EU financial corrections for public procurement violations: irrelevance of concrete financial prejudice and retroactivity of regulatory amendments

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10.06.2015, reclamanta UAT Judeţul Olt a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 310/10.12.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.09.2014 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea sa de la plata sumei reprezentând corecţie financiară.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 3416 din 17 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca neîntemeiată, acţiunea reclamantei.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta UAT Judeţul Olt, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, pe cale de consecinţă, admiterea acţiunii în sensul anulării actelor contestate.

A susţinut recurenta-reclamantă că instanţa a aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând faptul că însăşi producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are impact financiar precis este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii, fără a fi necesară existenţa unui prejudiciu concret. Astfel, Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, prevede la pct. 1.3 din Anexă, că, "În cazul în care neregula este doar de natură formală fără niciun impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica".

Din conţinutul notei de constatare şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, care fac obiectul acţiunii, se observă că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului UE sau fondurilor publice naţionale, reţinându-se doar că s-au încălcat dispoziţiile prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice, nefiind evidenţiate urmările faptei considerată abatere de la legalitate şi nefăcându-se dovada impactului financiar produs de neregula constatată.

A mai arătat recurenta că instanţa a încălcat prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie şi ale art. 6 alin. (1) şi (2) C. civ. privind neretroactivitatea legii.

Astfel, echipa de control şi-a întemeiat decizia pe dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, în contextul în care invitaţia de participare şi documentaţia aferentă au fost publicate în SEAP în data de 10.04.2013. Aplicabilitatea unui act normativ se raportează la data publicării invitaţiei şi nu la data efectuării controlului, după cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond. La momentul publicării documentaţiei de atribuirea, aceasta respecta legislaţia în vigoare la data respectivă, pentru că O.U.G. nr. 66/2011 nu califica drept abatere şi nu sancţiona specificaţiile tehnice pretins discriminatorii, respectiv pretinsa modificare a criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor.

De asemenea, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

A opinat recurenta-reclamantă că instanţa a încălcat prevederile art. 35 alin. (1), (2), (3) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, specificaţiile tehnice din caietul de sarcini au fost inserate astfel cum au fost învederate de proiectantul de specialitate, Consiliul Local al Întreprinderilor Mici şi Mijlocii Craiova (CLIMM Craiova), introducerea materialului Ridurit prevăzut de specialistul proiectant având în vedere realizarea dezideratelor normativelor de rezistenţă la foc, precum şi experienţele practice care au demonstrat că acest produs are o suprafaţă netedă care se pretează lucrărilor de restaurare şi integrare cromatică a frescelor. În ceea ce priveşte marmura de Ruşchiţa, aceasta este potrivită restaurării monumentelor istorice, respectând substanţa şi materialul original.

În acest context, este dincolo de orice dubiu că specificaţiile solicitate sunt justificate şi nu au avut menirea de a restrânge posibilitatea eventualilor operatori economici de a participa la procedura de atribuire a Contractului de achiziţie publică, ci de a răspunde cerinţelor în vederea restaurării optime a obiectivului ce face obiectul contractului.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere reţinută în sarcina sa, pretinsa atribuire a contractului unui ofertant care nu a îndeplinit criteriile minime de calificare, în mod greşit instanţa a reţinut faptul că susţinerile sale, deşi întemeiate, nu prezintă relevanţă, pentru că ar fi trebuit să solicite clarificări. Depunerea unui contract expirat privind un laborator nu a generat nicio obligaţie din partea sa de a solicita clarificări, pentru că, indiferent de răspunsul ofertantului, solicitarea nu ar fi avut o finalitate practică, pentru că nu putea lua nicio măsură, din moment ce nu s-a solicitat un laborator prin documentaţie şi ofertantul nu a inclus în lista instalaţiilor şi echipamentelor un astfel de laborator.

3. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat, în esenţă, că O.U.G. nr. 66/2011 sancţionează abaterea de la legislaţia achiziţiilor publice, sancţiunea aplicată fiind proporţională cu fapta săvârşită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziţie publică, finanţarea acordându-se sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale, în acest caz prejudiciul fiind prezumat.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 12 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin raport, s-a apreciat a fi neîntemeiată excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Prin încheierea din 8 februarie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului. Analiza motivelor de casare invocate

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

4.2.1. În ceea ce priveşte aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la nedovedirea impactului financiar, Înalta Curte reţine că prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În definiţia noţiunii de neregulă, se include şi elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial.

Contrar susţinerilor din recurs, în ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, se constată că, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, susţinerile recurentei-reclamante pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

Ca atare, identificarea şi încadrarea unor astfel de situaţii excepţionale se face în raport de condiţiile în care s-a săvârşit abaterea şi de rezultatul produs, fiind considerată a avea un caracter formal acea abatere care nu poate afecta sub niciun aspect procedura şi modalitatea de atribuire a contractului de achiziţie (abaterea fiind în acest caz pur formală şi având un caracter neutru în raport de situaţia de fond).

4.2.2. Motivul de recurs vizând încălcarea principiului neretroactivităţii legii este nefondat.

Recurenta-reclamantă omite faptul că O.U.G. nr. 66/2011, completată şi modificată prin H.G. nr. 519/2014 şi O.G. nr. 47/2014, a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1083/2006 iar, în jurisprudenţa CJUE, s-a statuat că, deşi principiul securităţii juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată şi efectelor ulterioare ale unei situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

La data săvârşirii neregulilor reţinute în prezenta cauză, era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, criticile recurentei cu privire la neretroactivitate urmând a fi respinse.

De altfel, H.G. nr. 519/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 28.06.2014 iar abaterile au fost constatate prin Nota de constatare din data de 04.09.2014, dată la care erau pe deplin aplicabile dispoziţiile acestui act normativ.

În consecinţă, ţinând cont de Regulamentul CJUE nr. 1083/2006, şi jurisprudenţa CJUE vizând aplicarea legii noi la efectele ulterioare ale unei situaţii apărute sub imperiul legii vechi, criticile vizând încălcarea principiului neretroactivităţii legii nu pot fi reţinute.

4.2.3. Nici criticile privind interpretarea greşită a art. 35 alin. (1), (2), (3) şi (6) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi reţinute având în vedere obligaţiile contractuale asumate raportat la dispoziţiile legale incidente.

Astfel, prin contractul de finanţare nr. x/23.11.2012, au fost stabilite condiţiile în care cheltuielile sunt eligibile, beneficiarul asumându-şi obligaţia de a respecta prevederile referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltare durabilă, informarea şi publicitatea.

De asemenea, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a respecta, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare şi execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestei obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţe ale specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

Din cuprinsul dispoziţiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înţeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerinţe minime care pot conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Astfel, nu sunt întemeiate alegaţiile recurentei în sensul că introducerea materialului Ridurit a avut în vedere realizarea dezideratelor normativelor de rezistenţă la foc şi că solicitarea de a fi folosită marmură de Ruşchiţa a avut în vedere faptul că aceasta este potrivită restaurării monumentelor istorice, pentru că există materiale cu proprietăţi similare şi pentru că, în mod excepţional, dacă nu ar fi fost posibilă o descriere suficient de precisă a obiectului contractului, ar fi trebuit să consemneze şi menţiunea "sau echivalent".

Contrar art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă a menţionat o sursă, o marcă de fabrică sau de comerţ, restricţionând participarea la procedura de achiziţie a unor posibili ofertanţi.

Nu este fondată nici susţinerea recurentei că ar fi fost lipsită de finalitate practică solicitarea de clarificări, în ceea ce priveşte faptul că S.C. A. S.R.L., declarat câştigător, a depus un contract expirat privind laboratorul solicitat prin documentaţia de atribuire, pentru că ar fi avut obligaţia de a respinge oferta neconformă, potrivit art. 81 din H.G. nr. 925/2006, în caz contrar încălcând principiul tratamentului egal.

4.3. Soluţia instanţei de recurs

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Olt împotriva sentinţei nr. 3416 din 17 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 17 mai 2018.