Public procurement affiliated enterprises disclosure violation: financial correction upheld and lower court annulment reversed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul actiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x/2014, reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, admiterea contestaţiei şi anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014 încheiată de către Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi a Deciziei nr. 129196/11.06.2014 emisă de către Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice privind Contractul de servicii nr. x "Servicii de evaluare a impactului activităţilor de informare şi conştientizare, informare, vizitare" din cadrul proiectului "îmbunătăţirea stării de conservare a biodiversităţii sectorului pontic din RBDD prin conştientizare, informare, vizitare, Cod SMIS l7155.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 233 din data de 09 decembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu.

A fost anulată nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014 şi decizia nr. 129196/11.06.2014 emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice.

3. Recursurile

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice) a formulat recurs, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, iar reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării a formulat recurs incident.

3.1 Recursul

Prin cererea de recurs s-a solicitat de către pârâtul Ministerul Fondurilor Europene admiterea acestuia, casarea sentinţei recurate cu consecinţa respingerii acţiunii.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, s-a considerat de către recurentul - pârât că este eronată motivarea instanţei conform căreia echipa de control trebuia să facă dovada distorsionării concurenţei în raport de prevederile din Legea nr. 346/2004 la care face trimitere echipa de control doar pentru a constata încălcarea sau nu a dispoziţiilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în contextul enunţării prevederilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 41 şi art. 42 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, aflată în vigoare la data desfăşurării procedurii de atribuire, ţinând cont de faptul că între doi dintre operatorii economici care au depus oferte în procedura de atribuire a contractului Servicii de evaluare a impactului activităţilor de informare şi conştientizare exista o influenţă dominantă exercitată direct prin părţile sociale deţinute de o persoană fizică şi, constatând că ofertantul câştigător ce exercita ce exercita influenţa dominantă nu a inclus în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, s-a apreciat că această situaţie este de natură să distorsioneze concurenţa.

De asemenea, s-a considerat de către recurent că era obligaţia autorităţii contractante, în baza art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, să verifice o posibilă distorsionare a concurenţei şi să constate influenţa dominantă a uneia dintre firmele contractante prin prisma deţinerii de o persoană fizică a calităţii de asociat unic, respectiv a majorităţii părţilor sociale din cealaltă firmă ofertantă.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.2 Recursul incident

Prin cererea de recurs s-a solicitat de către reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării modificarea, în parte, a sentinţei pronunţată de instanţa de fond, în sensul reanalizării dezlegărilor de drept cu privire la calificarea de principiu a faptelor imputate ca nereguli în sensul definiţiei dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a arătat că, deşi prin sentinţa recurată a fost admisă contestaţia reclamantei, calificarea de principiu a faptelor imputate ca nereguli în sensul definiţiei dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este greşită, întrucât acest act normativ a intrat în vigoare ulterior atribuirii şi semnării Contractului de servicii nr. x/09.05.2011, iar interpretarea în discuţie a fost adoptată de organismul care a aplicat corecţia financiară, care a fost menţinută în mod greşit de instanţă în considerentele sentinţei nr. 233/2014.

S-a apreciat că, în raport de prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 şi la momentul începerii acţiunii de constatare a neregulilor, erau aplicabile normele procedurale instituite de noul act normativ.

Totodată, s-a susţinut că, deşi s-a reţinut că atât procedura de atribuire cât şi încheierea contractului de achiziţie publică au avut loc sub imperiul O.G. nr. 79/2003, s-a apreciat, în mod greşit, că din punct de vedere substanţial erau aplicabile speţei prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi că momentul consumării faptei-neregulă ar fi reprezentat de momentul înaintării de către autoritatea de management a cererilor de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, conform tezei că numai din acest moment prejudiciul ar deveni efectiv.

În fine, s-a susţinut că aprecierea şi sancţionarea faptei ca neregulă, în sensul definiţiei date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, este nelegală, întrucât, pe de o parte, presupusa abatere a fost săvârşită înainte de intrarea în vigoare a noii legislaţii, iar, pe de altă parte, faptele săvârşite nu au produs un prejudiciu cert, fiind, astfel, nelegală şi estimarea prejudiciului potenţial, concretizată în aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului, în baza art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările intimaţilor

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimata - reclamantă Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării s-a solicitat respingerea recursului declarat de pârât ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

Recurentul - pârât nu a formulat întâmpinare la recursul incident declarat de reclamantă.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 octombrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 27 februarie 2017 s-au admis în principiu recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 233/CA din 9 decembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi recursul incident declarat de Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării împotriva aceleiaşi sentinţe.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse de către pârât prin cererea de recurs şi de către reclamantă prin cererea de recurs incident, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea reclamantei intimate la motivele de recurs formulate de pârât şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de reclamantă şi va admite recursul declarat de pârât în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, reclamanta Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, admiterea contestaţiei şi anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.04.2014 încheiată de către Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi a Deciziei nr. 129196/11.06.2014 emisă de către Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice privind Contractul de servicii nr. x "Servicii de evaluare a impactului activităţilor de informare şi conştientizare, informare, vizitare" din cadrul proiectului Îmbunătăţirea stării de conservare a biodiversităţii sectorului pontic din RBDD prin conştientizare, informare, vizitare, Cod SMIS l7155.

