractului şi Cererii de finanţare; se păstrează natura proprietăţii asupra echipamentelor de producţie; responsabilul legal şi tehnic este acelaşi cu cel prevăzut în Cererea de finanţare, investiţia realizată este în continuare în conformitate cu normele UE din punct de vedere al autorizaţiei de mediu, beneficiarul a realizat publicitatea conform contractului prin instalarea la loc vizibil a unui panou publicitar, se păstrează evidenţierea separată cu toate cheltuielile şi veniturile provenite din Proiect nu s-a acordat unei firme sau organism public vreun avantaj nejustificat şi se păstrează activitatea specifică prevăzută în Contractul şi Cererea de finanţare.

Ca atare, după ce AFIR a constatat obiectivele Proiectului au fost atinse, în condiţiile în care în luna octombrie a anului 2013 îi fusese adusă la cunoştinţă îndrumarea intitulată "Identificarea fraudei Nota directoare pentru auditori. Subiect - Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii", emisă de Comisia Europeană (CE), prin Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală, după pronunţarea Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 12.09.2013, în cauza nr. x, intimata-pârâtă a efectuat, totuşi, controlul documentar şi, în considerarea unor elemente de fapt identice cu cele din cauza nr. x, a emis Procesul-verbal, esenţa "argumentării" acestei măsuri fiind că obiectivele Proiectului pur şi simplu nu mai pot fi atinse.

Un alt argument de nelegalitate invocat în recurs a fost acela că AFIR a încălcat Art. 80 din Regulamentul (CE) nr. 1122/2009, iar Curtea de Apel nu a sancţionat acest lucru.

În acest sens, se arată că "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" este un principiu consacrat de regulile generale de drept, iar în prezenta materie, această regulă este prevăzută la Art. 80 ("Recuperarea sumelor necuvenite") din Regulamentul (CE) nr. 1122/2009, articol la care, până la adoptarea Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 şi Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 şi Regulamentul (CE) nr. 1975/2006, au făcut trimitere.

Recurenta apreciază că, presupunând, ad absurdum, că ar exista "vicii" în ceea ce priveşte desfăşurarea raportului contractual, pe de o parte, acestea au apărut ca urmare a conduitei AFIR faţă de acest raport cu recurenta, deci ca urmare a unei erori a AFIR, iar pe de alta - neaducându-i-se niciodată la cunoştinţă că aceste chestiuni reprezintă sau pot reprezenta nereguli, recurenta a considerat, în mod rezonabil, că nu reprezintă probleme, fiind într-o imposibilitate obiectivă (creată chiar de către intimata-pârâtă) de a lua în considerare vreo clipă contrariul.

Reiterând principiul proporţionalităţii, recurenta arată că deşi a achiziţionat utilajele şi le-a păstrat în patrimoniul său, deşi a creat şi menţinut în permanenţă cinci locuri de muncă (prestată la sediul A. S.R.L., deci) în mediul rural, deşi a prestat încontinuu, în zona Comunei Buzoeşti din Judeţul Argeş, servicii specifice Proiectului şi deşi a realizat, la sfârşitul fiecărui exerciţiu fiscal, profit (vărsând în permanenţă la bugetul local şi cel de stat taxe şi impozite), deci deşi nimeni nu contestă nicio clipă faptul că Proiectul a fost măcar parţial implementat cu succes, AFIR a emis un Proces-verbal în cuprinsul căruia nu se face niciodată referire la vreun coeficient de corecţie.

Mai mult, se arată dacă ar fi să se considere stabilirea sancţiunii restituirii integrale a sumei primite drept un coeficient de corecţie de 100%, nu se explică nicăieri cum s-a ajuns la valoarea acestuia, în condiţiile situaţiei de fapt. Prin urmare, se susţine că şi din acest punct de vedere AFIR a încălcat legea.

În legătură cu autonomia funcţională a societăţii, până la momentul efectuării controlului, recurenta încheiase 56 de contracte de prestări servicii, doar patru dintre acestea având drept beneficiară Societatea B. S.R.L.. Toate contractele încheiate (inclusiv cele încheiate cu B. SRL) sunt cu titlu oneros, iar condiţiile impuse cocontractanţilor sunt aceleaşi.

În consecinţă, consideră recurenta că nu i se poate imputa vreo culpă pentru faptul că unul dintre cocontractanţii săi este detentor al unor suprafeţe de teren mai mari decât alt cocontractant sau alţi cocontractanţi.

