Mandatory public takeover obligation and succession of contraventional sanctions for continuous non-compliance with 33% voting rights threshold.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii

Prin acţiunea civilă înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 24.02.2014, sub nr. x/2014, reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiara - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare a solicitat anularea ca netemeinice şi nelegale a Deciziei A.S.F nr. A/601 din data de 12.11.2013 şi a Deciziei A.S.F. nr. A/695/19.12.2013, emise de ASF Bucureşti şi anularea măsurilor de sancţionare contravenţională stabilite în sarcina sa, respectiv pentru o amenda în cuantum de 100.000 RON; obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor de a derula oferta publică de preluare obligatorie a K. S.A. adresate către C. şi către A.; cu cheltuieli de judecată.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 221 din data de 30.01.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, ca nefondată.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul A. a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală, solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate, în sensul admiterii acţiunii şi anulării, ca netemeinice şi nelegale, a Deciziei ASF nr. A/601/12.11.2013 şi nr. A/695/19.12.2013.

In drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, în argumentarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., recurentul a arătat că motivarea hotărârii recurate este ambiguă, nu cuprinde motivele pe care se sprijină, iar constatările prin care instanţa înţelege să-şi motiveze hotărârea, fie sunt favorabile recurentului, fie sunt străine de pricină.

În argumentarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul a menţionat că hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

S-a susţinut că este în afara oricărui dubiu faptul că A. a derulat în condiţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 o ofertă publică de preluare obligatorie în anul 2006 a S.C. K. S.A. şi, din acel moment, conform art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 putea achiziţiona nelimitat acţiuni ale aceluiaşi emitent, fără a mai exista în sarcina sa obligaţia de a derula o nouă oferă publică. A admite contrariul ar însemna ca odată ce o persoană sau un grup de persoane au depăşit pragul de 33% din drepturile de vot în urma oricărei tranzacţii, ar trebui efectuată o nouă ofertă publică de preluare obligatorie, soluţie care nu poate fi acceptată, fiind contrară regulii unicităţii ofertei publice de preluare obligatorie.

Datorită faptului că a derulat în conformitate cu art. 203 (1) din Legea nr. 297/2004 oferta publică de preluare în anul 2006 a emitentului S.C. K. S.A., lui A., urmare a achiziţiilor sale directe, sau prin entităţi deţinute de acesta, nu îi mai poate fi imputabilă derularea unei asemenea oferte.

A mai susţinut recurentul că nimeni nu poate fi sancţionat de două ori pentru aceeaşi faptă. Legea nr. 297/2004 permite aplicarea unei singure sancţiuni contravenţionale. Or, se poate observa o sancţionare repetată şi ascendentă a dlui A., pentru aceeaşi faptă, ceea ce duce la un abuz de putere din partea ASF.

Modalitatea de calcul a procentului de 33% prevăzut de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 este explicită în cadrul Instrucţiunii nr. 3/2009 privind deţinerile directe şi indirecte prevăzute la art. 66 alin. (5) din Regulamentul Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006.

Având în vedere faptul că A. deţine totalitatea drepturilor de vot asupra C. S.R.L., persoana juridică-acţionar al emitentului K. S.A., în baza art. 4 alin. (1). lit. I a Instrucţiunii CNVM nr. 3/2009, deţinerile C. S.R.L. reprezintă deţineri indirecte ale recurentului.

În sprijinul punctului său de vedere, recurentul a făcut trimitere la prevederile art. 2 pct. 22 şi 23 din Legea nr. 297/2004 şi la prevederile art. 2 alin. (2) din Directiva nr. 2001/34/CE.

De asemenea, recurentul a susţinut inaplicabilitatea în speţă a Dispunerii de măsuri nr. 7/4.04.2013, deoarece nu pot fi aplicate retroactiv nici reclamantului, nici întreprinderii controlate de către acesta.

Totodată, prin art. 1 din Dispunerea de măsuri nr. 7/2013 se interpretează abuziv art. 66 alin. (3) din Regulamentul CNVM, instituindu-se o excepţie de la unicitatea ofertei publice de preluare obligatorie în lipsa unui text legal care să prevadă acelaşi lucru în forma anterioară.