Prin nota contestată s-a aplicat o corecţie de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x, apreciindu-se că în anexa nr. 20 a Ofertei SC. A. Bucureşti, ofertantul câştigător nu a menţionat nicio întreprindere afiliată, deşi asociatul unic al ofertantului câştigător deţine în calitate de asociat l7 din cele 20 de părţi sociale ale altui ofertant, şi anume Institutul Român de Evaluare şi Strategie (I.R.K.S.) S.R.L. Cluj Napoca, care a participat la procedura de atribuire a contractului.

S-a apreciat că această faptă reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal instituit de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi totodată o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte recursul incident formulat de către recurenta - reclamantă, Înalta Curte reţine că prin decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, astfel că recursul incident va fi respins ca nefondat.

În ceea ce priveşte recursul formulat de recurentul - pârât se constată că potrivit dispoziţiilor art. 46 alin. (2), aplicabil în speţă, din O.U.G. nr. 34/2006:

(2) Întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa. În acest sens, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există.

Alin. 3 al aceluiaşi articol prevede că:

(3) În sensul prevederilor alin. (2), prin întreprindere afiliată se înţelege orice subiect de drept:

a) asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenţă dominantă; sau

b) care poate exercita o influenţă dominantă asupra altui subiect de drept; sau

c) care, ca urmare a asocierii cu un subiect de drept, se află sub influenţa dominantă a unui alt subiect de drept.

În speţă s-a reţinut, potrivit datelor de la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, că asociatul unic (persoană fizică) al societăţii declarată câştigătoare - S.C. A. -,deţine17 din cele 20 de părţi sociale ale altui ofertant (Institutul Român de Evaluare şi Strategie).

Deşi, astfel cum prevăd dispoziţiile mai sus enunţate, acest lucru este permis de lege, în mod greşit prima instanţa şi-a construit raţionamenul logic pe ideea că singura condiţie prevăzută de lege o reprezintă nedistorsionarea concurenţei, aspect neprobat pe care organul de control nu a reuşit să îl probeze.

Observă însă instanţa de control judiciar că legea prevede imperativ în teza a II-a art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 obligaţia de a include în oferta participantului lista cuprinzând întreprinderile afiliate, or conform constatărilor echipei de control în Anexa nr. 20 A a ofertei, Certificat de participare la licitaţie cu o ofertă independentă, ofertantul câştigător nu menţionează nicio întreprindere afiliată.

Situaţia de fapt privind ponderea părţilor sociale ale unuia dintre ofertanţi, deţinute de către ofertantul desemnat câştigător, nu este contestată, astfel că din perspectiva dispoziţiilor art. 41 şi art. 44 din Legea nr. 346/20014, precum şi a dispoziţiilor art. 46 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care definesc tipurile de întreprinderi (autonome, partenere, legate), nu prezintă relevanţă împrejurarea că administratorii celor două societăţi sunt persoane diferite.

Constată Înalta Curte că, în măsura în care ofertanţii au omis să depună lista întreprinderilor afiliate care desfăşoară activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă, a fost încălcată legislaţia achiziţiilor publice, ofertantul declarat câştigător putând avea acces la propunerea financiară ce aparţinea celuilalt participant la procedură.

Condiţia de a nu fi distorsionată concurenţa este una subsecventă, care urma a fi verificată după indicarea existenţei unor întreprinderi afiliate,

Nu poate fi primită nici aprecierea instanţei de fond cu privire la împrejurarea că în această ipoteză sancţiunea nu se poate aplica autorităţii contractante, ci ofertantului, întrucât potrivit art. 2 din H.G. nr. 925/2006, aceasta era obligată să urmărească utilizarea eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurenţa dintre operatorii economici, precum şi să garanteze nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului.

Toate aceste argumente conturează îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanţa de fond făcând o interpretare greşită a dispoziţiilor art. 46 din O.U.G. nr. 34/2006.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

În temeiul prevederilor art. 496 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării, va admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul incident declarat de Administraţia Rezervaţiei Biosferei Delta Dunării împotriva sentinţei nr. 233/CA din 9 decembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AM POS Mediu reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 233/CA din 9 decembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal;

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 iunie 2017.