La fel trebuie privit, din punctul său de vedere, şi raportul cu C., care, i-a transmis cu titlu gratuit folosinţa un bun imobil, pentru a stabili sediul social şi locul de garare a utilajelor, i-a transmis cu titlu gratuit folosinţa unor utilaje (suplimentare faţă de cele a căror achiziţie şi-a asumat-o prin Cererea de finanţare), pentru a-şi putea desfăşura activitatea cât mai bine, i-a împrumutat bani (neproducătoare de dobânzi şi cu scadenţa la mult timp după expirarea Contractului de finanţare) pentru a putea "acoperi" contribuţia privată, dar i-a şi sfătuit, dată fiind experienţa în domeniu, cu privire la activităţile desfăşurate, eliminând riscuri şi preîntâmpinând, astfel, multe posibile probleme.

Mai susţine recurenta că, în privinţa "autonomiei funcţionale", edificatoare este cea de-a doua concluzie a Camerei a şasea a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza nr. x în data de 12.09.2013, a statuat că:

"

Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

În final s-a susţinut că măsură luată cu aplicarea retroactivă a legii, invocându-se în acest sens, Decizia nr. 66/26.02.2015 a Curţii Constituţionale, potrivit căreia trebuie făcută distincţia între procedura efectuării controalelor şi prerogativa întocmirii proceselor-verbale, fiecăreia dintre aceste activităţi aplicându-i-se regula tempus regit actum, şi, astfel, ajungându-se la concluzia că încetarea efectelor Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede(a) că această ordonanţă de urgenţă se aplică şi în ceea ce priveşte constatarea şi calificarea neregulii, chiar dacă aceasta fusese comisă sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Într-un memoriu separat, recurenta a reiterat în principiu motivele de recurs reţinute mai sus şi în plus a statuat că a obţinut rezultatele indicate, în condiţiile în care în Comuna Buzoeşti există o reală competiţie: conform informaţiilor găsite pe pagina de internet a AFIR, în cadrul Măsurii 312. În Comuna Buzoeşti au mai fost aprobate opt proiecte identice cu cel al recurentei, beneficiari fiind Societăţile D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L.. J. S.R.L. şi K. S.R.L. (aceste informaţii fiind obţinute după o nu foarte riguroasă căutare, fapt pentru care menţionează că există posibilitatea să mai fi fost selectate şi alte persoane juridice.)

În concluzie, având în vedere beneficiarii nu doar aparenţi, ci şi pe cei impliciţi/indirecţi, multitudinea de arendatori din Comuna Buzoeşti (plătitori ai impozitului pe venitul din arende), bugetul local al acesteia şi bugetul de stat), şi luând în considerare îndeplinirea obiectivelor generale, specifice şi operaţionale ale Măsurii 312, precum şi îndeplinirea obiectivelor concrete ale Proiectului subscrisei, finalitatea schemei de ajutor a fost atinsă, neputându-se reţine incidenţa "elementului obiectiv".

Totodată, se arată că având în vedere obiectivele generale, specifice şi operaţionale ale Măsurii 312 şi obiectivele concrete ale Proiectului recurentei au fost îndeplinite, rezultă în mod logic că A. S.R.L. nu a "urmărit în exclusivitate" să obţină un avantaj (nejustificat) care să contravină schemei de ajutor.

Se mai arată că aspectul "coordonării" cu C. şi cu Societatea B. S.R.L. s-a făcut în folosul implementării cu succes a Proiectului. Mai mult, B. S.R.L. a asigurat prestarea de servicii care au deservit suprafeţe foarte întinse de teren agricol (la locul de implementare a Proiectului), deci efectuarea de lucrări "nefracţionate", fapt care a condus către celeritate, eficacitate şi randament sporite faţă de situaţia în care, de exemplu, ar fi efectuat lucrările pentru cei 553 de arendatori ai acestei societăţi.

