Validity of 25% EU fund correction for breach of competitive procurement and proportionality of equal treatment penalties for contract duration extensions

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 04.06.2015 reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri:

- anularea în tot a Deciziei nr. 230572/21.01.2015 de soluţionare a Contestaţiei nr. x/06.11.2014 formulate împotriva Notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.10.2014, nr. x/10.10.2014 şi nr. x/10.10.2014, privind contractul de finanţare nr. x/28.05.2012;

- anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.10.2014 şi restituirea sumei de 34.193,74 RON, reprezentând valoarea creanţei bugetare impuse la plată prin Nota de constatare nr. x, pe care societatea a achitat-o cu Ordinul de Plată nr. x/255 din data de 03.11.2014;

- anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.10.2014 şi restituirea sumei de 12.614,02 RON, reprezentând valoarea creanţei bugetare impuse la plată prin Nota de constatare nr. x, pe care societatea a achitat-o cu Ordinul de Plată nr. x din data de 03.11.2014;

- anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.10.2014 şi restituirea sumei de 1.472,94 RON, reprezentând valoarea creanţei bugetare impuse la plată prin Nota de constatare nr. x, pe care societatea a achitat-o cu Ordinul de Plată nrx din data de 03.11.2014 .

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2757 din data de 27 octombrie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, a anulat în parte decizia nr. 230572/21.01.2015 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/10.10.2014 şi nr. x/10.10.2014, a dispus restituirea către reclamantă a sumelor aferente notelor de constatare anulate şi a respins ca neîntemeiată cererea de anulare a notei de constatare nr. x .

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs atât reclamanta A. S.A., cât şi pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, ambele părţi criticând-o pentru nelegalitate şi invocând cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.1. Recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat casarea în parte a hotărârii şi admiterea în totalitate a acţiunii, inclusiv a capătului de cerere referitor la anularea notei de constatare nr. x şi restituirea sumei aferente, criticile formulate vizând, în esenţă, următoarele aspecte:

- hotărârea recurată nu cuprinde motivele pentru care instanţa de fond a respins argumentele invocate în motivarea acţiunii în anulare, cu referire la aplicarea principiului proporţionalităţii şi respectarea caracterului preponderent reparator al corecţiilor financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011;

- în mod greşit instanţa de fond a validat concluziile echipei de control cu privire la atribuirea contractului de achiziţie nr. x/11.10.2012 fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, în condiţiile în care atribuirea contractului s-a realizat cu respectarea principiului transparenţei şi publicităţii, prin comunicarea invitaţiilor de participare către trei operatori, dată fiind achiziţionarea de urgenţă a cablului de conectare impusă, pe de o parte de apropierea anotimpului rece, iar pe de altă parte de faptul că societatea recurentă nu-şi putea asuma în avans alegerea tipului de cablu şi nici dimensiunea acestuia, elemente care au fost cunoscute doar în luna septembrie 2012, în momentul punerii pe poziţie a echipamentului de către echipa B. proiectantul şi executantul lucrării.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Energiei a solicitat casarea în parte a sentinţei, iar în rejudecare, respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată, în dezvoltarea motivelor de recurs, arătând, în esenţă, următoarele:

- raţionamentul instanţei de fond s-a bazat pe falsa reprezentare a situaţiei de fapt, în sensul că, deşi recurenta-reclamantă a modificat factorul de evaluare prin negociere, prelungind semnificativ şi esenţial durata de realizare a lucrărilor, totuşi instanţa de fond a reţinut neîncălcarea principiului tratamentului egal;

- în mod greşit instanţa de fond a reţinut că actele adiţionale încheiate constituie o adaptare a contractului la împrejurări obiective modificate, întrucât dispoziţiile legale în vigoare impuneau, în cazul în care necesităţile obiective ale autorităţii contractante se schimbă pe parcursul procedurii de atribuire, anularea procedurii, beneficiarul având obligaţia garantării tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar la 18.02.2016, recurentul-pârât Ministerul Energiei a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. ca nefondat, arătând, în esenţă, că a fost identificată în mod corect, abaterea constând în încălcarea anexei 6 la contractul de finanţare, în sensul atribuirii contractului de achiziţie nr. x/2012 fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, în condiţiile în care recurenta-reclamantă cunoştea încă de la întocmirea proiectului că îi va fi necesar un cablu de alimentare cu energie electrică.

