Municipality's procurement correction upheld on EU-law grounds; annulment quashed and case remanded for retrial

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 02.09.2013, reclamantul UAT Municipiul Piatra Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 18/23.05.2013 emise de pârât, admiterea contestaţiei şi, pe cale de consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA x/12.02.2013 şi suspendarea execuătiri notei de constatare până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Prin sentinţa nr. 211 din 14 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bacău a admis cererea de suspendare şi a suspendat executarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 11545/12.02.2013 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea actului.

A admis acţiunea în anulare şi a anulat Nota de constatare nr. CA x/12.02.2013 şi Decizia nr. 18/23.05.2013 de soluţionare a contestaţiei.

Prin Decizia nr. 1295 din 20 martie 2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 211 din 14 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bacău, a casat hotărârea recurată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

2. Soluţia primei instanţe în al doilea ciclu procesual, după casare cu rejudecare

Prin sentinţa nr. 129 din 18 septembrie 2015, Curtea de Apel Bacău a admis acţiunea în anulare formulată de UAT Municipiul Piatra Neamţ, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA x/12.02.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Decizia nr. 18/23.05.2013 de soluţionare a contestaţiei.

A dispus suspendarea executării Notei de constatare CA x/12.02.2015 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

În esenţă, Curtea de Apel Bacău a reţinut, în esenţă, că atât nota de constatare, cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, astfel că sunt lovite de nulitate, ceea ce face inutilă analiza celorlalte motive invocate în contestaţie.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea şi reţinerea cauzei spre rejudecare a cererii de anulare, urmând a se suspenda judecata până la soluţionarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a cauzelor C-260/14 şi C-216/14. În ceea ce priveşte cererea de suspendare, a solicitat casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare, soluţia instanţei de fond fiind nemotivată.

Recurentul-pârât consideră că instanţa de fond, în mod greşit a apreciat că actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, prin raportare la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2011.

Astfel, Curtea Constituţională a reţinut faptul că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 77/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Deşi la prima vedere, susţine recurentul-pârât, Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 are incidenţă în cauză, în realitate există mai multe implicaţii care ar fi trebuit să fie luate în considerare înainte de a se formula o astfel de concluzie, însă instanţa de fond a realizat o interpretare eronată.

Prin raportare la dreptul intern, conform art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţia României, dispoziţiile legale constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 zile de la publicarea Deciziei Curţii Constituţionale, dacă în acest interval autorităţile competente nu pun de acord prevederile constituţionale cu dispoziţiile Constituţiei, iar pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept.

Totodată, arată recurentul-pârât, deciziile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii, au putere numai pentru viitor şi nu pot aduce atingere unor drepturi definitiv câştigate sau situaţiilor juridice deja constituite, astfel că efectele Deciziei nr. 66/2015 se vor răsfrânge numai asupra procedurilor de control şi actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în Monitorul Oficial al României (07.04.2015).

În sens contrar, susţine recurentul-pârât, dacă s-ar admite incidenţa dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003, este de remarcat că acest act normativ nu cunoaşte principiul proporţionalitâţii iar considerentul corecţiei financiare ar trebui să fie de 100%.

Prin raportare la dreptul european, recurentul-pârât invocă existenţa pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene a cauzelor conexate C-260/14 şi C-261/14 judeţul Neamţ şi alţii, cu incidenţă şi în prezentul dosar.

Se mai arată că domeniul este reglementat la nivel european, prin Regulamentele nr. 1083/2006 şi nr. 2988/1995 ale Consiliului şi că definiţia neregulii dată de aceste două acte conduce la concluzia că structura de control analizează existenţa unei nereguli nu prin raportare la modul în care aceasta este definită în O.G. nr. 79/2003 sau O.U.G. nr. 66/2011, ci prin raportare la prevederile europene care se aplică direct de statele membre.

În opinia recurentului-pârât există un conflict între norma naţională şi norma europeană şi devine incident principiul supremaţiei dreptului european asupra legislaţiei naţionale, indiferent dacă actele normative naţionale au fost adoptate anterior sau ulterior actului european şi chiar dacă este vorba despre o normă constituţională.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 8 februarie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18.12.1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct şi în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Printre măsurile ce pot fi luate împotriva abaterilor intenţionate sau celor săvârşite din neglijenţă, art. 5 din Regulamentul nr. 2988/95 include la lit. c retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare.

Legea naţională, respectiv O.G. nr. 79/2003, defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate [...], rezultând dintr-o acţiune sau omisiune a operatorului economic, care printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene şi/sau a bugetelor prevăzute de Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice şi O.U.G. nr. 46/2003 privind finanţele publice locale."