4. Apărările intimatei

Intimata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Arată recurenta că din analiza şi coroborarea indicatorilor analizaţi în actul de control şi pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că societatea nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală, ci o societate care are scopul clar de a obţine în mod artificial sprijin financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condiţiile în care relaţiile comerciale s-au desfăşoară într-o proporţie considerabilă între beneficiar şi entităţi ce au aceeaşi asociaţi/administratori din aceeaşi familie, fiind astfel distrusă din faşă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanţare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piaţă în condiţiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat, ca şi preţuri practicate/volum activitate, de un singur grup, iar locurile de muncă create nu reprezintă un plus în condiţiile în care 3 din angajaţii activi ai S.C. A. S.R.L. au fost preluaţi de la firma tatălui, respectiv S.C. B..

S-a susţinut că în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuţie "eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

De altfel, se arată că şi în situaţia în care intimata ar fi apreciat într-un anumit fel la momentul aprobării cererii de finanţare, însă în implementarea proiectului este identificată o neregulă, CJUE s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006 în sensul că Autoritatea care gestionează fondurile comunitare are obligaţia, nu posibilitatea, să revină asupra acestei prime decizii.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportat la Decizia CCR nr. 66/26.02.201, arată că în speţa de faţă ne regăsim în situaţia în care trebuie să analizăm dacă aplicabilitatea neregulii, astfel cum a fost definită de O.G. nr. 79/2003, cât şi aplicarea principiului proporţionalităţii pot schimba concluzia inserată în titlul de creanţă contestat.

Cu privire la definiţia neregulii, se observă că aceasta este asemănătoare in cele două acte normative, respective O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2001 acestea fiind in deplin acord cu normele dreptului european.

Referitor la aplicarea principiului proporţionalităţii, diferenţa majoră care intervine intre O.U.G. nr. 66/2011 şi O.G. nr. 79/2003 este aceea că in timp ce acest principiu de regăseşte in O.U.G. nr. 66/2011 în O.G. nr. 79/2003 acest principiu nu este reglementat.

Mai mult decât atât, în mod evident, această împrejurare nu este de natură a atrage anularea procesului-verbal contestat, întrucât reclamanta nu a suferit nicio vătămare, în sensul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în condiţiile în care, în ceea ce priveşte calificarea abaterilor drept nereguli, se constată că definiţia legală a noţiunii de neregulă în cele două acte normative, este, în esenţă aceeaşi, legiuitorul optând în ambele ordonanţe pentru o formulare generală şi cuprinzătoare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 06.11.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 19.02.2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Un prim argument de nelegalitate invocat de recurentă este acela că, sub pretextul că nu au fost invocate în contestaţia administrativă, prima instanţă nu a analizat motive esenţiale de nulitate ale procesului-verbal contestat.

Înalta Curte reţine că în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestator la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare".

Aşadar, obiectul acţiunii în contencios administrativ, îl constituie decizia emisă de autoritate în soluţionarea contestaţiei, astfel încât, în mod legal prima instanţă a reţinut că nu pot fi formulate critici suplimentare faţă de cele invocate în cadrul contestaţiei, întrucât acestea nu au fost analizate de către autoritatea care a soluţionat contestaţia.

Pe de altă parte, însă, din lecturarea sentinţei atacate, se constată că instanţa a răspuns criticilor formuate de recurenta reclamantă, chiar şi celor care nu au fost detaliate în contestaţia administrativă.

Astfel, prima instanţă a analizat atât argumentele privind predictibilitatea şi stabilitatea raporturilor juridice, cât şi executarea cu bună-credinţă a obligaţiilor şi neexercitarea abuzivă a unui drept, precum şi principiul imposibilităţii invocării propriei turpitudini şi al forţei obligatorii a contractului.

Ca atare, nu se poate concluziona că instanţa de fond a omis să dezbată pe fond anumite motive de nelegalitate ale procesului-verbal contestat.

În concret, verificând pe fond aceste motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că sunt nefondate, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Susţine recurenta că intimata AFIR a încălcat prevederile art. 4, 5 şi 37 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv nu şi-a îndeplinit obligaţiile de monitorizare trimestrială pentru realizarea efectivă a unui control preventiv şi de identificare şi gestionare a riscurilor şi pentru informarea beneficiarilor cu privire la riscul producerii de nereguli.

Totodată, se susţine că AFIR a încălcat, totodată, şi art. 18 pct. 18(2) din anexa I la Contractul de finanţare, nesolicitându-i recurentei să remedieze chestiunile pe care le-a considerat neconforme cu derularea Proiectului.

