Clawback contribution calculation excluding VAT: appeal dismissed and administrative acts upheld

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 07 octombrie 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS), a solicitat:

- anularea notificării nr. x, transmisă de CNAS la data de 08.04.2015 prin care s-a comunicat reclamantei valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 şi valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2012, suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

- anularea ordinului Preşedintelui CNAS nr. 50/31.01.2013, necomunicat şi nepublicat, prin care a fost stabilită valoarea procentului "p" indicată în notificarea nr. x;

- anularea adresei nr. x prin care CNAS a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă;

- obligarea pârâtei să comunice reclamantei:

a) valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 ca urmare a scăderii reale şi efective a TVA-ului din indicele CTt şi a valorii medicamentelor care nu au putut fi puse pe piaţă, urmare a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în cauze având ca obiect anularea notificărilor individuale emise pentru trimestrul IV 2012;

b) consumul de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii în trimestrul IV 2012, aferent vânzărilor reclamantei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 843 din 14 martie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondate, excepţiile inadmisibilităţii, prescripţiei şi autorităţii de lucru judecat, şi a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 843/14.03.2016 a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând ca nelegală şi netemeinică hotărârea atacată, întemeindu-şi recursul pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi rejudecarea cauzei cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În concret, recurenta a susţinut că Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 50/31.01.2013 este nelegal, impunându-se anularea acestuia, având în vedere că notificarea menţionează că valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 este de 13% şi că din elementele CTt şi BAt din formula de calcul a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată.

În ciuda acestei menţiuni finale, recurenta arată că valoarea de 13% este identică cu cea menţionată în precedenta notificare. Sub acest aspect, comunicarea aceleiaşi valori a procentului "p" este nelegală sub două aspecte:

Este evident că CNAS nu a scăzut TVA-ul din valoarea consumului total trimestrial, întrucât dacă ar fi făcut-o, atunci procentul ar fi trebuit să scadă, ceea ce nu s-a întâmplat;

CNAS nu a scăzut valoarea medicamentelor din notificările anulate în mod irevocabil de instanţele judecătoreşti;

Recurenta arată, în contra celor reţinute de instanţa de fond, că a susţinut prin cererea de chemare în judecată că, CNAS a scăzut Tva din valorile CTt ŞI BAt, operaţiune care însă nu are niciun efect asupra procentului "p", valoarea acestuia rămânând aceeaşi. Pe cale de consecinţă, se poate susţine că, în continuare, procentul "p" include şi TVA, contrar considerentelor statuate în Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Excluderea TVA-ului este aşadar numai aparentă, în realitate situaţia rezultată din modul de calcul al procentului "p" precum şi din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi a protecţiei proprietăţii (art. 44 din Constituţie, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO).

Ca urmare, cel puţin în ce priveşte această componentă a calculului, recurenta arată că este obligată ca, în continuare, să suporte o contribuţie clawback ce se calculează şi asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi, implicit, a dispoziţiilor art. 56, alin. (2) din Constituţie.

A mai susţinut recurenta că, în mod nelegal prima instanţă a apreciat asupra scăderii din indicele CTt a valorii medicamentelor pentru care s-au pronunţat hotărâri irevocabile de anulare a notificărilor.

Or, anularea pe cale judiciară a oricărei notificări emise de CNAS prin prisma nelegalităţii includerii unor medicamente în valorile comunicate prin notificare conduce automat la concluzia că nu a existat un consum real al respectivelor medicamente.

Recurenta arată, în acest sens, că argumentul instanţei de fond, cum că anularea unor acte administrative individuale nu pot conduce automat la anularea actului administrativ cu caracter normativ, este eronat, deoarece mecanismul constituirii datelor pe baza cărora se determină contribuţia clawback este următorul:

Casele de asigurări de sănătate raportează consumul de medicamente per cod CIM (pentru fiecare medicament). Pe baza acestor informaţii, CNAS procedează la următoarele operaţiuni:

- însumează totalul consumului (pentru toate codurile CIM şi pentru toţi deţinătorii de APP), determină indicele CTt şi, implicit, procentul "p"

- extrage din totalul consumului codurile CIM aferente fiecărui deţinătorii de APP şi emite fiecăruia dintre aceştia o notificare individuală

Pe cale de consecinţă, sunt evident eronate argumentele reţinute de către instanţa de fond, pentru simplul motiv că notificările nu au fost emise în baza ordinului de stabilire a procentului "p". Dimpotrivă, cele două operaţiuni (stabilirea procentului "p" şi stabilirea consumului individual) sunt perfect distincte, singurul element comun fiind acela că ambele se bazează pe datele raportate în platforma informatică de către Casele de Asigurări de Sănătate.