Referitor la neaplicarea principiului proporţionalităţii a arătat că, pentru tipul de abatere constatată, corecţia este stabilită în procent fix (anexa la H.G. nr. 519/2014, lit. a), fără a exista posibilitatea ca autoritatea de management să aprecieze cuantumul corecţiei.

4.2. Prin întâmpinarea depusă la 01.03.2013, recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat respingerea recursului declarat de autoritatea pârâtă ca nefondat arătând, în esenţă, că în mod corect a reţinut instanţa de fond că abaterile reţinute în notele de constatare anulate nu încalcă principiul tratamentului egal.

În opinia recurentei-reclamante, modificarea duratei de execuţie pentru lucrările suplimentare nu a produs consecinţe din punct de vedere al tratamentului egal, în contextul în care modificarea este permisă de art. 35 Anexa 6 la contractul de finanţare, lucrările suplimentare fiind realizate în bugetul contractului.

Totodată, prin emiterea notelor de constatare, recurentul-pârât a încălcat principiul proporţionalităţii reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu a ţinut cont de amploarea şi implicaţiile financiare ale neregulilor constatate şi nici de caracterul preponderent reparator al corecţiilor financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 05.10.2017, conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 01.02.2018, completul de filtru a constatat că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursurile ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru soluţionarea acestora în şedinţă publică.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând legalitatea hotărârii recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinările depuse şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că soluţia instanţei de fond de anulare parţială a actelor administrative atacate trebuie menţinută, în raport de considerentele ce succed, cu precizarea că argumentele părţilor vor fi grupate şi li se va răspunde prin argumente comune, în funcţie de finalitatea urmărită.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută de art. 52 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 230572/21.01.2015 prin care Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri (în prezent Ministerul Energiei, înfiinţat prin O.U.G. nr. 55/2015) a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor bugetare nr. x/9.10.2014, nr. x/10.10.2014 şi nr. x/10.10.2014 privind contractul de finanţare nr. x/28.05.2012 având ca obiect proiectul "Realizarea unei centrale de cogenerare în scopul îmbunătăţirii eficienţei energetice a activităţii S.C. A. SA".

În fapt, în urma controlului efectuat de Organismul Intermediar pentru Energie în perioada 19.09.2014 - 10.10.2014, s-au întocmit notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestate de recurenta-reclamantă, respectiv:

- nota nr. x/09.10.2014 referitoare la atribuirea contractului de achiziţie nr. x/11.10.2012 încheiat cu C. S.R.L., prin care se constată încălcarea prevederilor Anexei 6 la contractul de finanţare, contractul de achiziţie nr. x/11.10.2012 încheiat cu C. S.R.L. fiind atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. Echipa de control a apreciat că împrejurările constatate se încadrează în ipoteza nerespectării cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă şi a procedat la aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziţie respectiv, valoarea creanţei bugetare fiind de 34.193,74 RON;

- nota nr. x/10.10.2014 referitoare la atribuirea contractului de achiziţie nr. x/27.06.2012 încheiat cu D. S.R.L., prin care se constată încălcarea prevederilor Anexei 6 la contractul de finanţare, echipa de control reţinând nerespectarea principiului tratamentului egal, sens în care a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziţie, valoarea creanţei bugetare fiind de 12.614.02 RON;

- nota nr. x/10.10.2014 referitoare la atribuirea contractului de achiziţie nr. x/01.06.2012 încheiat cu E. S.R.L., prin care se constată încălcarea prevederilor Anexei 6 la contractul de finanţare, echipa de control reţinând nerespectarea principiului tratamentului egal şi aplicând o corecţie financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziţie, valoarea creanţei bugetare fiind de 1.472,94 RON.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit întemeiate criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă cu privire la notele de constatare nr. x/10.10.2014 şi nr. x/10.10.2014 şi a menţinut ca legală nota de constatare nr. x, soluţia fiind însuşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente la situaţia de fapt rezultată din probele administrate.