În acest sens, se observă că potrivit reglementărilor legale, una din principalele atribuţii ale AFIR este efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanţate prin SAPARD şi FEADR, după efectuarea plăţii, pentru a stabili dacă eligibilitatea şi condiţiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.

Astfel, deşi la momentul încheierii contractului a fost verificată, din punct de vedere formal, îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, totuşi la acel moment Agenţia nu a avut la dispoziţie toate datele privind implementarea proiectului şi modalitatea de derulare a acestuia, astfel încât este îndreptăţită ca pe perioada de monitorizare să supună beneficiarii unor controale ex post, tocmai pentru stabilirea eventualelor nereguli, aşa cum sunt ele definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a Eco-condiţionalităţii în ceea ce priveşte măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, A.P.D.R.P. trebuie să se asigure că: "Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari, în cazul cărora, s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Pe de altă parte, conform art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011:

"în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerinţele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de procedurile aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21, în scopul recuperării creanţei bugetare rezultate din nereguli, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel."

Aşadar, stabilrea faptului că la momentul încheierii contractului au fost create condiţii artificiale pentru accesarea finanţării, poate fi efectuată şi ulterior acestui moment, cu atât mai mult cu cât existenţa condiţiilor artificiale se verifică atât în raport de conduita reclamantei la momentul încheierii contractului cât şi în raport de activitatea sa ulterioară.

Prin urmare, verificarea formală a îndeplinirii condiţiilor de accesare a finanţării, la momentul încheierii contractului, nu împiedică autoritatea să verifice menţinerea acestor condiţii şi a scopului măsurii pe toată durata de derulare a contractului, inclusiv din perspectiva celor declarate iniţial, care coroborate cu activitatea ulterioară, pot conduce la concluzia existenţei unei nereguli.

Totodată, se constată că numai o parte dintre elementele identificate subzistau la data depunerii cererii de finanţare restul de elemente au rezultat in urma verificărilor modului de menţinere a criteriilor de eligibilitate rezultând din analiza felului in care beneficiarul a înţeles să implementeze proiectul.

Dintr-o altă perspectivă, se observă că nu sunt aplicabile în speţă prevederile art. 5 din Regulamentul nr. 65/2011 invocate de reclamantă, deoarece acestea se referă la efectuarea unei plăţi necuvenite, din eroarea autorităţii, ori în speţă suntem în prezenţa constatării unei nereguli.

Împrejurarea că pârâta a aprobat încheierea contractului, în urma unor verificări efectuate în baza unor proceduri interne, iar ulterior a aprobat cererile de plată, nu poate conduce la exonerarea de răspundere a beneficiarului pentru eventualele nereguli constatate pe perioada de derulare a proiectului finanţat.

Este adevărat că AFIR avea obligaţia legala de a verifica condiţiile de eligibilitate înainte de acordarea ajutorului, însă atribuţiile intimatei pârâte de verificare a îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate se întinde pe toată durata de derulare a contractului, astfel că, dacă la momentul acordării ajutorului, nu au existat toate premisele constatate ulterior, nu se poate vorbi de faptul că prin depistarea acestora în cadrul unei acţiuni de control, autoritatea ar fi săvârşit un abuz de putere publică.

Mai mult, în cauză, stabilirea existenţei condiţiilor artificiale s-a efectuat pe baza unui proces complex de coroborare a mai multor elemente (inclusiv a acţiunilor desfăşurate de părţi pe parcursul derulării contractului) care luate în ansamblu au creat convingerea autorităţii că s-au încălcat dispoziţiile legale, iar nu prin simpla verificare formală a îndeplinirii condiţiilor de la momentul acordării finanţării.

În consecinţă, nu se poate vorbi de o eventuală nulitate a contractului pentru motivul săvârşirii unui abuz de putere publică din partea AFIR.

Tot în legătură cu acest motiv de recurs, se mai impune precizarea că, în mod evident, beneficiarul a avut cunoştinţă despre aplicarea legislaţiei în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanţare prin Ghidul Solicitantului pentru măsura 312, ghid pus la dispoziţia potenţialilor beneficiari.

De asemenea, conform art. 3 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanţare, beneficiarul avea obligaţia să respecte pe toata durata contractului, criteriile de eligibilitate şi de selecţie înscrise în cererea de finanţare. De asemenea, conform art. 11 alin. (3) din aceeaşi anexă, în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti, iar beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobânzi şi penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare.