După cum chiar CNVM reţine, o excepţie veritabilă de la prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, pe care însă recurentul o pune sub semnul întrebării, este instituită prin prevederile art. 2 teza II din Dispunerea de măsuri nr. 7/2013.

Comparând cele arătate cu prevederile art. 66 alin. (3), sub nici o formă acestea nu pot fi interpretate în sensul existenţei unei obligaţii de a derula o a doua ofertă publică de preluare obligatorie în sarcina persoanelor care la data primei oferte publice nu deţineau 33% din drepturile de vot asupra unui emitent, iar urmare a unor tranzacţii au depăşit acest prag.

Chiar dacă s-ar reţine că o asemenea interpretare a prevederilor art. 66, alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 este posibilă, dubiul asupra acesteia nu poate fi înlăturat.

Cum în prezenta cauză este în discuţie sfera dreptului contravenţional, orice dubiu va fi interpretat în favoarea contravenientului, în baza prezumţiei de nevinovăţie a acestuia.

O asemenea interpretare nu putea fi pusă în sarcina reclamantului, deoarece acesta nu putea în mod obiectiv să înţeleagă prevederile art. 66 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 în acest mod, după s-a arătat anterior.

Indiferent, însă, de interpretarea care s-ar da art. 66 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, dispoziţiile sale nu sunt aplicabile recurentului.

Având în vedere faptul că A. nu mai acţiona în mod concertat cu nicio persoană, în ceea ce priveşte deţinerile acestuia asupra S.C. K. S.A., orice interpretare s-ar da art. 66 alin. (3) din Regulamentul amintit, acesta nu îi este aplicabil reclamantului.

Conchide recurentul că atât A., precum şi S.C. C. S.R.L. (întreprindere controlată de acesta) nu mai pot fi obligaţi la derularea unei noi oferte publice de preluare a societăţii emitente S.C. K. S.A. şi, astfel, actele sancţionatoare contestate se impun a fi anulate ca netemeinice şi nelegale.

Apărările formulate în cauză

Intimata a depus în termen întâmpinare la data de 17.06.2015, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică.

În cuprinsul întâmpinării, autoritatea publică intimată a invocat excepţia puterii de lucru judecat în ceea ce priveşte obligaţia recurentului de a derula oferta publică la S.C. K. S.A., în conformitate cu dispoziţiile art. 162-163 coroborat cu art. 166 C. proc. civ. din 1865, în raport de decizia nr. 9/09.01.2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x şi Decizia nr. 2357/05.06.2015 pronunţată în dosarul nr. x.

Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., sens în care a fost pronunţată încheierea de şedinţă din 26 aprilie 2016.

La termenul de judecată din data de 28 martie 2017, Înalta Curte a respins cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de recurent, pentru argumentele prezentate în încheierea de şedinţă de la acea dată.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte reţine că nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. pentru a se dispune reformarea sentinţei atacate.

În primul rând, Înalta Curte constată că excepţia puterii de lucru de judecat a fost invocată, în conformitate cu dispoziţiile art. 430 - 432 C. proc. civ., de către pârâta ASF în faţa instanţei de fond, excepţie ce a fost respinsă de prima instanţă prin încheierea din data de 14.11.2014.

Excepţia puterii de lucru de judecat a fost reiterată de intimata - pârâtă prin întâmpinarea formulată la cererea de recurs.

Înalta Curte apreciază că nu este fondată excepţia puterii de lucru judecat în ceea ce priveşte obligaţia recurentului de a derula oferta publică de la S.C. K. S.A., în raport de sentinţa nr. 886/01.03.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x, rămasă irevocabilă prin decizia nr. 9/09.01.2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi Fiscal şi în raport de Decizia ICCJ nr. 2357/05.06.2015 pronunţată în dosarul nr. x.

