EU-funded procurement correction upheld as lawful use of experience criteria in bid evaluation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x, reclamantele S.C. A. S.R.L. şi Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Buzău au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Regional POS DRU Regiunea Nord-Est, anularea titlului de creanţă reprezentat de Nota nr. x/5.03.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă, încheiată la data de 05.03.2015 privind proiectul POSDRU/125/5.1/S/135432.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 228 din 4 noiembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia II-a civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamantele S.C. A. S.R.L. şi Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Buzău în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Regiunea Nord-Est (OIR POS DRU R. N-E) şi, în consecinţă, a fost anulată Nota de Constatare nr. 2970/5.03.2015 a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă încheiată la data de 05.03.2015 privind proiectul POSDRU/125/5.1/S/135432.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâtul Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Regiunea Nord-Est a formulat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii, ca nefondată.

Împotriva sentinţei nr. 228 din 4 noiembrie 2015 şi a încheierii de amânare a pronunţării din data de 22 octombrie 2015 pronunţate de instanţa de fond, a formulat recurs acelaşi pârât - OI POSDRU - Regiunea Nord-Est, criticându-le ca netemeinice şi nelegale.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor judecătoreşti atacate şi respingerea tuturor cererilor promovate de intimatele-reclamante în cauză, respectiv admiterea tuturor cererilor şi excepţiilor formulate de către recurentul-pârât.

De asemenea, s-a solicitat adresarea către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), în temeiul art. 19 alin. (3) lit. b) din Tratatului privind UE, varianta consolidată (TUE) coroborat cu art. 267 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea UE, varianta consolidată (TFUE), pentru a se pronunţa cu privire la aplicarea şi interpretarea normelor de drept al UE, invocate în cauză, astfel cum se va arăta în continuare.

4. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 septembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 18 ianuarie 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

În motivarea cererii de recurs, în esenţă, recurenta Organismul Intermediar Regional pentru Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Regiunea Nord-Est, a arătat următoarele:

- În susţinerea cererii de sesizare a CJUE, în cauză, a invocat norme de drept ale UE pe deplin aplicabile în cauza pendinte, cuprinse în regulamente UE în mod direct şi prioritar oricărei norme juridice naţionale, aplicabile în cauză, spre deosebire de directivele UE. Dintre acestea, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 cu modificările şi completările ulterioare al Consiliului, Regulamentul (CE) nr. 1828/2006 al Comisiei, cu modificările şi completările ulterioare şi Decizia (CE) nr. 5811/22.11.2007 a Comisiei Europene constituie chiar lex specialis în cauză şi deci derogă de la sistemul juridic unional şi/sau naţional care în general guvernează sistemul achiziţiilor publice.

Or, hotărârile judecătoreşti atacate prin prezenta, nu motivează pentru ce au fost înlăturate de la aplicare, normele de drept la UE, invocate de către recurent în cauză. Şi nici nu ar fi avut cum să motiveze astfel de înlăturare deoarece toate normele de drept unional invocate de către prin actele de drept material şi/sau procedural în cauză sunt pe deplin aplicabile.

În privinţa prematurităţii promovării acţiunii în justiţie în cauză, se arată că intimatele nu au probat transmiterea textului pretinsei plângeri administrative prealabile promovate în cauză.

- Referitor la obligaţia de timbrare la valoare, consideră recurentul că, în temeiul art. 7 alin. (6) lit. c) din Legea nr. 554/2004 cu modif. şi compl. ulterioare, prin acţiuni în contencios administrativ care au ca obiect contracte administrative., se înţelege şi acţiunile în justiţie care pun în discuţie modul în care părţile şi-au executat sau, după caz, nu şi-au executat obligaţiile izvorâte din asemenea contracte administrative.

Se arată că este esenţial a se avea în vedere ca premisă, natura juridică a actului juridic principal (contractul de finanţare nerambursabilă nr. POSDRU/125/5.1/S/135432 cofinanţat din fondurile Uniunii Europene) al cărui act juridic accesoriu îl constituie nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare

Se arată că nu se poate ignora că prin contractul administrativ de finanţare nerambursabilă se prevede conceptul de neregulă şi că se face trimitere per relationem, la sistemul de drept care guvernează subdomeniul de politică publică în implementarea căruia s-a încheiat respectivul contract de finanţare nerambursabilă.