Aşadar, nu se poate vorbi doar de o culpă a AFIR în derularea raporturilor contractuale, care să conducă la o eventuală nulitate a procesului-verbal, cu atât mai mult cu cât în acest act administrativ a fost antamată existenţa unor condiţii artificiale care a viciat raportul contractual, datorită culpei recurentei reclamante.

A mai susţinut recurenta că, făcând abstracţie de obligaţia, impusă de art. 81 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, de a-şi întemeia soluţia de retragere a sprijinului financiar nerambursabil pe indicatori determinaţi/precişi, AFIR a emis un act administrativ nemotivat în mod real, nearătând în mod concret care este prejudiciului produs sau prejudiciul care s-ar putea produce.

În legătură cu acest aspect, sunt de reţinut dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului " care poate prejudicia bugetul" " ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Aşadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanţare atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanţare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de aplicare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudenţa CJUE, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Nici susţinerile recurentei privind inexistenţa neregulii, nu pot fi reţinute, având în vedere că atât autoritatea intimată cât şi instanţa de fond au făcut o analiză pertinentă a elementelor ce justifică, în cauză, crearea de condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării.

Cu titlu de principiu, prin crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile se contravine obiectivelor măsurii 312 finanţată prin FEADR, printre care şi obiectivul general şi anume dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole. Astfel că, suspiciunea de creare a unor condiţii artificiale de eligibilitate în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, a devenit certitudine odată cu existenţa pe ansamblu a unor circumstanţe subiective şi obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor de implementare prevăzute în cererea de finanţare, obiectivul urmărit în cadrul măsurii 312 finanţată prin FEADR nu a fost atins.

În ceea ce priveşte noţiunea de "condiţii artificiale", se va porni de la Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-343/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia-grad (Bulgaria), constatând că prin decizia din 14 septembrie 2012, pronunţată de Curte la 26 septembrie 2012, în procedura Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, redată pe larg de instanţa de fond.

Astfel, în privinţa elementului obiectiv s-a constatat că din cuprinsul contractelor de prestări servicii şi a facturilor fiscale depuse, rezultă că, în perioada 2011 - 2014, S.C. A. S.R.L. a prestat servicii în proporţie de aproximativ 34% din totalul prestaţiilor către S.C. B. S.R.L şi că dintre cei şase salariaţi ai recurentei reclamante, angajaţi în perioada de execuţie a proiectului, au provenit de la S.C. B. S.R.L.

Aşadar, cel puţin obiectivul specific al creării de locuri de muncă nu a fost îndeplinit de recurentă, iar acest aspect nu a fost contestat în cererea de recurs analizată.

A susţinut recurenta că relaţia sa contractuală cu S.C. B. S.R.L a permis dezvoltarea societăţii şi obţinerea de profit, această formă de colaborare neconducând la concluzia creării de condiţii artificiale.

Susţinerile recurentei referitoare la faptul că a prestat servicii către B. în aceleaşi condiţii ca şi către ceilalţi cocontractanţi, este irelevantă, având în vedere relaţia specifică reţinută între cele două societăţi şi care a condus la concluzia lipsei de autonomie.

Astfel, raportat la elementul subiectiv, s-a constatat că asociatul unic şi administratorul S.C. B. S.R.L., C., este tatăl lui L., asociat unic şi administrator al S.C. A. S.R.L.

S.C. A. S.R.L., deţine sediul social, cât şi locul de parcare al utilajelor în sat Ioneşti, comuna Buzoeşti, judeţul Argeş, în baza contractului de comodat autentificat sub nr. x/2009, încheiat între C., M., în calitate de comodanţi şi S.C. A. S.R.L., în calitate de comodatar.

Astfel cum rezultă din examinarea datelor de identificare menţionate în cuprinsul contractului de comodat, şi a datelor din extrasul furnizat de I.T.M. Dâmboviţa, cocontractantul M., soţia asociatului unic şi administrator al S.C. B. S.R.L., C., este, totodată, şi angajata societăţii A. S.R.L.

Obiectul contractului de comodat l-a reprezentat transmiterea către S.C. A. S.R.L., cu titlu de împrumut de folosinţă gratuită, a imobilului situat în intravilanul comunei Buzoeşti, sat Ioneşti, jud. Argeş, compus din suprafaţa de 5961,03 m.p. teren curţi-construcţii, un complex porcine în suprafaţă construită de 543,29 m.p. şi o magazie în suprafaţa de 451,75 m.p.