În cauză, existenţa unor decizii anterioare de sancţionare a recurentului emise pentru aceeaşi faptă - obligaţia acestuia de a derula oferta publică de preluare obligatorie la S.C. K. S.A., decizii menţinute de instanţe, nu reprezintă o "chestiune litigioasă tranşată" în sensul dispoziţiilor art. 430 alin. (1)

Aceasta deoarece în cauză urmează a fi verificată, în concret, faţă de decizia de sancţionare contestată, îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 203 (1) din Legea nr. 297/2004, neputându-se reţine că a existat o problemă litigioasă tranşată definitiv care să se opună în prezenta cauză în raport de dispoziţiile art. 430 alin. (1) şi (2) din C. proc. civ.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia se poate cere casarea "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura cauzei", se observă că susţinerile recurentului sunt infirmate de înseşi considerentele sentinţei în care sunt arătate în mod concis, dar clar, concluziile avute în vedere la stabilirea raţionamentului privind respingerea cererii în anulare, precum şi temeiurile de drept care au stat la baza convingerii instanţei în pronunţarea soluţiei.

Nemulţumirile recurentului-reclamant în ceea ce priveşte considerentele sentinţei atacate nu pot conduce la concluzia că acest motiv de recurs este întrunit.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este, de asemenea, nefondat.

Controlul judiciar declanşat de recurentul-reclamant are ca obiect verificarea legalităţii Deciziei ASF nr. A601/12.11.2013 - prin care partea a fost sancţionată cu amendă contravenţională în cuantum de 100.000 RON, în calitatea sa de asociat al S.C. "C." S.R.L., acţionar al S.C. K. S.A., ca urmare a nerespectării dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, urmare a faptului că S.C. C. S.R.L. Oradea, împreună cu persoane cu care acţionează în mod concertat nu a derulat în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie a S.C. K. S.A. Oradea, precum şi Decizia nr. A695/19.12.2013 prin care s-a respins contestaţia administrativă.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului, ca nefondată.

Soluţia curţii de apel este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative incidente în materie, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În fapt, în anul 2006, a fost derulată o ofertă publică obligatorie de preluare a S.C. K. S.A. Oradea, iniţiată de S.C. "D." S.R.L., societate care acţiona în mod concertat cu S.C. "E." S.R.L. şi cu reclamantul A.

Anterior derulării acestei oferte, structura acţionariatului S.C. K. S.A. era următoarea: S.C. "D." S.R.L. - 42,37%; S.C. "E." S.R.L. - 3,12%; A. - 28,13%; alţi acţionari - 26,38%.

După derularea ofertei, structura acţionariatului S.C. K. S.A. a devenit următoarea: S.C. "D." S.R.L. - 48,71%; S.C. "E." S.R.L. - 3,12%; A. - 28,13%; alţi acţionari - 20,04%.

La momentul respectiv, structura asociaţilor S.C. "D." S.R.L. era următoarea: S.C. "E." S.R.L. - 95%; F. - 5%.

S.C. "E." S.R.L. avea ca asociat unic pe S.C. "G." S.R.L., cu următorii asociaţi: H. - 50%; I. - 50%.

În anul 2007, S.C. "D." S.R.L. şi S.C. "E." S.R.L. au fuzionat, iar capitalurile sociale ale acestora au fost absorbite de S.C. "G." S.R.L., aceasta devenind astfel acţionar majoritar al S.C. K. S.A., cu o deţinere de 51,8% din capitalul social al societăţii emitente.

La data de 30.12.2011, a avut loc o tranzacţie pe piaţa de capital în urma căreia S.C. "C." S.R.L. a achiziţionat de la S.C. "G." S.R.L. un pachet de acţiuni, reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. K. S.A.

Având în vedere că, în urma acestei tranzacţii, S.C. "C." S.R.L. a depăşit pragul de 33% din capitalul social al emitentului S.C. K. S.A., devenind acţionar majoritar al acesteia, prin adresa C.N.V.M. nr. 223/11.01.2012 societatea a fost notificată cu privire la incidenţa dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, referitoare la obligaţia derulării ofertei publice de preluare, în termen de cel mult 2 luni de la momentul depăşirii pragului.

În data de 13.09.2012 dl. J. ca urmare a cesiunii de creanţă desfăşurată în conformitate cu Hotărârea AGA nr. 1/25.06.2012, dobândeşte calitatea de asociat al S.C. C. S.R.L. şi 10 părţi sociale, reprezentând 50% din capitalul social.