Nelegalitatea menţinerii unor consecinţe în planul valoric al contribuţiei pe care recurenta trebuie să o achite rezultă tocmai din faptul că medicamentele în discuţie nu au fost suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii

Dat fiind că aceste medicamente au fost considerate ca fiind imposibil de pus pe piaţă de către instanţele judecătoreşti, rezultă că nu a putut exista un consum real al acestora în perioada de referinţă.

Se mai susţine că Notificarea nr. x transmisă recurentei privind contribuţia clawback aferentă trimestrului IV al anului 2012 este nelegală, înrtucât, în primul rând, este nemotivată în fapt în ceea ce priveşte elementul de calcul reprezentat de valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Astfel, CNAS nu a motivat în niciun fel valorile de consum comunicate prin notificare, respectiv nu a indicat sursa consumului de medicamente ce stă Ia baza obligaţiei de a achita contribuţia clawback.

În concret, notificarea emisă de CNAS nu cuprind nicio explicaţie pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă. Orice creanţă fiscală (categorie în care intră şi contribuaţia clawback) se stabileşte ţinând cont de principiul transparenţei fiscale, în baza căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaşte şi înţelege modul de constituie a bazei de calcul pentru taxa, impozitul sau contribuţia pe care acesta trebuie să o plătească. Prin urmare, notificarea emisă de CNAS nu oferă nicio şansă de a înţelege cum anumite medicamente, în privinţa cărora recurenta are o anumita imagine privind consumul, imagine construită pe baza informaţiilor oferite de co-contractanţii săi, se regăsesc în valori de consum atât de ridicate.

A mai susţinut recurenta că CNAS nu i-a comunicat consumul de medicamente aferent vânzărilor, ci o valoare a compensărilor, dat fiind faptul că noţiunea de consum este diferită de cea de valoare a consumului.

Distincţia între cele două noţiuni (Consum şi Valoarea consumului) reiese şi din prevederile Contractului cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014. Din acelaşi act reiese şi faptul că, în mod evident, consumul de medicamente se exprimă cantitativ, fără a se referi la echivalentul bănesc, pentru acesta din urmă folosindu-se alte expresii.

Consideră recurenta că "informaţiile furnizate de CNAS" erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Pe cale de consecinţă, nu există nicio bază legală, iar recentele modificări introduse prin O.U.G. nr. 69/2014 întăresc acest lucru, pentru a considera că CNAS comunică deţinătorilor de APP valoarea consumului de medicamente. Dimpotrivă, aceasta trebuie să comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ, cu atât mai mult cu cât toate textele care precizează informaţia ce trebuie comunicată deţinătorului de APP de către CNAS vorbesc de "consum", iar nu de "valoarea consumului".

În plus, CNAS are la dispoziţie toate datele necesare pentru a ne transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ. Acest aspect reiese tocmai din legislaţia secundară emisă chiar de CNAS în aplicarea O.U.G. nr. 77/2011 şi care conferă toate pârghiile pentru a controla şi cunoaşte toate informaţiile necesare în acest sens.

Prin urmare, toate aceste informaţii referitoare la cantităţile de medicamente acordare pacienţilor ajung la CNAS care are astfel toate informaţiile necesare pentru a ne putea comunica, astfel cum O.U.G. nr. 77/2011 o cere, consumul de medicamente aferent vânzărilor recurentei.