Totodată, prin contractul de comodat autentificat sub nr. x/2009, S.C. B. S.R.L. a transmis în folosinţa gratuită societăţii A. S.R.L., pe o perioada de 10 ani, un tractor U650 şi o combină agricolă.

Din examinarea datelor înscrise în extrasul O.R.C. de pe lângă Tribunalul Argeş din data de 29.04.2015 pentru S.C. A. S.R.L., şi în extrasul O.R.C. din data de 06.01.2015, pentru S.C. B. S.R.L.,, rezultă că unul dintre numerele de contact ale celor două societăţi a fost acelaşi.

Nu în ultimul rând, recurenta reclamantă nu a contestat împrejurarea reţinută în cuprinsul procesului-verbal că, la data vizitei pe teren, prezentarea utilajelor în vederea identificării seriilor a fost făcută de C., asociat unic şi administrator al S.C. B. S.R.L.

Aşadar, toate aceste elemente coroborate, au condus în mod legal atât autoritatea publică, cât şi instanţa de fond către concluzia către cele două societăţi nu sunt autonome, date fiind relaţiile de rudenie constatate, legăturile juridice create, prin încheierea contractelor de comodat sau de împrumut a unor sume de bani, legăturile economice, prin prestarea unei treimi dintre serviciile uneia dintre societăţi către cealaltă societate ori legăturile geografice. Toate aceste elemente analizate separat nu pot avea o consecinţă juridică, însă coroborate cu întreaga situaţie de fapt generată de derularea contractului de finanţare, crează aparenţa faptului că recurenta nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală.

Ca atare, în mod legal a stabilit instanţa de fond că aspectele care compun elementul subiectiv, coroborate, conduc la concluzia reţinută de echipa de control, în sensul creării artificiale, în scopul obţinerii finanţării nerambursabile, a unei societăţi aparent autonome, controlată în realitate de o altă societate, care activează pe acelaşi segment de piaţă şi care nu îndeplinea condiţiile necesare obţinerii finanţării în cadrul măsurii 312, întrucât beneficiase anterior de finanţare în cadrul măsurilor 3.1, Program Sapard şi 121, Program FEADR.

Un alt motiv de nelegalitate invocat a fost acela că AFIR a emis Procesul-verbal cu nerespectarea principiului obligatoriu al proporţionalităţii.

Şi din această perspectivă, Înalta Curte constată că prima instanţă a statuat în mod legal că s-a făcut aplicarea prevederilor art. 11 alin. (3) şi art. 16 din anexa I a contractului de finanţare încheiat între părţi, precum şi a art. 4 alin. (8) din Regulamentul C.E. nr. 65/2011, potrivit căruia "fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

În legătură cu ultimul motiv de recurs invocat şi anume cel referitor la întocmirea procesului-verbal cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, se constată că definiţia neregulii este asemănătoare in cele două acte normative, respective O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2001 acestea fiind in deplin acord cu normele dreptului european.

Aşadar, nu se poate concluziona că că recurenta reclamantă a suferit vreo vătămare în raport de neregula constatată sau de sancţiunea aplicată, care este cea prevăzută în contractul părţilor.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că motivele de recurs invocate nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii instanţei de fond, care a fost pronunţată cu respectarea dispoziţiilor legale incidente, raportate la situaţia de fapt reţinută.

Raportat la solicitarea recurentei, aflată la dosar recurs, în temeiul disp. art. 406 şi 494 C. proc. civ., Înata Curte va lua act de renunţarea la judecată în ceea ce priveşte recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva soluţiei de suspendare a procesului-verbal de constatarea neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/06.03.2015 emis de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale- Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca legală şi temeinică.

Totodată, se va lua act de renunţarea la judecată în ceea ce priveşte recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva soluţiei de suspendare a procesului-verbal de constatarea neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/06.03.2015 emis de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale- Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3179 din 26 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti - secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Ia act de renunţarea la judecată în ceea ce priveşte recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva soluţiei din sentinţei civile nr. 3179 din 26 noiembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, cu privire la cererea reclamantului de suspendare a procesului-verbal de constatarea neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/06.03.2015 emis de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale- Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 mai 2018.