Astfel, structura deţinerilor de capital social la S.C. C. S.R.L. s-a modificat, în sensul că asociaţii acesteia erau A. (50%) şi J. (50%).

În ceea ce priveşte calitatea de asociat într-o societate cu răspundere limitată, calitate dobândită ca urmare a cesiunii de creanţă, trebuie menţionat că transmiterea părţilor sociale implică şi transmiterea calităţii de asociat, cu toate drepturile şi obligaţiile aferente.

Din dispoziţiile art. 199 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificată şi completată, precum şi a art. 17 din "Actul constitutiv actualizat al Societăţii comerciale C. S.R.L." în situaţia în care într-o societate cu răspundere limitată nu există cenzori sau auditori financiar, dreptul de control asupra societăţii revine în sarcina asociaţilor.

Astfel, prin control asupra societăţii se înţelege buna funcţionare a societăţilor comerciale şi presupune obligativitatea asigurării unui control asupra actelor şi operaţiunilor realizate de organele de administrare şi conducere a societăţii.

Prin urmare, în speţă, controlul societăţii C. S.R.L. a fost asigurat în egală măsură de către cei 2 asociaţi, aceştia având obligaţia de a decide împreună şi de a adopta hotărâri cu respectarea obligaţiilor legale specifice pieţei de capital şi a măsurilor dispuse de către A.S.F. prin actele administrative individuale.

De altfel, corect s-a reţinut că prin art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. c) din Legea nr. 297/2004, legiuitorul a instituit o prezumţie legală în ceea ce priveşte acţiunea concertată pe piaţa de capital.

Potrivit acestui text de lege, persoanele prezumate că acţionează în mod concertat sunt o societate comercială cu membrii consiliului său de administraţie şi cu persoanele implicate, precum şi aceste persoane între ele.

În speţa analizată, numiţii A. şi J. împreună cu C. S.R.L. Oradea acţionează în mod concertat în legătură cu K. S.A. Oradea, conform prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. c) din Legea nr. 297/2004 deoarece: A. este administrator al C. S.R.L., J. este asociat majoritar în cadrul C. S.R.L., deţinând 50% din părţile sociale.

Prin acte administrative individuale succesive emise în perioada 2012 - 2013 de către CNVM/ASF s-a instituit în sarcina S.C. C. S.R.L., respectiv în sarcina celor doi asociaţi, termen de câte 15 zile de la data emiterii actului administrativ individual pentru executarea obligaţiei legale privind efectuarea ofertei publice de preluare obligatorie.

În drept, art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital prevede următoarele:

"O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri".

Art. 273 2 alin. (1) din aceeaşi lege stabileşte că este faptă contravenţională nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 referitoare la iniţierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie, sancţiunea aplicabilă crescând progresiv în funcţie de numărul de zile cu care a fost depăşit termenul legal. Astfel, potrivit art. 273 2 alin. (1) pct. i) lit. c) din actul normativ anterior arătat, în cazul în care termenul legal a fost depăşit cu mai mult de 60 de zile, persoana fizică vinovată se sancţionează cu amendă de la 50.001 RON la 500.000 RON.

Prin prezenta acţiune, reclamantul susţine, în esenţă, că nu are obligaţia derulării ofertei publice de preluare a S.C. K. S.A., prevalându-se, în acest sens, de oferta publică de preluare derulată în anul 2006, alături de S.C. "D." S.R.L. şi S.C. "E." S.R.L. şi de faptul că deţinerile S.C. "C." S.R.L. sunt deţineri indirecte ale sale.

Sub acest aspect, se reţine că, potrivit art. 66 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, "Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare".

Este semnificativ faptul că articolul citat se referă, în mod expres, la dobândirea a peste 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi, prin una dintre modalităţile enumerate, ca o condiţie a exonerării de obligaţia derulării unei oferte publice de preluare în cazul achiziţiilor subsecvente de acţiuni ale aceluiaşi emitent.

Rezultă, aşadar că, pentru a fi exonerat de obligaţia în discuţie, nu este suficient ca un anumit acţionar, persoană fizică sau juridică, să fi participat anterior, alături de alte persoane cu care acţiona concertat, la derularea unei oferte publice de preluare, ci este necesar ca, urmare a ofertei respective, să fi dobândit, să ajungă să deţină, peste 33% din acţiunile societăţii emitente.

