Suspension of administrative cancellation of interim gambling operating right due to inapplicability of license revocation grounds

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantele A. şi B. colectiv denumite "C." sau "D.", în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, au solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună suspendarea executării Deciziei nr. 2723 din 13 octombrie 2015 emise de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere pe numele societăţilor B. şi A. până la pronunţarea instanţei de fond care va judeca cererea de anulare a deciziei menţionate, precum şi suspendarea procesului-verbal încheiat în data de 15 octombrie 2015, subsecvent deciziei şi obligarea pârâtului Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 50 din 14.01.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate formulată de reclamantele A. şi B., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 50 din 14.01.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantele A. şi B. au declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că prima instanţă a considerat că nu există un caz bine justificat pentru suspendarea executării Deciziei de Anulare fără a-şi motiva soluţia pe baza unui raţionament propriu, făcut în urma analizei motivelor de aparentă nelegalitate învederate de C., ci a preluat integral, fără nicio nuanţare sau verificare a aparenţei dreptului, argumentaţia dezvoltată de ONJN în cuprinsul Deciziei de Anulare.

Motivul de nelegalitate decurgând din inaplicabilitatea art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 la situaţia lui C. - care dovedeşte că Deciziei de Anulare îi lipseşte temeiul de drept - a fost respins de prima instanţă fără nicio analiză sau argument. Prima instanţă nu a verificat dacă C. a furnizat informaţii incorecte sau inexacte autorităţii şi nici dacă art. 17 alin. (1) care se referă exclusiv la licenţe sau autorizaţii, poate fi aplicat prin asemănare Dreptului Interimar.

Aparenţa de nelegalitate a Deciziei de Anulare decurgând din comunicarea Anexelor nr. 1 (în care se prevede o altă dată a intrării în vigoare a Dreptului Interimar de Operare faţă de cea din cuprinsul Deciziilor nr. 2168 şi nr. 2169) la peste 3 săptămâni ulterior actelor din care se pretinde că fac parte, nu a fost deloc analizată de prima instanţă.

Prima instanţă nu a analizat dacă ONJN putea anula Dreptul Interimar de Operare, privit ca drept subiectiv, cât timp Deciziile nr. 2168 şi nr. 2169 rămân în vigoare, fără a încălca dispoziţiile art. 1 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora actele administrative intrate în circuitul civil pot fi anulate doar de instanţele judecătoreşti.

Aparenta nelegalitate a Deciziei de Anulare privind încălcarea dreptului UE prin omisiunea notificării Legii nr. 124/2015 care reglementează Dreptul Interimar de Operare Comisiei Europene, precum şi prin nerespectarea termenului de aşteptare a modificărilor notificate, introduse prin O.U.G. nr. 92/2014 conform procedurilor art. 8-9 din Directiva nr. 98/34/CE, nu a fost deloc analizată de prima instanţă;

Se mai arată că prima instanţă şi-a întemeiat soluţia respingerii cererii de suspendare exclusiv pe considerentele că C. ar fi operat fără drept în perioada 11-30 septembrie, reţinând că Dreptul Interimar s-ar fi obţinut de la 01 octombrie. Prin aceasta, prima instanţă s-a pronunţat chiar pe fondul dreptului, ceea ce nu îi era permis dat fiind specificul cererii de suspendare.

Recurentele mai precizează că prima instanţă a aplicat greşit art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2000, condiţiile cumulativ prevăzute de lege pentru aplicarea sa nefiind îndeplinite în speţă: (i) C. nu a furnizat niciodată informaţii incorecte sau inexacte autorităţii, (ii) sancţiunea anulării poate fi aplicată doar în cazul licenţelor şi autorizaţiilor, nu şi în cazul Dreptului Interimar de Operare, (iii) nu este îndeplinită condiţia gravităţii, întrucât ONJN a cunoscut în perioada ulterioara 11 septembrie că C. operează în România şi, cu toate acestea, a confirmat acordarea Dreptului Interimar prin comunicarea Anexelor nr. 1 la data de 25 septembrie, cu toate că acestea nu puteau proroga termenul de acordare a dreptului la peste 3 săptămâni după ce acesta a fost acordat şi introdus în circuitul civil ca urmare a comunicării Deciziilor nr. 2168 şi nr. 2169 la data de 08 septembrie 2015.