Efectuând propria evaluare a cauzei pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul de casare invocat de către ambele recurente, încadrat în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, întrucât hotărârea recurată este motivată în conformitate cu dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esenţă, de conţinut, în sensul că aceasta trebuie să fie clară, concisă şi în concordanţă cu probele administrate.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susţinerile părţilor litigante, instanţa poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea urmând să reliefeze raţionamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluţia pronunţată cu arătarea elementelor esenţiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Or, în speţă, instanţa de fond a reţinut că atribuirea contractului de achiziţie a unui cablu x+120SM având dimensiuni şi proprietăţi STAS, necesar conectării la reţeaua electrică naţională, fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive reprezintă o neregulă în gestionarea fondurilor europene, sancţionată în condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la lucrările suplimentare care au determinat prelungirea duratei de execuţie a contractelor de achiziţie încheiate cu D. S.R.L. (de la 60 de zile la 60 de zile lucrătoare şi ulterior majorarea duratei de execuţie cu 40 de zile lucrătoare) şi E. S.R.L. (de la 45 zile la 60 de zile) contrar susţinerilor recurentului-pârât, instanţa de fond a reţinut că modificarea duratei de execuţie nu justifică aplicarea corecţiei în condiţiile în care art. 3.5 din Anexa 6 la contractul de finanţare permite efectuarea unor astfel de modificări, argumente ce nu pot fi considerate ca fiind străine de natura pricinii.

Criticile încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. care vizează, din perspectiva recurentei-reclamante, încălcarea Directivelor 2004/18/EC, respectiv 2004/17/EC care conţin derogări specifice care permit, în situaţii de extremă urgenţă datorate evenimentelor imprevizibile, proceduri fără publicarea prealabilă a unui anunţ publicitar, iar din perspectiva recurentului-pârât, interpretarea greşită a contractului de finanţare sunt, de asemenea nefondate.

Cât priveşte corecţia de 25% din valoarea contractului nr. x/11.10.2012 încheiat cu C. S.R.L., contrar susţinerilor recurentei-reclamante, judecătorul fondului a punctat judicios că împrejurările invocate - vremea nefavorabilă şi timpul foarte scurt în care trebuia executată lucrarea condiţionat de obţinerea avizului ENEL şi de soluţia impusă de proiectantul centrului de cogenerare, astfel încât finalizarea proiectului să se înscrie în termenul prevăzut în contractul de finanţare - nu reprezintă situaţii de urgenţă datorate unei situaţii imprevizibile.

Aceasta întrucât, manifestarea unei diligenţe sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea proiectului care să includă şi calculul necesar executării reţelei de administrare cu energie electrică a serviciilor interne ale staţiei de cogenerare.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 31 lit. c) din Directiva 2004/18/EC, se justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare "în cazul în care, într-o măsură strict necesară, din motive de maximă urgenţă ca urmare a unor evenimente imprevizibile pentru autorităţile contractante în cauză, nu se pot respecta termenele pentru procedurile deschise, restrânse sau negociate cu publicarea unui anunţ de participare prevăzute la articolul 30. Situaţiile invocate pentru a justifica maxima urgenţă nu trebuie în niciunul dintre cazuri atribuite autorităţilor contractante". La fel, articolul 40 (3) lit. d) din Directiva 2004/17/EC prevede faptul că nu este necesară publicarea unui anunţ de participare "în cazul în care, din motive de urgentă extremă determinate de evenimente care nu pot fi prevăzute de către entităţile contractante, nu pot fi respectate termenele prevăzute pentru procedurile deschise, procedurile restrânse şi procedurile negociate cu o prealabilă convocare la licitaţie".