Aşadar, corecţia financiară se aplică în temeiul răspunderii juridice contractuale şi nu în temeiul răspunderii juridice delictuale stricto sensu.

Pe fondul cauzei, întregul sistem argumentativ juridic ce este cuprins în hotărârile atacate, nu contraargumentează nici în cea mai mică măsură, logico-juridic, nici argumentarea în drept a Notei de constatare deduse judecăţii în cauză şi nici argumentarea în drept a apărărilor formulate în cauză.

Achiziţia dedusă judecăţii în cauză nu este o achiziţie de drept comun, independentă de contractul de finanţare - lege a părţilor litigante în cauză, ci este subsecventă, accesorie susmenţionatului contract de finanţare. în aceste condiţii, sistemul de criterii luat în discuţie în nota de constatare în cauză nu se justifică obiectiv şi nu sunt nici adecvate, nici necesare, în raport cu scopul şi obiectivele proiectului cuprins în Anexa 1 prev. de Art. 15 alin. (1) din Contractul nr. POSDRU/125/5.1/S/135432. Aşadar, achiziţiei în discuţie în cauză, în temeiul art. 15 alin. (3), teza ultimă din Legea nr. 24/2000 (r.2) cu modif. şi compl. ulter., îi este pe deplin incidentă O.G. nr. 137/2000 (r.2) chiar făcând abstracţie de sistemul juridic ce guvernează domeniul achiziţiilor publice, la acest temei juridic în hotărârile judecătoreşti atacate prin prezenta nefăcându-se nicio referire.

Procedura de achiziţie subsecventă contractului administrativ de finanţare în cauză este viciată inter alia, de contradicţie în termeni.

Verificările ANRMAP nu sunt opozabile şi nu sunt scutite de responsabilitatea verificării legalităţii şi regularităţii cheltuielilor declarate neeligibile în cauză.

- Este important de precizat că în anul 2014, a intrat în vigoare Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului care abrogă Directiva 2004/18/CE pe care în mod greşit pretind a se întemeia hotărârile judecătoreşti atacate în cauză.

Tot în temeiul art. 2, alin. (1); art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 (r.2) cu modif. şi compl. ulterioare, coroborate cu Art. 12 - 18 din L 94/1992 (r.2) cu modif. şi compl. ulter. şi art. 62 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind FEDR, FSE şi FC şi al art. 2 alin. (1) lit. d) şi c) din H.G. nr. 759/2007 cu modif. şi compl. ulterioare, cheltuielile a căror eligibilitate face obiectul cauzei pendinte, ar fi trebuit efectuate cu respectarea principiilor:

- legalităţii care, în temeiul art. 2 lit. n) din Legea nr. 94/1992 (r.2) cu modif. şi compl. ulter. şi art. 2 lit. o) din O.G. nr. 119/1999 (r.) cu modif. şi compl. ulter., constituie "caracteristica unei operaţiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuării acesteia" şi al

- regularităţii care, în temeiul art. 2 lit. q) din Legea nr. 94/1992 (r.2) cu modif şi compl. ulter. şi art. 2 lit. v) din O.G. nr. 119/1999 (r.) cu modif şi compl. ulter., constituie "caracteristica unei operaţiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor şi regulilor procedurale şi metodologice care sunt aplicabile categoriei de operaţiuni din care face parte". Or, cheltuielile, declarate neeligibile în cauză nu respectă principiile legalităţii şi regularităţii prin încălcarea dispoziţiilor legale şi contractuale imperative invocate în cauză.