O.G. nr. 79/2003 susţine recuperarea creanţelor bugetare, fără a aminti existenţa principiului proporţional măsurii, iar autorităţile publice competente au interpretat această situaţie prin impunerea restituirii ajutorului necuvenit în proporţie de 100%.

De asemenea, O.G. nr. 79/2003 solicita dovada producerii prejudiciului.

Cele două aspecte sus menţionate pot fi susţinute până la data aderării României la Uniunea Europeană, la 01.01.2007.

De la această dată Regulamentele adoptate în cadrul Uniunii au aplicabilitate directă, iar judecătorul naţional este obligat să ţină seama de dispoziţiile acestora, în detrimentul legislaţiei naţionale.

Astfel, începând cu data aderării, jurisprudenţa Înaltei Curţi a acceptat posibilitatea aplicării principiului proporţionalităţii, în activitatea de recuperare a creanţelor bugetare rezultând din nereguli.

În anul 2006, este adoptat Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din data de 11.05.2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Conform dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din acest act, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Capitolul II, intitulat Corecţii financiare, al Regulamentului nr. 1083/2006 a introdus la art. 98 dreptul statelor membre să procedeze la corecţiile financiare necesare, prin anularea parţială sau totală a ajutorului necuvenit.

Legea naţională a fost însă modificată sub acest aspect abia prin adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

O.U.G. nr. 66/2011 a reglementat situaţia tranzitorie ce urma să apară între cele două acte normative, prin intermediul disp. art. 66, conform cărora activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015 a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în Dosarul nr. x/2014 şi a constatat că prevederile artt. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Curtea Constituţională, analizând prevederile O.G. nr. 79/2003 şi O.G. nr. 66/2011 a constatat că definiţia neregulii este diferită în cele două acte normative, în sensul că potenţialitatea prejudiciului este reglementată numai în art. 2 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, de asemenea principiul proporţionalităţii este susţinut prin introducerea corecţiilor financiare, tot în cadrul O.G. nr. 66/2011.

A concluzionat Curtea Constituţională că, prevederile O.G. nr. 79/2003 sunt mai favorabile sub aspectul definiţiei neregulii, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile în ceea ce priveşte recuperarea prejudiciului, dacă fapta săvârşită nu poate fi subsumată unei fapte penale sau contravenţionale.

Astfel, Curtea Constituţională a considerat că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

Totodată, Curtea Constituţională a arătat că, astfel, calificarea neregulilor şi stabilirea creanţelor se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului trempus regist actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.U.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Reţinând incidenţa deciziei Curţii Constituţionale, prima instanţă a reţinut împrejurarea conform căreia dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conţin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintea intrării lor în vigoare, astfel că pentru neregularităţile reţinute prin actul de constatare instanţa ar fi urma să le verifice în raport de dispoziţiile O.G. nr. 79/2003. Astfel, a reţinut că actele contestate fiind fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, sunt lovite de nulitate.

Înalta Curte reţine că, în speţa naţională de faţă, este relevantă hotărârea Curţii dată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 judeţul Neamţ şi judeţul Bacău împotriva Ministrului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

CJUE a stabilit prin Hotărârea din 26.05.2016 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În speţă, contractul de lucrări nr. 34 a fost încheiat în data de 26.02.2009, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la 12.02.2013, sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ţinând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, constată că presupusa abatere a fost săvârşită sub imperiul legii naţionale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislaţia europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, amintite deja, iar între legea naţională şi legea europeană exista o contradicţie cu privire la definiţia neregulii şi măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situaţie, judecătorul naţional are obligaţia să aplice direct reglementarea europeană şi nu este ţinut să aştepte o eventuală modificare/abrogare a normei naţionale contrare.

În acest sens, Înalta Curte constată că, în speţă, judecătorul fondului în mod greşit nu a aplicat direct legislaţia europeană conform căreia, la data săvârşirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecţii financiare.

Prin urmare, decizia Curţii Constituţionale este obligatorie pentru instanţele naţionale, coroborat cu normele europene şi jurisprudenţa CJUE relevantă, urmând a se reţine că principiul neretroactivităţii legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanţial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârşirii abaterii cu privire la însăşi existenţa faptei imputate.

Intimatei-reclamante i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziţie publică iar instanţa de fond avea obligaţia să verifice aspectele învederate prin acţiune.

Cu toate acestea, instanţa de fond a reţinut ca unic motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina şi celelalte critici invocate prin cererea de chemare în judecată.

Faţă de aceste considerente, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, se va casa sentinţa recurată, cauza trimiţându-se spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 129 din 18 septembrie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare primei instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 17 mai 2018.