De asemenea, recurentele consideră că prima instanţă a aplicat greşit art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015, art. 12 din O.U.G. nr. 77/2009 şi art. 12 din Regulamentul de funcţionare a Comitetului de Supraveghere atunci când a reţinut că Dreptul Interimar produce efecte începând cu data de 1 a lunii următoare celei în care a fost acordat. Nu există nicio dispoziţie legală care să permită asimilarea regimului Dreptului Interimar cu cel al licenţelor/autorizaţiilor de operare şi cu atât mai puţin în materia aplicării unor sancţiuni, care sunt de strictă interpretare conform art. 10 C. civ.

În opinia recurentelor sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 20/2013, prima instanţă reţinând în mod greşit că ONJN poate lua măsura anulării Dreptului Interimar doar prin prisma atribuţiilor generale de control pe care autoritatea le are în materie, fără a face o analiză a condiţiilor specifice în care respectiva sancţiunea se poate aplica, conform legii.

Se mai arată că prima instanţă a încălcat şi prevederile art. 1 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului-administrativ, caracterul executoriu şi prezumţia de legalitate a Deciziilor nr. 2168 şi nr. 2169, cât şi prezumţia de nevinovăţie a C..

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 08.03.2018, recursul a fost admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în sensul şi pentru considerentele in continuare arătate, fiind incident în cauza motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., din perspectiva căruia vor fi analizate criticile înfăţişate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin cererea formulată, reclamantele A. şi B. au solicitat suspendarea executării deciziei nr. 2723/13.10.2015 emisă de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere până la pronunţarea instanţei de fond şi suspendarea procesului-verbal încheiat la 15.10.2015, subsecvent deciziei.

În susţinerea motivelor de nelegalitate a deciziei şi a procesului-verbal a căror suspendare se solicită s-a apreciat de către recurentele-reclamante că decizia nu este motivată în drept, art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 pe care se întemeiază decizia contestată nu se aplică în speţă dreptului de operare obţinut de C. până la 31.12.2015. De asemenea, se bazează pe elemente de fapt care nu sunt avute în vedere de art. 17 alin. (1) din ordonanţă, iar pe de altă parte, dispoziţiile legale menţionate pot anula exclusiv licenţele şi autorizaţiile de exploatare privite ca acte administrative, nu un drept subiectiv precum cel în speţă.

Totodată, decizia contestată a eludat dispoziţiile art. 1 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora deciziile nr. 2168 şi 2169/7.09.2015 pot fi anulate doar de instanţele judecătoreşti.

Înalta Curte are în vedere că potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

Suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

Înalta Curte apreciază, contrar celor reţinute de prima instanţă, că, în cauză, recurentele-reclamante au prezentat prin susţineri dar şi cu actele depuse suficiente elemente care să conducă la existenţa unor îndoieli în ceea ce priveşte legalitatea deciziei contestate.

Aparenţa de nelegalitate a Deciziei de Anulare rezultă din următoarele împrejurări de fapt:

- Deciziile nr. 2168 şi 2169 creează aparenţa că Dreptul Interimar de Operare al C. a fost acordat în cadrul şedinţei Comitetului de Supraveghere din data de 07 septembrie 2015 şi că intră în vigoare de la comunicarea deciziilor care produc efecte imediate;

- Comunicarea Anexelor nr. 1 la peste 3 săptămâni după comunicarea Deciziilor din care se presupune că fac parte integrantă nu este un procedeu permis de lege, comunicarea "pe bucăţi" a unui act administrativ nefiind permisă;

- Anexele nr. 1 nu pot produce efecte faţă de C. pentru o perioadă anterioară comunicării lor, pentru că ar retroactiva. Astfel că pentru perioada 11-25 septembrie nu se poate ţine cont de conţinutul lor în stabilirea situaţiei de fapt în care se afla C., iar ulterior acestei date, nu se poate considera că ar fi modificat data acordării Dreptului deoarece Deciziile nr. 2168 şi 2169 intraseră deja în circuitul civil la data comunicării lor în absenţa menţionării unei date interiore în cuprinsul acestora;

- ONJN nu a luat nicio măsură pentru blocarea accesului la site-ul www.C.com, nu a notificat în niciun fel C. că ar trebui să-şi înceteze activitatea şi nu adus niciun moment la cunoştinţa publicului modalitatea în care interpretează legea;

- Alături de C., peste 40.000 de persoane fizice din România au avut convingerea legitimă că platforma C. are drept de operare după 11 septembrie 2015.

- Decizia de Anulare nu este motivată în drept întrucât art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 - prevederea legală pe care decizia se întemeiază - nu se aplică Dreptului Interimar de Operare obţinut de C. până la 31 decembrie 2015.

