Appeal dismissed upholding 5% financial correction on public procurement for technical assistance despite retroactivity arguments

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x, reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.01.2014, transmisa prin adresa nr. x/30.01.2014, înregistrata la autoritatea contractanta cu nr. x/04.02.2014, ca urmare a verificărilor asupra proiectului cod SMIS 19840, în baza căreia s-a aplicat autorităţii contractante o corecţie financiara de 5% din valoarea contractului de servicii de asistenta tehnica (dirigentie şantier) nr. x/20.05.2011, încheiat intre UAT Brăila şi S.C. A. S.R.L. şi a Deciziei nr. 111/27.03.2014 prin care s-a respins contestaţia formulata de Municipiul Brăila, ca urmare a nerespectarii dispoziţiilor privind achiziţiile publice şi exonerarea de la plata sumei stabilite, reprezentând 5% din valoarea contractului de servicii de asistenta tehnica (dirigentie şantier) nr. 21095/20.05.2011.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3045 din data de 12 noiembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea promovată de reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Brăila, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, cu privire la inaplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, s-a susţinut de către recurentă că, în mod eronat, instanţa de fond a reţinut că aplicarea de către Minister a prevederilor acestui act normativ nu este retroactivă şi că aceasta poate fi aplicată dacă controlul s-a efectuat după data intrării în vigoare.

S-a considerat că inaplicabilitatea sancţiunilor administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 este impusă şi de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995, aplicabil conform dispoziţiilor art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

Astfel, în opinia recurentului, instanţa de fond nu poate reţine caracterul mai favorabil al aplicării corecţiilor financiare faţă de restituirea integrală a fondurilor nerambursabile, aplicată ca sancţiune pentru săvârşirea unei nereguli prevăzută de O.G. nr. 79/2003.

Cu privire la aplicare corecţiilor financiare stabilite de O.U.G. nr. 66/2011, s-a invocat de către recurent necesitatea respectării principiului stabilităţii securităţii juridice care impune ca o dispoziţie legală să permită celor interesati să cunoască cu exactitate întinderea obligaţiilor ce le sunt impuse, în speţă, autoritatea contractantă nefiind într-o asemenea postură.

Aşadar, s-a susţinut că aplicarea unei corecţii financiare pentru o abatere ce nu era descrisă nici la data încheierii contractului, nici la data derulării procedurii de achiziţie publică., încalcă dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 2 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95, precum şi principiul securităţii juridice.

Referitor la aplicarea greşită a legii, s-a arătat de către recurent că actul a cărui anulare o solicită a fost dat cu aplicarea greşită a legii.

Astfel, s-a considerat că reţinerile instanţei de fond cu privire la existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate care presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului UE, în opinia sa, abaterea invocată neputând fi considerată abatere sau neregulă, conform art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu s-a înregistrat niciun prejudiciu la bugetul Uniunii Europene sau la fondurile publice naţionale aferente acestora prin suma plătită necuvenit, motivat de faptul că sumele contractate au la bază un contract de achiziţie publică încheiat în condiţiile legii, ca urmare a derulării unei proceduri de achiziţie publică "cerere de ofertă" iniţiată prin publicarea în SEAP a anunţului de participare împreună cu toată documentaţia de atribuire, întreaga procedură fiind verificată de ANRMAP fără a fi semnalate încălcări ale legislaţiei în domeniu.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin răspunsul la întâmpinare au fost reiterate, în esenţă, susţinerile din cererea de recurs.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul - pârât s-a solicitat în principal, anularea recursului, pentru nemotivare şi, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind temeinică şi legală.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 29 noiembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 27 februarie 2017 s-a admis în principiu recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Brăila împotriva sentinţei nr. 3045 din 12 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, Completul de filtru constatând că excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât prin întâmpinare este nefondată.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtului intimat la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării şi la dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, reclamantul Municipiul Brăila a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.01.2014, transmisă prin adresa nr. x 6654/30.01.2014, înregistrata la autoritatea contractanta cu nr. 4163/04.02.2014, ca urmare a verificărilor asupra proiectului cod SMIS 19840, în baza căreia s-a aplicat autorităţii contractante o corecţie financiara de 5% din valoarea contractului de servicii de asistenta tehnica (dirigentie şantier) nr. x/20.05.2011, încheiat între UAT Brăila şi S.C. A. S.R.L. şi a Deciziei nr. 111/27.03.2014 prin care s-a respins contestaţia formulata de Municipiul Brăila, ca urmare a nerespectarii dispoziţiilor privind achiziţiile publice şi exonerarea de la plata sumei stabilite, reprezentând 5% din valoarea contractului de servicii de asistenta tehnica (dirigentie şantier) nr. 21095/20.05.2011.

Motivul de recurs privind greşita aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/201 este neintemeiat pentru următoarele motive:

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016 pronunţată în cauzele C-260/14 şi C-261/14, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei.

Cât priveşte critica referitoare la inexistenţa neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, se reţine că, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existenţa neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul naţional aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a ICCJ-SCAF (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În temeiul prevederilor art. 496 teza a II-a C. proc. civ., constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ori potrivit art. 488 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Brăila împotriva sentinţei nr. 3045 din 12 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 iunie 2017.