Referitor la sarcina probei în cauză (onus probandi) se precizează următoarele:

- În temeiul art. 78 alin. (1) lit. (c) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, cu modif. şi compl. ulter., al Consiliului, prevalent în faţa dreptului obiectiv naţional în vigoare, atât în procesul administrativ de executare a contractului de finanţare - lege a părţilor litigante în cauză, cât şi în toate fazele civil-procesuale în cauză obligaţia de probă, este în sarcina intimatelor - beneficiari în sensul art. 2 pct. 4 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, cu modif. şi compl. ulter., al Consiliului;

- Art. 2 alin. (1). lit. b) şi c) din H.G. nr. 759/2007 cu modif. şi compl. ulter., stabileşte de asemenea, obligaţia de probă în sarcina beneficiarelor-intimate în cauză;

- Art. 249 din noul C. proc. civ. consacră următoarele principii de drept procesual civil: sarcina probei cade asupra celui care afirmă nu asupra celui care neagă (onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat), or, în cauză, intimatele au afirmat pretinzând că sumele de bani care fac obiectul judecăţii, ar fi eligibile, recurentul negând în cauză, eligibilitatea susmenţionatelor cheltuieli;

- sarcina probei incumbă reclamantelor-intimate (onus probandi incumbit actore).

- Art. 47, alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011 cu modif. şi compl. ulter., care constituie lex specialis în cauză, instituie sarcina probei asupra intimatelor-petente;

- Art. 2 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 759/2007 cu modif şi compl. ulter. coroborată cu prevederile din Contractul nr. POSDRU/125/5.1/S/135432 cu modif. şi compl. ulter. opozabile cu putere de lege, intimatei, în temeiul art. 1270 alin. (1) noul C. civ. coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007 cu modif şi compl. ulter., instituie sarcina probei eligibilităţii cheltuielilor, asupra reclamantei-beneficiar în toate fazele procedurilor administrative de control, angajare, lichidare ordonanţare şi plată corespunzătoare susmenţionatului contract administrativ de finanţare nerambursabilă.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că nu este fondată pentru următoarele considerente:

- În ceea ce priveşte cererea de sesizare cu o întrebare preliminară către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), în conformitate cu prevederile art. 267 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea UE, varianta consolidată (TFUE) care constituie şi obiectul cererii de recurs împotriva încheierii din data de 22 octombrie 2015 pronunţată de instanţa de fond în Dosarul nr. x

În urma dezbaterilor ce au avut loc în şedinţa publică din data de 15 mai 2018 în faţa instanţei de recurs, Înalta Curte s-a pronunţat în sensul respingerii cererii preliminare deoarece nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 267 alin. (2) C. proc. civ., existând o numeroasă jurisprudenţă naţională şi comunitară în ceea ce priveşte factorii de evaluare sau interpretare a capacităţii tehnice şi/sau profesionale a operatorilor economici care sunt autorităţi contractante şi realizează proceduri de achiziţie publică. Întrebarea pretinsă de pârâtul reclamant nu are legătură cu soluţionarea pe fond a cauzei.

- În ce priveşte prematuritatea acţiunii pentru lipsa plângerii prealabile

Aşa cum a arătat instanţa de fond, reclamanta a făcut dovada plângerii prealabile nr. 167/14886/26.03.2015 comunicată în data de 27.03.2015, prin curierat rapid şi comunicată pârâtei în data de 30.03.2015 cu dovada confirmărilor de primire nr. 097649057 şi nr. 09764058 semnate de reprezentantul pârâtei B. .

Motivul de recurs nu prezintă elemente de critică noi faţă de aceste reţineri ale instanţei de fond şi fără de aceste dovezi, ca atare este lipsit de consistenţă.

- Motivul de recurs privind taxa judiciară de timbru

În mod corect a soluţionat instanţa de fond excepţia netimbrării insuficiente a acţiunii reclamantei, în cauză fiind vorba despre anularea unui act administrativ în accepţiunea art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, nefiind vorba despre un litigiu privind neexecutarea contractului de finanţare nerambursabilă şi deci taxat ca atare, în conformitate cu prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 80/2013.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 6/2011:

Neregula - reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o plată necuvenită.

Activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stabiliri existenţei unei nereguli.

Aplicarea de corecţii financiare - măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În conformitate cu prevederile art. 24 (pct. 19) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 574/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanţe de neregulă aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare".

- Prin urmare, susţinerile recurentului în sensul calificării Notei de constatare ca fiind un act nefiscal, de drept financiar al UE, atipic, fiind un act unilateral de reziliere parţială a contractului de financiare nerambursabilă, este o construcţie în afara cadrului legal.

Prin art. 10 din Legea nr. 554/2004 se prevede:

"Toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanţarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale Curţilor de apel. Motivul de recurs este nefondat.