Inaplicabilitatea art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 la situaţia lui C. rezultă din faptul că:

- Art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 constituie temei al anulării licenţelor/autorizaţiilor de exploatare doar atunci când operatorul în cauză a furnizat informaţii incorecte sau incomplete cu ocazia depunerii documentaţiei pentru obţinerea dreptului de operare. Or, lui C. nu i s-a reproşat prin Decizia nr. 2723 faptul că ar fi furnizat autorităţii informaţii incomplete sau incorecte, ci faptul că ar fi operat fără drept în perioada 11-30 septembrie, deci ulterior momentului în care a depus documentaţia pentru obţinerea dreptului de exploatare;

- Art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 serveşte ca temei pentru anularea exclusivă a licenţelor şi autorizaţiilor de exploatare privite ca acte administrative. Or, în speţă ONJN a anulat un drept subiect (Dreptul Interimar de Operare al C.) şi nu acte administrative;

- Faptele care atrag aplicarea art. 17 alin. (1) sunt anterioare acordării dreptului de operare. Or, în speţă decizia acordării Dreptului Interimar al C. a fost luată în cadrul şedinţei Comitetului de Supraveghere din 07 septembrie, iar pretinsele fapte nelegale ce i se impută datează din 11-30 septembrie;

- ONJN a cunoscut în toată perioada 11-30 septembrie că C. desfăşoară activitate, iar verificările pe care pretinde că le-a efectuat prin Direcţia de Supraveghere şi Control conform Adresei x/13.10.2015 au fost finalizate înainte de 25 septembrie 2016, când ONJN a comunicat către C. Anexele nr. 1. Astfel, chiar dacă am accepta teza autorităţii conform căreia C. ar fi obţinut Dreptul Interimar de Operare prin Anexele nr. 1, art. 17 alin. (1) tot nu s-ar aplica în speţă întrucât ONJN cunoştea la momentul la care pretinde că a acordat Dreptul Interimar activitatea pe care C. o desfăşurase între 11-30 septembrie şi acest lucru nu a împiedicat acordare respectivului drept;

Aparenţa de nelegalitate a Deciziei de Anulare rezultă aşadar şi dintr-o evidentă incertitudine privind aplicabilitatea regulilor ce reglementează intrarea în vigoare a licenţelor şi autorizaţiilor în cazul Dreptului Interimar de Operare.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fiind îndeplinită o primă cerinţă din cele prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conţinutului şi legalităţii actului administrativ contestat.

De asemenea, instanţa de control judiciar consideră că şi cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării imediate este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluţionarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant dacă efectele actului aflat în discuţie sunt de natură să justifice urgenţa. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătoreşti ce urmează a se pronunţa cu privire la cererea de anulare a actului.

Soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicţională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităţilor administrative prin care se impun particularilor o serie de obligaţii.

Suspendarea pronunţată de instanţă nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiţiei pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicţionale.

Prin anularea dreptului de a opera jocuri de noroc online, C. este în imposibilitate obiectivă de a-şi continua activitatea pe piaţă. Imposibilitatea continuării activităţii C. decurge din chiar obiectul Deciziei de Anulare, care ridică dreptul de operare.

Dacă Decizia nr. 2723 din 13 octombrie 2015 nu este suspendată, C. nu îşi va putea desfăşura activitatea în România timp de aprox. 2 - 3 ani până la soluţionarea cererii de anulare, fiind previzibilă ieşirea definitivă a C. din România.

De asemenea, prin Decizia de Anulare este periclitată activitatea viitoare a C. ca urmare a aplicării interdicţiei prevăzute de art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 potrivit căreia C. nu va putea timp de 5 ani să aplice pentru licenţe/autorizaţii pe teritoriul României, perioadă în care pierderea clientelei şi prejudiciile financiare suferite de C. sunt certe.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentelor sunt întemeiate, iar instanţa de fond în mod greşit a respins cererea de suspendare, pronunţând o hotărâre nelegală.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de cele arătate, reţinând aşadar, în sensul art. 14 din Legea nr. 554/2004 cu referire la art. 2 alin. (1) lit. ş) şi t), că sunt întrunite cumulativ cerinţele legale pentru a se dispune suspendarea executării actelor administrative atacate, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. recursul va fi admis, sentinţa atacată va fi modificată, în sensul admiterii cererii de suspendare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantele A. şi B. împotriva sentinţei civile nr. 50 din 14.01.2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, admite cererea de suspendare formulată de reclamantele A. şi B..

Suspendă executarea Deciziei nr. 2723 din 13 octombrie 2015 emisă de Oficiul Naţional pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere şi a Procesului-verbal încheiat în data de 15 octombrie 2015, subsecvent deciziei, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea aceloraşi acte.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 mai 2018.