Or, în speţă, se constată că reclamantul A. nu a achiziţionat nicio acţiune a S.C. K. S.A. ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deţinerea sa în cadrul societăţii emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%.

Cu toate că art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 menţionează că "În calculul procentului de 33%, prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, se iau în considerare atât deţinerile directe, cât şi deţinerile indirecte", având în vedere că la data derulării ofertei de preluare obligatorie a S.C. K. S.A. din anul 2006 reclamantul nu era asociat al celor două societăţi cu care acţiona concertat la momentul respectiv, S.C. "D." S.R.L. sau al S.C. "E." S.R.L., şi nu putea influenţa în vreun fel politica investiţională a acestora, deţinerile celor două societăţi nu pot fi considerate deţineri indirecte ale sale.

Prin urmare, în urma desfăşurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct şi nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C. K. S.A., deţinerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă dispoziţia normativă neregăsindu-se în speţă.

Pe cale de consecinţă, împrejurarea că deţinerile S.C. K. S.A. sunt deţineri indirecte ale reclamantului este irelevantă pentru soluţionarea cauzei, în condiţiile în care societatea a depăşit pragul de 33% din capitalul social al S.C. K. S.A. şi avea obligaţia de a derula, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, oferta publică de preluare a societăţii emitente, în termenul de 2 luni prevăzut de lege, iar pentru nerespectarea acestor prevederi legale a fost aplicată în mod corect reclamantului amenda în sumă de 100.000 RON.

Recurentul nu intră sub incidenţa dispoziţiilor legale privind tranzacţiile exceptate, dat fiind faptul că, pachetul de acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. K. S.A. Oradea, dobândit de către S.C. G. S.R.L. Timişoara (prin fuziunea S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L. în anul 2007) a fost achiziţionat de către S.C. C. S.R.L. printr-o tranzacţie de pe piaţa de capital în data de 30.12.2011 - tranzacţie ce a fost raportată la C.N.V.M. în data de 03.01.2012.

Argumentaţia recurentului privitoare la unicitatea ofertei publice de preluare obligatorie, cu trimitere la prevederile art. 205 din Legea nr. 297/2004 şi art. 66 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu se susţine.

Dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 invocate de către recurentă prevăd faptul că,,Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare".

Obligaţia unică de lansare unei oferte publice de preluare obligatorie ar fi intervenit numai în condiţiile în care, în anul 2006, în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare a S.C. K. S.A. Oradea, iniţiată de S.C. D. S.R.L Timişoara (42,37%), societate care acţiona în mod concertat cu S.C. E. S.R.L. (3,12%), recurentul achiziţiona acţiuni.

Or, în cadrul ofertei din anul 2006, recurentul nu deţinea nici o acţiune în cadrul S.C. D. S.R.L. Timişoara sau S.C. E. S.R.L. şi, de asemenea, acesta astfel cum rezulta din structura acţionariatului nu a achiziţionat nici o acţiune.

Astfel, în structura acţionariatului S.C. K. S.A. ca urmare a operaţiunilor derulate în perioada 2006-2007, respectiv-oferta publică de preluare (2006), fuziunea şi absorbţia societăţilor care, deţineau acţiuni la S.C. K. S.A. ORADEA, nu a existat nici o operaţiune iniţiată sau derulată de către S.C. C. S.R.L. sau de către acţionarul unic al acesteia A.

Mai mult, la momentul 2006-2007 societatea C. S.R.L. nu era înfiinţată; aceasta a fost înfiinţată în august 2011, având ca asociat unic pe A. şi a achiziţionat de pe piaţa de capital 51,88% din capitalul S.C. K. S.A. Oradea.

Astfel, A. şi-a majorat deţinerea în S.C. K. S.A. de la 28,13% (direct) la 80,02%(direct şi indirect - în calitatea acestuia de unic asociat al S.C. C. S.R.L.) devenindu-i incidente prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Chiar şi după diminuarea deţinerii de la 80,02% la 54,04%, ca urmare a cesiunii de acţiuni către un alt asociat, recurentul depăşeşte procentul de 33% prevăzu de dispoziţiile pieţei de capital, fiindu-i incidente dispoziţiile privind oferta publică de preluare obligatorie.