- În ceea ce priveşte fondul cauzei

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, încheiat la data de 05.03.2015 s-a reţinut în fapt:

- în Fişa de date a achiziţiei, în cadrul Capitolului III.2.3.a. Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritate» contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi depunerea unei declaraţii privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani - formularul nr. 7; în vederea demonstrării experienţei similare, operatorul economic trebuia să fi implementat în ultimii trei ani anterior depunerii ofertei, un contract de servicii similare în valoare de cel puţin 50% din valoarea estimată a contractului care făcea obiectul prezentei achiziţii. De asemenea, s-a precizat faptul că, orice ofertant/candidat care nu prezintă/menţionează în formular cel puţin un contract care să confirme prestarea de servicii similare va fi exclus din procedură.

În acelaşi timp, criteriul de atribuire utilizat în procedură a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", experienţa pe proiecte similare fiind factor de evaluare al ofertelor, cu un punctaj de maxim 5 puncte din totalul punctajului tehnic acordat, astfel:

- dacă ofertantul are experienţă şi/sau capacitate financiară în proiecte similare se acordă 5 puncte;

- dacă ofertantul are oarecare experienţă şi/sau capacitate financiară se acordă 1 punct;

- dacă ofertantul nu are nici experienţă şi nici capacitate financiară se acordă 0 puncte.

Autoritatea contractantă (AJOFM Buzău) a utilizat un "factor de evaluare nelegal, referitor la experienţa în proiecte similare a ofertantului, întrucât ar fi de natura criteriilor de calificare şi selecţie, nu ar avea legătură cu oferta în sine şi ar face referire la ofertant nefiind în măsură să stabilească un avantaj real şi evident pentru oferta depusă.

Potrivit art. 331 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) numărul şi data contractului de achiziţie: 2536/427/30.05.2014;

b) contractor S.C. C. S.R.L.;

c) obiectul (denumirea) contractului: Contract de prestări servicii;

d) tipul contractului de achiziţie (publică/privată): publică;

e) perioada de implementare: 30.05.2014 - 30.09.2015;

f) valoarea contractului: 165.474,00 RON fără TVA;

g) stadiul actual de implementare: în derulare.

Având în vedere faptul că valoarea estimată a contractului este sub pragul de publicare în JOUE iar la procedură au participat doi ofertanţi, a fost stabilită o corecţie financiară de 10% aplicată la valoare contractului de achiziţie, în suma totală de 20.518,78 RON (16.547,40 RON suma neeligibilă fără TVA + 3.971,3 RON - TVA neeligibil TVA neeligibil).

În cadrul cererii de rambursare nr. 4, au fost solicitate la decontare şi validate cheltuieli în sumă de 5.586 RON fără TVA.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Sunt aplicabile dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, conform căruia:

"

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanta în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează sa fie atribuit"

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

- art. 4 din contractul de finanţare cu modificările şi completările ulterioare:

"Cheltuielile angajate pe perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condiţiile stabilite de Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, de Ordinul comun al Ministrului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale şi a Ministrului Finanţelor Publice nr. 1117/2170/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin POSDRU, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucţiunile/deciziile AMPOSDRU, precum şi de alte dispoziţii legale aplicabile".

- Recurenta-pârâtă a considerat că introducerea unui factor de evaluare referitor la experienţa în proiecte similare a ofertanţilor a restricţionat participarea la procedura de achiziţie dar tot pârâta-recurentă a reţinut că la procedură au participat doi ofertanţi plus un răspuns la clarificări pentru alt ofertant, rezultând deci nu a fost restricţionată participarea la procedură, nu s-a dovedit acest lucru.

De asemenea, nu se poate reţine că modul de formulare a acestui factor de evaluare este disproporţionat în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ori că nu prezintă relevanţă.

Înalta Curte consideră că aceste criterii de atribuire sunt utile şi necesare pentru a alege şi evalua care este oferta cea mai avantajoasă. Nu este chiar un non sens în a aprecia punctajul 0 pentru situaţia când ofertantul nu are nici experienţă şi nici capacitate financiară, se observă că se face referire la 2 condiţii experienţă plus capacitate financiară, în practică întâlnindu-se multe situaţii cu variabile şi pentru a se clarifica suficient cerinţele era utilă o asemenea menţiune.