Pe de altă parte, se arată că, întrucât CNAS nu suportă în toate cazurile întreg preţul medicamentului acordat pacientului (ci poate suporta doar 50%, 90% sau preţul de decontare al acestuia), se impune ca, odată cu comunicarea consumului de medicamente exprimat cantitativ (consumul de medicamente aferent vânzărilor la care face referire art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011), CNAS să comunice acest consum de medicamente pe fiecare categorie de procent de compensare (50%, 90%, 100%), respectiv de decontare. Toate aceste informaţii se regăsesc ar trebui să se regăsească, în mod normal, în notificare.

Aceasta întrucât, în mod evident, dacă a fost compensat un singur medicament pentru un procent de 50% din preţ, CNAS nu ar putea să raporteze un consum de o unitate, aceasta întrucât ar conduce la un alt rezultat incorect, şi anume ca recurenta să plătească o contribuţie mai mare decât cea reală. Pe de altă parte, dacă din FNUASS au fost compensate în procent de 50% două medicamente de acelaşi fel (iar pacientul a suportat o copiată de 50% în fiecare caz), este firesc ca contribuţia clawback să aibă în vedere doar valoarea vânzării care a intrat în concret în sistemul de compensare, respectiv, pentru exemplul de faţă, 50% din valoarea vânzării pentru primul medicament şi 50% din valoarea vânzării pentru al doilea medicament.

Se impune aşadar ca CNAS să comunice, conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 citate mai sus, consumul de medicamente aferent vânzărilor recurentei, consum care să-i permită în mod real să calculeze contribuţia clawback, în funcţie de propriile vânzări.

Sistemul taxei clawback vizează aplicarea acesteia în privinţa medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul MS într-o perioadă de referinţă de un trimestru, fără a avea importanţă momentul în care medicamentul a intrat în lanţul comercial. Este logic că orice DAPP ştie precis momentul în care a vândut prima dată un anumit medicament, însă nu are de unde să ştie data la care acel medicament a fost acordat pacientului şi, pe cale de consecinţă, compensat/decontat din fondurile publice. Tocmai din acest motiv O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligaţia CNAS de a comunica plătitorilor contribuţiei consumul de medicamente înregistrat şi suportat din FNUASS şi din bugetul MS într-o perioada de referinţă de un trimestru. Pe baza acestor date, consumul de medicamente aferentă vânzărilor şi procentul "p", fiecare deţinător de APP va putea să îşi calculeze contribuţia datorată în perioada de referinţă.

Din cele de mai sus rezultă în afara oricărui dubiu că, în mod nelegal, CNAS nu a comunicat consumul de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, ci o "valoare" a acestui consum pe care nu se ştie sigur cum a determinat-o.

4. Apărările intimatei

Intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Referitor la susţinerile recurentei - reclamante potrivit cărora CNAS nu a scăzut TVA din valoarea consumului total trimestrial, precizează că prin Ordinul preşedintelui CNAS nr. 50/31.01.2013 s-a stabilit valoarea procentului "p" egal cu 13% aferent trimestrului IV 2012.

Pentru punerea în executare a dispoziţiilor Sentinţei civile nr. 3224/23.10,2013 în sensul înlăturării valorii TVA din valorile aferente elementelor CTt şi Bat, a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată, rezultând astfel procentul "p" în valoare de 13% aferent perioadei contestate, acest aspect fiind comunicat reclamantei atât prin notificarea nr. x, cât şi prin răspunsul la plângerea prealabilă înregistrat sub nr. x Astfel, prin actele administrative mai sus menţionate, CNAS a transmis reclamantei că "valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV2012 este de 13,00%; unde elementele CTt şi BAt din formula de calcul a procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare, nu includ taxa pe va/oare adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON".

Susţine intimata că scăderea TVA-ului din toate elementele formulei de calcul a procentului "p" nu afectează în nici un fel procentul "p". Astfel, în măsura în care aceiaşi valoare de 9% aferentă TVA a fost eliminată atât din CTt cât şi din Bat rezultă că prin aplicare; formulei de calcul prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" recalculat fără TVA nu poate fi diferită faţă de valoarea procentului "p" calculat în cazul în care ambele elemente CTt şi Bat conţin TVA.