Înalta Curte apreciază că nu a fost încălcat principiul unicităţii sancţiunii contravenţionale principale, consacrat de art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere faptul că sancţiunile succesive nu au fost aplicate pentru aceeaşi faptă contravenţională.

Astfel, prin Ordonanţa C.N.V.M. nr. 106/04.04.2012, în temeiul art. 271, art. 272 lit. a) şi art. 273 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, S.C. "C." S.R.L. a fost sancţionată cu avertisment, în calitatea sa de acţionar al S.C. K. S.A. Oradea, având în vedere faptul că, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a depus la C.N.V.M., în termenul prevăzut de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a societăţii emitente. De asemenea, prin art. 3 din Ordonanţă, s-a stabilit obligaţia ca S.C. "C." S.R.L., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, să depună la C.N.V.M., în cel mult 15 zile de la emiterea ordonanţei, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. K. S.A.

Prin Ordonanţa C.N.V.M. nr. 185/20.06.2012, în baza art. 272 lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b), art. 276 lit. b) şi art. 277 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, recurentul a fost sancţionat, în calitatea sa de administrator şi asociat unic al S.C. "C." S.R.L., acţionar al S.C. K. S.A., cu amendă în cuantum de 500 RON, pentru nerespectarea obligaţiei instituite prin Ordonanţa C.N.V.M. nr. 106/04.04.2012, mai precis, pentru nedepunerea în termen a documentaţiei aferente ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. K. S.A. Totodată, s-a stabilit un nou termen de 15 zile de la emiterea ordonanţei pentru îndeplinirea obligaţiei ca S.C. "C." S.R.L., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, să depună la C.N.V.M. documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. K. S.A.

Prin Ordonanţa C.N.V.M. nr. 323/25.09.2012, recurentul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitatea sa de administrator şi asociat unic al S.C. "C." S.R.L., acţionar al S.C. K. S.A., pentru depăşirea cum mai mult de 60 de zile a termenului de depunere a ofertei publice de preluare obligatorie.

Prin Decizia nr. 601/12.11.2013, contestată în prezenta cauza, recurentul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 100.000 RON pentru nerespectarea obligaţiei instituite prin Decizia ASF nr. A61/04.06.2013, mai precis pentru faptul că S.C. C. S.R.L. Oradea, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu au derulat în termenul legal OPP obligatorie la K. S.A. Oradea şi au fost încălcate dispoziţiile Ordonanţei C.N.V.M. nr. 5/15.01.2013.

De altfel, din dispoziţiile art. 2732 rezultă fără nici un dubiu că se pot aplica sancţiuni succesive pentru nerespectarea obligaţiei prevăzute de art. 203 alin. (1) din Legea privind piaţa de capital, în funcţie de intervalul de timp cu care a fost depăşit termenul legal de conformare.

În acelaşi sens, se reţine că, având caracter continuu, contravenţia în discuţie se epuizează prin constatare şi sancţionare, astfel că omisiunea, după momentul constatării, de conformare la dispoziţiile legale constituie o nouă contravenţie, susceptibilă de aplicarea unei noi sancţiuni.

În altă ordine, referitor la invocarea Dispunerii de măsuri nr. 7/4.04.2013 prin care a fost suspendată aplicarea prevederilor art. 66 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, se reţine că întrucât persoanele care acţionează în mod concertat şi deţin un control atât direct cât şi indirect asupra acţiunilor societăţii emitente, depăşind cu mult pragul de 33%, cum este şi cazul în speţă, nu beneficiază de dispoziţiile art. 2 teza I din Dispunerea de măsuri nr. 7/2013, fiind în mod evident incidente dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004.

În consecinţă, soluţia instanţei de fond este temeinică şi legală, urmând ca în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioară, Înalta Curtea va respinge recursul formulat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge excepţia puterii de lucru judecat.

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 221 din 30 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi Fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 mai 2017.