Analizarea criteriului experienţei similare este un criteriu de a verifica eligibilitatea/capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul Uniunii, acesta poate fi un criteriu definitoriu şi comparativ.

Sunt corecte şi pertinente reţinerile instanţei de fond referitoare la aplicabilitatea în speţă a dezlegărilor desprinse din jurisprudenţa comunitară, cazul CT-4.01 Renca Sp. Av. Consiliul Uniunii Europene.

Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE) nu poate fi interpretat în sensul că fiecare dintre criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică, deoarece nu poate să excludă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. "De exemplu, experienţa şi competenta tehnică a ofertantului şi al echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuţie, precum şi calitatea subcontractorilor propuşi, reprezintă factori calitativi care, dacă nu ating un anumit nivel solicitat de contract, pot genera întârzieri în execuţia lucrărilor sau pot determina necesitatea unor lucrări suplimentare.

Ca urmare, chiar dacă unele dintre criterii [...] nu sunt exprimate în termeni cantitativi, acestea pot fi aplicate în mod obiectiv şi uniform pentru compararea ofertelor şi sunt în mod clar relevante pentru identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.

- Recurenta a susţinut că Directiva 2004/18/CE invocată în cauză a fost abrogată de Directiva 2014/24/UE fără a releva dispoziţii contrare imperative care ar putea fi aplicabile speţei în cauză.

Înalta Curte reţine chiar textul noii Directive 2014/24/UE, art. 89 care merită menţionat:

"Noţiunea de criterii de atribuire este esenţială pentru prezenta Directivă. Prin urmare, este important ca dispoziţiile relevante să fie prezentate în cel mai simplu şi raţionalizat mod posibil,. Aceasta se poate realiza prin utilizarea sintagmei "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" drept concept imperativ, deoarece toate efectele câştigătoare ar trebui să fie alese în cele din urmă, în conformitate cu ceea ce fiecare autoritate contractantă consideră că ar fi cea mai bună soluţie din punct de vedere economic dintre cele oferite. Pentru a evita confuzia ar trebui să se utilizeze o terminologie diferită pentru a acoperi acest concept, respectiv "cel mai bun raport preţ-calitate".

Art. 92 - "În contextul celui mai bun raport calitate-preţ, prezenta directivă stabileşte o listă neexhaustivă a posibilelor criterii de atribuire care include aspecte de mediu şi sociale. Autorităţile contractante ar trebui să fie încurajate să aleagă criterii de atribuire care să le permită să obţină lucrări, produse şi servicii de înaltă calitate...".

Art. 94 - "În cazul în care calitatea personalului angajat este relevantă pentru nivelul de performanţă al contractului, autorităţilor contractante ar trebui de asemenea să li se permită să utilizeze drept criteriu de atribuire angajarea, calificarea şi experienţa personalului alocat, executării contractului în cauză, deoarece acesta poate afecta calitatea executării şi, prin urmare, valoarea economică a ofertei".

Rezultă din cele arătate mai sus o abordare flexibilă şi adaptată la scopul realităţii economice şi sociale datorate "formelor tot mai diverse ale acţiunii publice" - în materia achiziţiilor publice, în concret la criteriul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic cu posibilitatea utilizării drept criteriu de atribuire experienţa similară".

Prin urmare, se constată că cele reţinute în nota de constatare sunt nelegale şi netemeinice, iar reclamanta a respectat în calitate de autoritate contractantă principiile legalităţii şi regularităţii, precum şi prevederile contractuale.

În ceea ce priveşte amendarea recurentului, se constată că nu sunt îndeplinit condiţiile prevăzute de art. 187 pct. 1 lit. a) C. proc. civ.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Înalta Curte va respinge, în conformitate cu art. 187 pct. 1 lit. a) C. proc. civ. cererea de amendare a recurentei.

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. ‚, faţă de cele arătate mai sus, se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de amendare formulată de intimata - reclamantă S.C. A. S.R.L.

Respinge recursul declarat de Organismul Intermediar Regional POS DRU Regiunea Nord-Est împotriva sentinţei nr. 228 din 4 noiembrie 2015 şi a încheierii de amânare a pronunţării din 22 noiembrie 2015 ale Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 mai 2018.