Pe de altă parte, arată că exact acest motiv de nulitate a fost deja analizat cu putere de lucru judecat în litigiul anterior, respectiv în dosarul nr. x, aspect reţinut de altfel şi de instanţa de fond prin sentinţa atacată, situaţie în care orice alte critici ale recurentei - reclamante referitoare la excluderea TVA-ului, nu mai pot fi reiterate în prezenta cauză.

Referitor la susţinerile recurentei - reclamante potrivit cărora CNAS nu a scăzut din indicele CTt valoarea medicamentelor pentru care s-au pronunţat hotărâri judecătoreşti definitive de anulare a notificărilor emise de CNAS, precizează că prin sentinţa civilă nr. 3224/2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, în dosarul nr. x, a fost anulată notificarea CNAS referitoare la datele privind consumul înregistrat în trimestrul IV al anului 2012, respectiv adresa nr. x cu privire la includerea TVA în valoarea consumului de medicamente care a stat la baza stabilirii, declarării şi calculării contribuţiei trimestriale de către reclamantă.

Având în vedere aceste aspecte, CNAS a respectat soluţia instanţei de fond pronunţată in dosarul nr. x, a emis o nouă notificare, Notificarea nr. x şi a comunicat reclamantei valorile consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2012, care nu conţin TVA, precum şi valoarea aferenta consumului de medicamente pentru trimestrul IV 2012 în conformitate cu dispoziţiile instanţei de judecată.

Mai mult, se arată că stabilirea procentului "p" aprobat prin ordinul contestat de reclamantă în prezenta cauză, a avut la bază consumul total trimestrial astfel cum a fost raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente, consum verificat, validat şi decontat de casele de asigurări de sănătate din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Precizează că la dosarul instanţei de fond se regăseşte dovada decontării din sistemul de asigurări sociale de sănătate, a contravalorii consumului total trimestrial aferent trimestrului IV 2012, ceea ce confirmă existenţa reală a întregului consum care a fost avut în vedere la stabilirea procentului "p".

Totodată, consumul de medicamente înregistrat conform prevederilor art. 5 alin. (4) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011, s-a determinat de CNAS în baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate privind consumul centralizat al raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de fond că împrejurarea potrivit căreia au existat notificări anulate, nu poate conduce la anularea actului normativ contestat, având în vedere, în primul rând, că medicamentele eliminate din notificările anulate sunt medicamente consumate şi eliberate pacienţilor în trimestrul IV 2012 de furnizorii de servicii medicale şi medicamente, medicamente a căror contravaloarea a fost decontată din FNUASS şi din bugetul MS, iar în al doilea rând, pentru că Ordinul contestat, care este un act administrativ cu caracter normativ, nu poate fi anulat ca urmare a anulării unor notificări emise de CNAS, care sunt acte administrative individuale.

Intimata apreciază criticile recurentei - reclamantei, cu privire la nemotivarea notificării, ca fiind nefondate, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (în vigoare în perioada de referinţă) stabilesc în mod expres care sunt informaţiile pe care CNAS are obligaţia să le comunice deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă/reprezentanţilor acestora, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligaţiei reclamantei de a achita contribuţia, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS. Astfel, din cuprinsul notificării rezultă clar că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt şi de drept prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului în litigiu, conform anexei la notificare.

Având faptul că plata contribuţiei claw-back este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicament aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului d medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătite de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Pe cale de consecinţă argumentele reclamantei cu privire la imposibilitatea verificări corectitudinii datelor comunicate de CNAS sunt neîntemeiate, întrucât intimata susţine că a adus le cunoştinţa reclamantei toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, act normativ în baza căreia reclamante îi revine obligaţia de plată.