Din interpretarea acestor dispoziţii invocate de recurenta-reclamantă rezultă că posibilitatea autorităţii contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare este recunoscută doar în situaţia expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte îndeplinirea cumulativă a condiţiilor stipulate.

Or, în speţă, achiziţionarea cablului electric cu specificaţii standard necesar conectării la reţeaua electrică naţională, fără asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, în condiţiile în care, dat fiind obiectul contractului de finanţare - realizarea unei centrale de cogenerare - autoritatea contractantă putea şi trebuia să prevadă că pentru funcţionarea centralei de cogenerare este necesar şi cablu pentru executarea reţelei de alimentare cu energie electrică a serviciilor interne ale centralei.

Procedând în sensul arătat, recurenta-reclamantă nu a respectat cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, devenind incidente dispoziţiile H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora:, potrivit cărora în cazul contractelor încheiate de beneficiarii privaţi de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractanta conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanţare sau a Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012, atribuirea acestor fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive determină aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului în cauză.

În privinţa criticii referitoare la neaplicarea principiului proporţionalităţii de către autoritatea de control, Înalta Curte reţine că pentru neregula săvârşită de către recurenta-reclamantă, corecţia este stabilită în procent de 25% din valoarea contractului, fără a fi prevăzută posibilitatea diminuării corecţiei în funcţie de gravitate.

Criticile recurentului-pârât vizând încălcarea prevederilor anexei 6 la contractul de finanţare sunt, de asemenea nefondate.

Astfel, prin notele de constatare nr. x/20.10.2014 privind atribuirea contractului de achiziţie nr. x/27.06.2012 încheiat cu D. S.R.L., respectiv nr. x/10.10.2014 privind atribuirea contractului de achiziţie nr. x/1.06.2012 încheiat cu E. S.R.L., autoritatea de control a reţinut încălcarea de către beneficiar, în calitate de autoritate contractantă, a principiului tratamentului egal prin acceptarea majorării duratei de execuţie a lucrărilor.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, prima instanţă a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile art. 3.5 din Anexa 6 la contractul de finanţare, potrivit cu care modificarea contractelor de achiziţii este permisă cu respectarea următoarele condiţii:

"- Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuţie a contractului şi nu au efect retroactiv;

- Scopul actului adiţional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul iniţial;

- Prin actul adiţional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentaţiei de atribuire;

- Modificările nu pot viza valoarea iniţială a contractului decât dacă această posibilitate este prevăzută expres în documentaţia de atribuire. Valoarea contractului poate fi majorată cu maxim 50% din valoarea iniţială a contractului. Valoarea contractului după majorare nu trebuie să afecteze încadrarea iniţială în procedurile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv prezentele instrucţiuni;

- Orice modificare care prelungeşte durata de execuţie a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea şi plăţile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanţare în cauză."

Astfel, din materialul probator administrat în cauză, prelungirea duratei de execuţie a contractelor a fost convenită pe parcursul derulării contractului, fiind justificată de împrejurări obiective şi fără ca valoarea lucrărilor suplimentare necesare a fi executate să depăşească valoarea contractelor atribuite.

Întrucât clădirea existentă a fost reabilitată şi adaptată proiectului, pe parcursul derulării efective a lucrărilor de construcţii, au fost identificate o serie de lucrări suplimentare care au făcut obiectul actului adiţional nr. 1/19.09.2012 şi care au determinat prelungirea termenului de execuţie a contractului nr. x/27.06.2012, lucrările suplimentare fiind realizate în bugetul contractului.

Ca atare, nu i se poate imputa societăţii reclamante încălcarea principiului tratamentului egal, de vreme ce prelungirea duratei de execuţie s-a impus pe parcursul executării contractelor de achiziţie, iar recurenta-reclamantă nu neagă existenţa împrejurărilor invocate de către recurenta-reclamantă care au generat necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ. raportat la cele ale art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.A. şi de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinţei nr. 2757 din 27 octombrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 mai 2018.