Cu privire la susţinerile reclamantei referitoare la faptul că CNAS nu a comunicat consumul de medicamente aferent vânzărilor reclamantei, ci o valoare a compensărilor, se arată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. CNAS are obligaţia legală de a transmite deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentanţilor legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" şi valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Precizează totodată că la nivelul CNAS, valoarea consumului centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2012 a fost înregistrată corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate detaliat pe fiecare cod de identificare al medicamentelor, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Sintagma din textul de lege "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", nu trebuie interpretată stricto sensu, ci în înţelesul întregii O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. 11 şi art. 5 alin. (4) şi 72 din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

De asemenea, intimata face precizarea faptului că modul de calcul al contribuţiei trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP. ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, in conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1), (4) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 06.11.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 19.02.2018 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Un prim argument de nelegalitate invocat de recurentă se referă la faptul că Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 50/31.01.2013 este nelegal, impunându-se anularea acestuia.

În legătură cu acest aspect, Înalta Curte constată că urmare a sentinţei civile definitive pronunţate în dosarul nr. x al Curţii de Apel Bucureşti, intimata pârâtă a procedat la recalcularea procentului "p", notificat recurentei, iar în acest sens, valoarea de 9% aferentă TVA a fost eliminată atât din CTt, cât şi din BAt.

Aşa cum în mod legal a reţinut şi instanţa de fond, împrejurarea că prin aplicarea formulei de calcul prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" recalculat, fără TVA, nu este diferită de valoarea procentului "p" calculat în cazul în care ambele elemente CTt şi BAt conţin TVA nu reprezintă un element de nulitate a ordinului invocat.

Susţinerile recurentei, în sensul că excluderea TVA a fost doar aparentă, în realitate situaţia rezultată din modul de calcul al procentului "p" precum şi din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi a protecţiei proprietăţii (art. 44 din Constituţie, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO), nu pot fi reţinute.

Astfel, prin argumentele sale, recurenta contestă însăşi modalitatea de calcul a taxei în discuţie, aspect ce nu poate fi invocat în faţa instanţelor judecătoreşti, de vreme ce mecanismul de calcul a fost introdus în legislaţia primară, prin voinţa legiuitorului.

Aşa cum însăşi recurenta a recunoscut, prin excluderea TVA atât din CTt, cât şi din Bat, valoarea procentului "p" rămâne nemodificată. Pe de altă parte, argumentul potrivit căruia CNAS nu a scăzut TVA-ul din valoarea consumului total trimestrial, nu poate fi primit, deoarece o atare operaţine nu poate fi efectuată de intimata pârâtă, dat fiind mecanismul de calcul prevăzut de dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, nu se poate susţine că recurenta suportă o contribuţie clawback ce se calculează şi asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi, implicit, a dispoziţiilor art. 56, alin. (2) din Constituţie, în condiţiile în care calculul procentului "p" notificat acesteia a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurentă a fost acela că intimata nu a procedat la scăderea din indicele CTt a valorii medicamentelor pentru care s-au pronunţat hotărâri irevocabile de anulare a notificărilor.

În legătură cu acest aspect, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, hotărârile judecătoreşti prin care se anulează acte administrative individuale produc efecte doar inter partes litigantes, iar nu erga omnes, iar anularea unui act administrativ individual nu poate conduce la anularea actului administrativ normativ în baza căruia a fost emis.

Apreciază recurenta că anularea pe cale judiciară a oricărei notificări emise de CNAS prin prisma nelegalităţii includerii unor medicamente în valorile comunicate prin notificare conduce automat la concluzia că nu a existat un consum real al respectivelor medicamente.

Cu privire la această susţinere, este de principiu că stabilirea procentului "p" aprobat prin ordinul contestat în prezenta cauză, a avut la bază consumul total trimestrial astfel cum a fost raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente, consum verificat, validat şi decontat de casele de asigurări de sănătate din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Se observă, în primul rând, că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011:" Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite in tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă."

Această contribuţie s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

2) Procentul "p" se calculează astfel:

P= CTt-Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4), (5) şi (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

În acest sens, Înalta Curte observă că toate informaţiile legate de datele de consum puse la dispoziţia instanţei de judecată au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel naţional constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare şi validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS şi datele raportate de CASMTCT şi CASA OPSNAJ.

Totodată, raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie.

Potrivit prevederilor Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente machetele prevăzute de raportare nu identifică fiecare medicament în parte sau deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă/reprezentant legal al acestuia fiind situaţii centralizate pe unele circuite ale medicamentelor fără să ofere informaţii relevante legate de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Aşadar, actele normative aplicabile speţei de faţă şi citate mai sus, nu stabilesc în sarcina CNAS obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

Pe cale de consecinţă, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS, intimata pârâta nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale legislaţiei secundare aferente.

Aşadar, în condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Înalta Curtea nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Nu în ultimul rând, art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei reclamante aşa cum au fost comunicate CNAS.

Mai mult, susţinerea recurentei - reclamantei potrivit căreia "dat fiind că aceste medicamente au fost considerate ca fiind imposibil de pus pe piaţă de către instanţele judecătoreşti, rezultă că nu a putut exista un consum real al acestora în perioada de referinţă" este eronată, având în vedere că în nici una dintre hotărârile la care a făcut referire recurenta - reclamantă, instanţele nu au menţionat că medicamentele nu au fost consumate în trimestrul de referinţă. Scoaterea din consumul individual a anumitor medicamente, nu conduce la concluzia că acestea ar trebui scoase şi din consumul total trimestrial, cu atât mai mult cu cât din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate au fost decontate inclusiv medicamentele scoase din consumul individual al anumitor deţinători de autorizaţie de punere pe piaţă, având în vedere că acestea au fost consumate efectiv în trimestrul de referinţă.

Un alt motiv de nelegalitate invocat de recurentă este acela că notificarea este nemotivată în fapt în ceea ce priveşte elementul de calcul reprezentat de valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Înalta Curte constată că din cuprinsul notificarii rezulta ca intimata pârâtă a comunicat reclamantei acele elemente de fapt şi de drept prevazute de lege, respectiv valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului in litigiu, conform anexei la notificare.

Se susţine că intimata nu a motivat în niciun fel valorile de consum comunicate prin notificare, respectiv nu a indicat sursa consumului de medicamente ce stă la baza obligaţiei de a achita contribuţia clawback.

Aşa cum a fost detaliat şi mai sus, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare (în vigoare în perioada de referinţă) stabilesc în mod expres care sunt informaţiile pe care CNAS are obligaţia să le comunice deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, iar indicarea sursei consumului de medicamente ce stă la baza obligaţiei recurentei de a achita contribuţia, nu este prevăzută de legiuitor în sarcina CNAS.

Totodată, prin adresa ce face obiectul acţiunii de faţă s-a adus la cunoştinţă procentul de contribuţie pentru trimestrul IV 2012, suportat din FNUASS şi din bugetul MS aferent, în conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Aşadar, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă cât şi indicarea elementelor obligatorii stabilite de legea cadru în materie O.U.G. nr. 77/2011, respectiv indicarea modalităţii de calcul a contribuţiei şi valoarea procentului "p", în raport de care recurenta poate stabili dacă în cazul său au fost sau nu respectate dispoziţiile legale incidente.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Argumentul lipsei motivării notificărilor nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, în chiar cuprinsul actului normativ incident în cauză, O.U.G. nr. 77/2011, se arată care este cuprinsul notificărilor "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate" (art. 5 alin. (7), respectiv "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate"

Ca atare, formularul notificării fiind aprobat prin normele juridice incidente citate mai sus, nu se poate concluziona că este afectat de viciul nemotivării, în condiţiile în care autoritatea nu a făcut decât să respecte şi să pună în aplicare prevederile legale ce reglementează taxa claw back.

Un alt motiv de nelegalitate respins de prima instanţă şi criticat în recurs este acela că CNAS avea obligaţia să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea acestui consum.

Se constată că în conformitate cu prevederile potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8). ".

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut: "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei: "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condiţiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum de altfel, i-a fost comunicat de către intimata pârâtă.

Totodată, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului National Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. în plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Aşadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de deţinătorul de APP în lanţul de distribuţie. În acest context este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.

Este evident că în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta reclamanta nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres ca la calculul contribuţiei trimestriale se au in vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Prin urmare, nici acest ultim motiv de nelegalitate nu poate fi reţinut.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei civile nr. 843 din 14 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 mai 2018.